Una administradora mancomunada no puede inscribir los acuerdos

Si hay un ámbito en el que merece la pena una simplificación brutal es el de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. (¿un poco de Internet?). Para experimentar la complejidad, puede leerse la Resolución de la Dirección General de Registros de 7 de abril de 2011. Se barrunta que en una sociedad de dos socios, las relaciones empeoran y en una aparente junta universal – los dos socios están presentes – se modifica el sistema de administración (de administrador único – el varón – se pasa a dos administradores mancomunados). El problema se plantea porque la administradora mancomunada, después de aceptar, pretende inscribir los acuerdos correspondientes. No se le permite y la DGRN da la razón al Registrador. Una administradora mancomunada no tiene facultad para (i) elevar a públicos los acuerdos sociales y, por tanto, (ii) para proceder a su inscripción. La inscripción de los acuerdos sociales ha de hacerse previa elevación a público de los acuerdos. O sea, hay que pasar por el Notario para llegar al Registro. Y solo lo pueden hacer los representantes de la sociedad – los administradores – cuando hay Consejo de Administración, hay que apoderar a un consejero si no hay uno con esos poderes delegados con carácter general. Y cuando son varios administradores mancomunados, han de comparecer todos (v. art. 109 RRM).

Más sorprendente es que la Junta no sea Universal aunque asistieran los dos únicos socios. Parece que era dudoso si se cumplía el requisito de que todos los socios estuvieran de acuerdo en celebrar la Junta y en el orden del día. Por último, y muestra también de la complejidad,

Es indudable que también deben confirmarse los defectos tercero y cuarto, pues no se acredita –ni siquiera se alega por la otorgante– que el otro administrador mancomunado nombrado haya aceptado el cargo; y tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante, limitándose a incluir en la escritura el requerimiento al Notario autorizante para dicha notificación, requerimiento que no consta que haya sido cumplimentado

Las sentencias del cártel de los sacos de plástico para usos industriales

Se dictaron todas ellas el 16 de septiembre de 2011 por el Tribunal General. Ninguna tiene un interés especial. Una de ellas declara prescritas las infracciones por falta de prueba por la Comisión de la participación en el cártel de la empresa imputada en los cinco años anteriores al inicio de la investigación. Por lo demás, hay un análisis muy riguroso de las pruebas aducidas por la Comisión para justificar la participación de las empresas en el cártel (análisis de la fuerza probatoria de los documentos de parte) y reiteración, con matices, de doctrinas ya asentadas como la relativa a la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial y, sobre todo, de la aplicación de la relativa a la infracción única y continuada.

Debe señalarse, en primer lugar, que ninguna de las empresas discute que habían participado en un hard core cartel en el que se habían repartido mercados y fijado precios y márgenes de los sacos de plástico. Eso es una indicación de que la Comisión dirige adecuadamente sus esfuerzos hacia la represión de las conductas más perniciosas. Sería altamente sospechoso de la ineficiencia de la Comisión que las empresas sancionadas negaran el carácter de cártel de las conductas imputadas.

En la Sentencia Groupe Gascon, el Tribunal rechaza que la filial Sachsa determinara autónomamente su política comercial por las importantes decisiones sobre ésta que estaban asignadas a la matriz. No nos gusta que se diga – sin necesidad que “une telle démonstration (de la influencia efectiva de la matriz) ne doit pas nécessairement concerner le secteur qui a été le théâtre de l’infraction aux règles de concurrence.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones, en la Sentencia se plantea el caso en el que la filial participante en el cártel representa una parte muy pequeña de la facturación total del grupo de sociedades en el que se integra. Como es la facturación de la matriz la que se tiene en cuenta a efectos del cálculo de la multa en dos aspectos (en España solo uno), esto es, el multiplicador y el límite del 10 %, el resultado puede ser desproporcionado – a nuestro juicio –  ya que no se corresponde con la “gravedad y la duración” de la infracción que son los únicos criterios que recoge, para calcular la multa, el art. 23 del Reglamento 1/2003. Y en la sentencia Kendrion a la que nos referimos más abajo, el Tribunal dice algo más. No es ya que tener en cuenta el tamaño de la empresa para establecer la sanción es legítimo sino que no es imprescindible tener en cuenta “la importancia de la empresa en el mercado de productos donde ha tenido lugar la infracción” (apdo 142).

Es notable que el Tribunal no se limite a repetir que lo de aplicar un multiplicador para tener en cuenta el tamaño del grupo está bien. Analizando el caso concreto, el Tribunal llega a la conclusión de que la multa no es desproporcionada porque la Comisión había partido de un importe básico de la multa muy por debajo de lo que le permitía la Comunicación sobre multas

131 Par ailleurs, les circonstances, invoquées par la requérante, que le chiffre d’affaires réalisé avec les produits concernés par l’infraction ne représente que 0,75 % du chiffre d’affaires consolidé du groupe, que le montant de l’amende représente près de trois ans de chiffre d’affaires réalisé avec les sacs industriels et plus de 50 % du chiffre annuel de Sachsa, ou encore 10 % de la capitalisation boursière de la requérante ne permettent pas d’identifier une violation du principe de proportionnalité en l’espèce. Il convient de rappeler, à cet égard, qu’il résulte du point 1 A, troisième tiret, de la communication de la Commission sur les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 (JO 1998, C 9, p. 3), qu’une infraction qualifiée de très grave, telle que celle en cause en l’espèce, peut se voir attribuer un montant de départ s’élevant jusqu’à 20 millions d’euros. Dans ces conditions, un montant de départ de 5,5 millions d’euros n’apparaît pas disproportionnée compte tenu du traitement différencié opéré par la Commission sur la base des parts de marché en 1996 des participants à l’entente. (la multa final fue de 13,2 millones de euros)

En la Sentencia Low & Bonar la cuestión analizada es la de cuándo estamos ante una infracción única y continuada. El Tribunal responde afirmativamente en el caso porque hay identidad de partes, de conductas y de finalidad. Obsérvese con qué precisión define el Tribunal en qué consistía el objetivo común anticompetitivo

the restrictive practices agreed within the four entities in question had common characteristics and worked towards the same end, namely maintaining the trading margins obtained on the conversion of polyethylene into industrial plastic bags. Those four groups had, in particular, put in place calculation models that were so similar that it is possible that Mr H., of Wavin/BPI, may have mistaken the model used in the ‘Teppema’ group for that used in the ‘Belgium’ sub-group (see paragraph 48 above).

Y compárese con la alegría con la que la CNC califica una infracción como infracción única y continuada unificando comportamientos que no tienen más en común que referirse a la “política comercial” de las empresas. Añade el Tribunal – tal vez para limitar las excesivas declaraciones contenidas en otras sentencias acerca de la imputación al que participa en un cártel de todas las conductas cartelizadas aunque solo hubiera participado en alguna de ellas – que

61 As a preliminary point, the Court recalls that the existence of a single and continuous infringement does not necessarily mean that an undertaking participating in one or more manifestations of that infringement may be held liable for the infringement as a whole. The Commission still has to establish that that undertaking was aware of the anti-competitive activities at European level of the other undertakings or that it could reasonably have foreseen them. The mere fact that there is identity of object between an agreement in which an undertaking participated and an overall cartel does not suffice to render that undertaking responsible for the overall cartel. It is only if the undertaking knew or should have known when it participated in the agreement that in doing so it was joining in the overall cartel that its participation in the agreement concerned can constitute the expression of its accession to that cartel (Sigma Tecnologie v Commission, paragraph 60 above, paragraphs 44 and 45).

Y aclara en qué tipo de contextos se aplica esta regla: cuando hay varios mercados afectados por un cártel internacional y las empresas participan en algunos de los mercados pero no en todo. A los participantes en alguno de los mercados afectados se les puede considerar miembros del cártel conjunto si sabían o debían haber sabido que el suyo era eso, una parte de un cártel más amplio.

También aclara el significado de la sentencia T-Mobile sobre el hecho de que participar en una reunión con finalidad anticompetitiva es suficiente. Cuando los acuerdos restrictivos tienen lugar en el seno de una asociación legítimamente constituida y que realiza actividades legítimas, la participación por una empresa en las reuniones de los órganos sociales no permite presumir, sin más, que las empresas han participado en una reunión de un cártel. Debe estar “fuera de toda duda” que el objetivo de la reunión es anticompetitivo. En el caso, era claramente una reunión del cártel

“It is clear from the working document discussed during that meeting that the participants, including BPP, were supposed to discuss a large number of sensitive topics: exchange of information, an increase in the converting price, the allocation of suppliers to the key customers and the appointment of coordinators for the key customers. The minutes of the meeting specify that BPP was represented at the meeting of 21 November 1997 and that it did not wish to participate in the cooperation in the valve bags sector but wished to limit its future involvement to FFS bags. It is thus established that BPP knew, or should reasonably have known, that its participation in the meeting of 21 November 1997 involved its accession to a wider collusive plan.

Pero no necesariamente que fuera una reunión de un cártel internacional del que el cártel regional formaba parte. Para decidirlo, es relevante si la empresa tenía algún interés en participar en el cártel internacional

“BPP had no reason to take an interest in that cartel, inasmuch as it did not manufacture valve bags and started business in the FFS bag sector only in 1997.

De modo que no se puede imputar a BPP la participación en el cártel internacional por el hecho de haber participado en uno de los regionales. BPP no podía saber que “it was joining in a wider cartel extending over a number of European countries, before it was invited to the meeting on 21 November 1997”. Y reduce la multa a BPP.

En el caso RKW  se plantea si la Comunicación sobre multas de la Comisión Europea conduce de forma sistemática a la imposición de multas desproporcionadas. El argumento de la recurrente es que, si en muchos casos, la Comisión se ve obligada a aplicar el límite superior del 10 % de la facturación de la empresa (que figura en el art. 23 del Reglamento 1/2003) es porque el propio sistema de determinación de la multa conduce, en demasiados casos, a sanciones desproporcionadas, desproporción que solo se evita por la aplicación de dicho límite. El Tribunal General rechaza el argumento porque sólo se aplicó el límite a 8 de las 25 empresas sancionadas

S’il est vrai que la Commission a dû appliquer ce plafond dans le calcul du montant des amendes pour huit destinataires de la décision attaquée, il n’en demeure pas moins que cette dernière est adressée à un total de 25 destinataires. Dans la mesure où le plafond de 10 % n’a ainsi été appliqué qu’à environ un tiers des destinataires, la prémisse de son application systématique dans le cas d’espèce se révèle inexacte.

Lo que no excluye que, en un caso concreto, si el límite ha de aplicarse a – por ejemplo – más de la mitad, el Tribunal dijera otra cosa.

En las sentencia Kendrion, el Tribunal General se ocupa también de la imputación de la matriz y del límite del 10 % y de la Comunicación sobre multas. Y confirma la decisión de la Comisión porque ésta no se había limitado a alegar la presunción de unidad económica de la matriz con la filial de la que posee el 100 % sino que había alegado también indicios del ejercicio efectivo por la matriz de su influencia sobre la filial. Y añade a este respecto algo que, a nosotros, nos parece mal, y es que es irrelevante que la matriz conociera e instigara a la filial a cometer la infracción o que no supiera nada de la conducta de la filial. Se sanciona a la matriz porque forma una unidad económica con la filial.

97 En troisième lieu, s’agissant de la distinction que la requérante cherche à faire entre les sociétés mères qui étaient impliquées elles-mêmes dans les agissements anticoncurrentiels et les sociétés mères qui n’en avaient pas connaissance,

Y, más interesante: si la filial había dejado de serlo antes de la investigación, la facturación relevante – la del último año anterior a la imposición de la sanción, no la de los años en que se cometió la infracción – ha de calcularse sin tener en cuenta la facturación de la matriz.

92 Il résulte également de la jurisprudence que l’objectif poursuivi par l’introduction du plafond de 10 % du chiffre d’affaires ne peut être réalisé que si ce plafond est appliqué, dans un premier temps, à chaque destinataire séparé de la décision infligeant l’amende. Ce n’est que s’il s’avère, dans un second temps, que plusieurs destinataires constituent l’entreprise au sens de l’entité économique responsable de l’infraction sanctionnée, et ce encore à la date de l’adoption de cette décision, que le plafond peut être calculé sur la base du chiffre d’affaires global de cette entreprise, c’est-à-dire de toutes ses composantes cumulées. En revanche, si cette unité économique a entre-temps été rompue, chaque destinataire de la décision a le droit de se voir appliquer individuellement le plafond en cause (voir, en ce sens, arrêt Tokai Carbon e.a./Commission, point 91 supra, point 390).

Mercado interior y directiva de servicios: libertades de circulación y derechos fundamentales

Jaimecedario de @thefromthetree Letra "t"

Quadra-Salcedo señala que la promulgación de la Directiva de Servicios cambia el panorama y lo hace muy notablemente en relación con el enjuiciamiento de las restricciones públicas a la libre prestación de servicios con o sin establecimiento permanente sobre la base exclusiva de las normas del Tratado:

La consecuencia fundamental de la aprobación de la norma europea sería el sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de servicios, independientemente de si obstaculizan o no el comercio entre estados, a un nuevo parámetro para determinar su conformidad con el ordenamiento: el principio de proporcionalidad. Principio al que… no quedarían sometidas las regulaciones nacionales no obstaculizadoras del comercio intracomunitario antes de la entrada en vigor de la Directiva como consecuencia de la laxitud del escrutinio al que son sometidas tales regulaciones tomando como parámetro los derechos fundamentales económicos nacionales… el juicio de razonabilidad. La Directiva supone una potencial desregulación del mercado

Dice Quadra-Salcedo que los preceptos que garantizan la libre circulación tratan de proscribir el proteccionismo mientras que el reconocimiento de la libertad de empresa trata de garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas. 

Aunque estemos de acuerdo en que no es correcto trasladar automáticamente al análisis de la libertad de empresa las valoraciones que resultan del reconocimiento de las libertades de circulación, a nuestro juicio, la libertad de empresa es una libertad como las demás y el juicio al que han de ser sometidas las restricciones legales o reglamentarias de la libertad de empresa es un juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Naturalmente, tiene razón De la Quadra en que, a partir de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios, ya no hay duda si el supuesto de hecho es uno en el que el comercio entre Estados se ve efectiva o potencialmente afectado que la restricción ha de enjuiciarse sobre el parámetro de la proporcionalidad.

Tampoco estamos de acuerdo en que –cita a Albertí Rovira -

para constituir un espacio económico unitario… es preciso también que las reglas básicas que disciplinan las actividades económicas sean uniformes en todo el territorio pues sólo así puede existir efectivamente el mercado único.

Hombre, si se refiere a que todos los territorios han de estar configurados como mercados (libre entrada y salida, soberanía del consumidor…), es una obviedad. Es muy difícil hacer un mercado único entre Corea del Norte y Corea del Sur. Pero si se refiere a que la armonización positiva es un requisito de la existencia de un mercado único, el Derecho Europeo ha dado pruebas de lo contrario (y no digamos el Derecho norteamericano): si los ciudadanos pueden elegir la norma aplicable, la armonización negativa se logra porque las regulaciones más restrictivas, simplemente, dejarán de aplicarse ya que nadie se someterá a ellas. Así sucede, por ejemplo, con el Derecho de Sociedades norteamericano. Si un Estado dicta una legislación restrictiva, las sociedades “emigran” y se re-constituyen en otro Estado.

Pero Quadra-Salcedo se refiere a una cuestión más concreta y basada en la distinción que traza el autor entre medidas que distorsionan la competencia (level-playing field) y medidas que obstaculizan la circulación. Se puede distorsionar la competencia por el hecho, por ejemplo, de que en Alemania los estándares de nivel de ruido o contaminación máximos permitidos sean más estrictos que en Irlanda y, sin embargo, las normas alemanas no obstaculizarían la libre circulación de los productos fabricados en esas factorías cuyas condiciones de actividad son más estrictas. Pero la Unión puede armonizar dichos estándares como medida de promoción del mercado único.

En este punto, sin embargo, la discusión se torna conceptual: ¿es un mercado único el que aplica normas idénticas en toda su extensión a la realización de actividades económicas? Si por mercado entendemos donde se cruzan la oferta y la demanda, puede hablarse de mercado único aunque las condiciones de ejercicio de una actividad sean diferentes en unas zonas y en otras (eso ocurre incluso en los ordenamientos más unitarios. Por ejemplo, las normas para instalar factorías en cascos urbanos pueden ser más estrictas en una zona de España que en otra). Es suficiente que los factores de la producción puedan desplazarse libremente, o sea, la libre circulación. De ahí que sea perfectamente sensato que el Tratado proteja directamente la libre circulación y remita al Derecho secundario la promoción de la uniformidad de reglas relativas a la producción de bienes o servicios.

A juicio de Quadra-Salcedo, lo relevante de la Directiva de Servicios es que somete al juicio de proporcionalidad no solo las normas que obstaculizan la libre circulación sino también las que distorsionan la competencia.

pretende el sometimiento de todas aquellas regulaciones estatales que condicionan la prestación de servicios… susceptibles de representar una distorsión de la competencia sin suponer simultáneamente un obstáculo a la libre circulación, al principio de proporcionalidad.

A continuación analiza las dos concepciones de las libertades comunitarias que conviven en la jurisprudencia europea (las libertades como prohibición de medidas proteccionistas y las libertades como prohibición de medidas restrictivas no justificadas) inclinándose por la primera. Las medidas nacionales son contrarias al Tratado bien porque sean discriminatorias – en beneficio de los nacionales/ residentes – bien porque produzcan un efecto restrictivo más intenso sobre los foráneos aunque no sean formalmente discriminatorias. Es decir, según el autor, porque la medida tenga “no obstante, de facto, tal efecto diferenciado” bien

bien de que como consecuencia de la propia estructura del mercado el acceso o el ejercicio de una actividad económica por operadores foráneos se vea más restringida que el acceso o el ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales, bien de que la propia necesidad de adaptarse a una multiplicidad regulatoria cree costes más onerosos al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores económicos foráneos que al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales

Lo que pasa es que, diciendo eso, deshacemos la diferenciación al aplicarla a los casos concretos. Porque equiparamos nacionales de otros Estados miembro a “nuevos entrantes” en el mercado y nacionales del país que impone la medida restrictiva a incumbentes. Así, en el caso Attanassio que cita el autor, la medida era la que imponía distancias mínimas entre gasolineras. Y dice Quadra-Salcedo que

La medida es indistinta pero es una normativa que, al aplicarse a estaciones de servicio nuevas y no a las existentes antes de su entrada en vigor, impone requisitos al acceso a la actividad de distribución de carburantes y favorece de ese modo a los operadores que ya están presentes en el territorio italiano, normalmente italianos, y disuade, incluso impide, la entrada en el mercado italiano de operadores procedentes de otros estados miembros

Este razonamiento no puede seguirse porque el criterio para determinar su carácter restrictivo es que eleva una barrera de entrada al mercado de gasolineras. Es decir, la norma limita la competencia en el mercado italiano y no es una norma proteccionista en el sentido de que reserve un negocio a los italianos en perjuicio de los demás europeos. Reserva el mercado a los incumbentes en perjuicio de cualquier nuevo entrante, incluidos los italianos. En consecuencia, por la vía del “efecto diferenciador de facto” volvemos a introducir por la puerta lo que habíamos sacado por la ventana de las dos posiciones de la jurisprudencia.

En realidad, Quadra-Salcedo parece opinar algo distinto de lo que formula (y en eso estamos de acuerdo). La distinción que explica estas dos tendencias de la jurisprudencia europea es la que se realiza tomando como criterio si la norma nacional restrictiva limita el acceso al mercado o regula el ejercicio de la actividad, esto es, el cómo de la producción de bienes o servicios. En el primer caso, la restricción será declarada – si no está justificada por un fin de interés general, contraria a la libertad de circulación. En el segundo, sólo podrá ser anulada por infracción de la Directiva (Derecho europeo) – si entra en su ámbito de aplicación – o por constituir una restricción inadmisible de la libertad de empresa (Derecho nacional). El caso Coster (STJ de 29 de noviembre de 2001 - impuesto sobre las parabólicas en Bélgica que no se aplicaba a la televisión por cable) puede analizarse también en estos términos. El caso Caixabank, C-442/02 especialmente, se explica bien en estos términos. Quadra-Salcedo recuerda que el Tribunal acogió la opinión del AG Tizziano en el sentido de que una norma que prohíbe remunerar con intereses las cuentas corrientes a la vista, era una norma que regula la actividad y no el acceso al mercado, por lo que había de evaluarse en relación con la libertad de empresa – norma nacional – y no en relación con las libertades de circulación. Lo propio respecto a la regulación de los horarios comerciales de las farmacias romanas, aunque, en ese caso, el Tribunal entendió que el comercio entre Estados no se veía afectado y el Derecho europeo, por tanto, no era aplicable. Pero Quadra-Salcedo insiste en la finalidad antiproteccionista de las libertades y añade

La cuestión fundamental es entonces dilucidar las razones por las que se

debe considerar a las autorizaciones previas como potenciales obstáculos a la libertad de establecimiento. Razones que no pueden ser otras que los efectos diferenciados que las autorizaciones pueden tener sobre los operadores foráneos

Las autorizaciones –requisitos de acceso- tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores. Sean nacionales o foráneos. No tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores foráneos. La finalidad de las libertades de circulación queda mejor definida como garantizar el libre acceso a los mercados nacionales de forma que el resultado de su aplicación (carácter institucional de las libertades de circulación vs., el de derecho subjetivo de los derechos fundamentales) sea un mercado único porque, como hemos dicho, la identidad de regulación de las actividades no es un presupuesto de la existencia de un mercado único.

Dar por sentado que los incumbentes son nacionales no es razonable. Por ejemplo, en el sector del yogur en España, el incumbente es una empresa francesa. Y no digamos ya en el sector del automóvil.

Vid. las conclusiones de Maduro en el asunto de las farmacias asturianas, que no fueron seguidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia. Pero la discusión se planteó en el marco de las libertades de circulación y, por tanto, en si la medida estatal cumplía con el requisito de la proporcionalidad.

Con el resto estamos de acuerdo

La Directiva de servicios supone la codificación de la libertad de empresa, la codificación del libre ejercicio de una actividad económica, en una norma de derecho derivado como es una directiva, que como consecuencia del principio de primacía vincula a los poderes nacionales que, a partir de la entrada en vigor de la misma una vez transpuesta, ya no sólo deben justificar ante el juez europeo que sus regulaciones obstaculizadoras del comercio intracomunitario promueven de manera proporcionada un objetivo legítimo sino también que cualquier regulación que condicione y reglamente la prestación de servicios, aunque no obstaculice el comercio intracomunitario, promueve de manera proporcionada un objetivo legítimo.

Y, en fin, nos parece muy apropiada la referencia al hecho de que los tribunales europeos han empleado una doble vara de medir cuando han sometido a escrutinio las normas nacionales y las decisiones de las instituciones europeas a la luz de las libertades de circulación: mucho más estricta para las nacionales y más deferente para las instituciones europeas.

T. De la Quadra-Salcedo Janini, «Mercado interior y Directiva de servicios», Revista catalana de dret públic, (nº 42, 2011, p. 257 a 293)

Los 100 más innovadores según Thomson-Reuters y apud The Economist

¿Quién adivina cual es la empresa de Liechtenstein que se ha “colado” entre las 100 más innovadoras del mundo?

Estos profes de management…

He estado en la Conferencia de la Rafael del Pino con cuatro lumbreras de la Sloan Business School, del MIT. Y, nuevamente, bastante decepcionante. Quizá sea como lo de Pavarotti cantando en Gijón (nada contra Gijón), que solo iba si le pagaban una pasta y no cantaba demasiado bien. No digo que les hayan pagado una pasta, que conste. No lo sé.

Un montón de lugares comunes. Sólo Myers (sí el del Manual de Corporate Finance y la teoría del pecking order) ha dicho algo interesante. El decano – catedrático de Marketing – y los otros dos han dicho lo que les ha parecido. Lo bueno de estas mesas redondas es que no hay ni que preparárselas. Lo mejor es que, a pesar del vicio español de preguntar qué opinan los extranjeros sobre nuestro país, con razón y sin ella, ellos han contestado que no tenían nada interesante que decir al respecto salvo generalidades.

Pero eso es lo que han dicho respecto del resto de los temas (crisis del euro y fomento de las actividades empresariales). El planteamiento era ya disparatado: comparar a los Estados europeos con divisiones dentro de una compañía que tienen problemas de solvencia o iliquidez. La comparación es absurda porque una compañía (aunque sea la cabeza de un grupo y no responda de las deudas de sus filiales) tiene los mismos propietarios residuales, que lo son de todas las divisiones del grupo que, por tanto, tienen incentivos para maximizar el valor del conjunto mientras que los países europeos tienen incentivos (costes de agencia descontados) para maximizar el bienestar de sus ciudadanos y no el de los ciudadanos de los demás países ni el del conjunto de Europa. Y, en relación con los acreedores (cuando una empresa está en quiebra, sus dueños en sentido económico son sus acreedores), lo mismo, mutatis mutandis.

Toda la crisis del euro podría explicarse en términos de costes de coordinación: Alemania estaría dispuesta a que el BCE le diera a la maquinita de imprimir euros para ayudar a España e Italia y a perdonar toda la deuda a los griegos si estuviera completamente segura de que eso no iba a ser el comienzo de un nuevo ciclo de descontrol de las finanzas públicas y sobreendeudamiento o provocar una desvalorización brutal del euro. Y no hay forma de que los países del sur contraigan una promesa creíble de que vivirán de lo que tienen y no de lo que no tienen. Porque hay elecciones. Recuérdese lo que ha venido diciendo Pettis acerca de la difícil compatibilidad entre la democracia y la imposición de austeridad por mucho tiempo. Pero todo el mundo está de acuerdo en que la solución más rápida a la crisis pasa por darle a la máquina de imprimir euros. O sea, la solución preferible no se implementa porque – como siempre – no es una mejora de Pareto.

Pero ya lo del fomento de la actividad empresarial (entrepreneurship) fue lamentable. Para empezar, no sé a quién se le ocurrió que los dos temas tenían algo que ver más allá de que para crecer económicamente tienen que abrirse nuevos negocios. Tras explicar que son muchos los elementos que configuran un entorno propicio para el desarrollo de empresas (buenas instituciones jurídicas, financiación, expertos en prestar servicios a las empresas, demanda para los productos, formación y una cultura favorable a la actividad empresarial) se centró el profesor en la “cultura”. E hizo una referencia a esa famosa encuesta de la que resulta que los niños andaluces quieren ser funcionarios y no empresarios. Y los de Stanford, al parecer, banqueros de inversión.

El profesor usó la expresión “celebrate entrepreneurship”, esto es, alabar y festejar a quien emprende para referirse a cómo se puede cambiar esa cultura antiempresarial que se refleja en ese tipo de encuestas. A mí, esto de la cultura favorable a la actividad empresarial me parece mercancía de segunda. Nuestras plazas – y las de todo el mundo – están llenas de estatuas dedicadas a militares, santos, políticos y, en el mejor de los casos, a científicos o artistas. No hay plazas dedicadas a empresarios que se hicieron ricos (bueno, quizá sí, en su pueblo). Por una buena razón: hacemos estatuas y les damos premios Nobel a los que hacen cosas que nos parecen extraordinarias y no ganan muchísimo dinero haciéndolas. A los empresarios los festejamos haciéndolos millonarios. Y si quieren que los festejemos de otra forma, que hagan como Bill Gates y donen lo que han ganado a sus semejantes. Por eso yo no festejo a Steve Jobs. Si acaso, le pago un precio desorbitado por sus magníficos y bonitos productos.

El problema no es de “cultura”. Es, como siempre, de incentivos. Lo que hay que hacer es cambiar el entorno institucional para que – como dice Sabina - “ser valiente no salga tan caro, ser cobarde no valga la pena”. Los emprendedores – como los que se fueron a América en el siglo XVI o los que fundaron órdenes religiosas – no necesitan que les festejen. Necesitan que les demuestren que siendo empresario podrán ganarse la vida de la mejor forma posible (sin jefe, trabajando en algo que será tuyo, pudiendo tomar decisiones, eligiendo con quién trabajas) porque harán dinero y cambiarán – un poco – el mundo para mejor. Y aunque sólo consigan lo primero, siempre podrán destinar el dinero a que el mundo sea un poco más como a ellos les gusta. 

En definitiva, que no vuelvo a la Rafael del Pino salvo que me juren que el conferenciante no ha pisado una Business School, por muy alto que esté en el ranking. Es mucho más interesante una sesión de twitter siguiendo a los que yo sigo.

Exigir capital mínimo elevado a sociedades es una medida desproporcionada para asegurar la protección de acreedores. Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en los casos Duomo/GSP/Irtel

Han sido presentadas hoy

La cuestión prejudicial se refiere a si es compatible con la Directiva de Servicios (art. 15 y 16) que la legislación italiana exija a las sociedades que prestan servicios de recaudación de impuestos locales (auxilian a las corporaciones locales en la recaudación de sus impuestos) un capital mínimo de 10 millones de euros. Tras considerar aplicable la Directiva e inaplicables las excepciones y entender que, efectivamente, el requisito de capital mínimo para estas sociedades constituye una restricción a la libre prestación de establecimientos y de servicios,  el Abogado General realiza el juicio de proporcionalidad.

En relación con la libertad de establecimiento

En cuanto a la necesidad, el Abogado General aclara que – a diferencia de lo que sucede, en general, en la ponderación (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Dice en nota que “Ello puede generar cierta confusión, habida cuenta que el test de «necesidad» se ha considerado tradicionalmente como una de las fases o partes del test de proporcionalidad”). ¿Qué entiende por “necesidad” de la medida restrictiva la Directiva de Servicios?. Pues lo que en otros contextos se llama adecuación:

la tradicional condición de que el requisito pueda justificarse con un objetivo legítimo. En el terreno de la libertad de establecimiento, más concretamente, esta condición de «necesidad» se refiere a «que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general» [artículo 15, apartado 3, letra b)]. De acuerdo con el artículo 4, apartado 8, de la Directiva, por «razón imperiosa de interés general» debe entenderse toda razón «reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia» incluidas las que enumera a continuación. (23) Esta lista es, no obstante, simplemente ejemplificativa: 

40. En el presente caso, las autoridades italianas argumentan que el requisito de capital social mínimo aquí cuestionado es necesario para proteger los intereses financieros de los municipios que externalizan el servicio de liquidación y recaudación frente al riesgo de que las sociedades concesionarias, llegado el momento de trasladar las cantidades recaudadas a las arcas públicas, no puedan hacerlo por encontrarse en una situación de insolvencia

41. Esta justificación invocada por las autoridades italianas podría, por tanto, considerarse como una «razón imperiosa de interés general» desde la perspectiva del artículo 15 de la Directiva de servicios y capaz, en principio, de legitimar el requisito litigioso desde la perspectiva de la libertad de establecimiento.

44. Nada hay que objetar en relación con la adecuación del requisito aquí cuestionado respecto al objetivo invocado por las autoridades italianas, esto es, la protección de los intereses financieros de los municipios. Y es que no hay que olvidar que las cantidades recaudadas no se entregan inmediatamente al municipio, sino que entre la recaudación y ese ingreso transcurre un lapso de tiempo durante el cual el concesionario puede utilizar los fondos para realizar operaciones financieras que le generen un lucro y que, eventualmente, conlleven un riesgo. En tales casos, el capital social de la concesionaria constituiría una garantía adecuada para el municipio acreedor.

Pero la restricción no supera el análisis de proporcionalidad en el sentido de que había mecanismos menos restrictivos a disposición del legislador italiano para conseguir, con igual eficacia, el objetivo pretendido. La norma – 10 MM € capital mínimo para todas las sociedades de recaudación – es excesiva, en primer lugar, porque es igual para todas, con independencia de que la cuantía de impuestos gestionada sea pequeña o muy grande (par. 46). Con ello, el Abogado General se refiere, sin duda, a que este tipo de normas indiferenciadas favorecen a los incumbentes porque cierran el mercado a empresas pequeñas que podrían “robar” a las grandes, los pequeños negocios, esto es, la recaudación de impuestos en pequeños pueblos. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis. No hay comidas gratis.

Y, a continuación, señala cómo exigir una cifra de capital mínimo es una forma muy “bruta” de exigir un aval, haciendo un argumento semejante al que hacen los mercantilistas cuando critican la doctrina del capital social como mecanismo de protección de los acreedores sociales: si se trata de proteger los intereses financieros de los municipios, lo que tenía que haber establecido el legislador italiano es la obligación de depositar un aval en cuantía proporcional al volumen de los impuestos gestionados

49. Previsiblemente, con una solución de este tipo se llegaría a la conclusión de que una garantía de diez millones de euros no es necesaria en todos los casos. Si esto fuera así, la exigencia litigiosa sería desproporcionada en la medida en que excluye a las empresas de pequeña dimensión de toda posibilidad de acceso a esta actividad.

En relación con la libre prestación de servicios

El análisis es mucho más breve. Primero señala las diferencias en la Directiva. La más importante es que

la definición de la condición «necesidad» (es), mucho más estricta en el terreno de la libre prestación de servicios que en el de la libertad de establecimiento. A diferencia del artículo 15, apartado 3, el artículo 16, apartado 1, letra b), no efectúa una remisión general a las «razones imperiosas de interés general» definidas por la jurisprudencia, incorporando en su lugar una lista aparentemente limitativa de objetivos susceptibles de justificar el requisito de que se trate: «razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente».

Y, siendo el análisis más riguroso en este marco, como la medida no supera el control de proporcionalidad en el marco del análisis de su compatibilidad con la libertad de establecimiento, se sigue que

propongo al Tribunal de Justicia que, en el caso de la libre prestación de servicios, proceda directamente a aplicar el test de proporcionalidad en los términos referidos en los puntos 45 a 50 de las presentes conclusiones, sin necesidad de abordar previamente la cuestión de la legitimidad del objetivo invocado.

Luego analiza si la norma italiana es compatible con el Derecho primario, esto es, directamente con las normas del Tratado. Pero el Abogado General dice que, si existe Derecho secundario que desarrolla el Tratado, es a la luz de dicho Derecho secundario a la que hay que analizar las medidas nacionales. Y, en todo caso, da igual, porque el análisis a la luz del Tratado conduce al mismo resultado. En este punto, lo que sería curioso es que el análisis a la luz de los preceptos del tratado condujera a considerar ilícita una restricción que debería “salvarse” si analizada a la luz del Derecho secundario, esto es, de la Directiva. Esto indicaría, naturalmente, que la Directiva, en lugar de garantizar la implantación del mercado único y la vigencia efectiva de las libertades del tratado, erige una restricción. Como recuerda T. Quadra (v. entrada siguiente)

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado que la Unión Europea es competente para adoptar una medida de armonización de las disposiciones nacionales con arreglo al artículo 114 del TFUE si tal medida tiene efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo se produce:
a) si la medida contribuye de hecho a eliminar obstáculos al comercio entre los estados miembros; b) o si la medida suprime distorsiones sensibles de la competencia

La infatigable extensión… (II)

Viene de esta otra entrada

Y para que vean que lo que decimos de la Unión Europea es verdad, vean el Informe elaborado por la Comisión Europea respecto de la extensión de la duración. Según la Comisión Europea, eso que dicen los economistas de la entrada anterior es una estupidez porque los consumidores no sufren daño alguno de la extensión, es decir, que ésta es una comida gratis para los artistas y los productores de fonogramas:

Empirical studies show that the price of sound recordings that are out of copyright is not lower than that of sound recordings in copyright. This is true in relation to statutory remuneration claims and for the sale of CDs. The 'single equitable remuneration' due for broadcasting and performances of music in public venues would remain the same as these payments are calculated as a percentage of the broadcasters or other operators' revenue. As far as CD sales are concerned, very few studies analyse the price between prices of in-copyright and out-of copyright recordings. A study by Price Waterhouse Coopers concluded that there was no systematic difference between prices of in-copyright and out-of copyright recordings. .

¡Qué desfachatez! la Comisión Europea alega las restricciones a la competencia que cometen las entidades de gestión para justificar por qué aumentar la duración de un monopolio no perjudica a los consumidores. Obsérvese que los precios de los CDs no varían porque la distribución de música grabada es un oligopolio estrecho donde nadie tiene incentivos para fijar un precio distinto en función de la demanda del cantante. Y, sobre todo, que ya han dicho los tribunales que cobrar a los usuarios un porcentaje de sus ingresos a cambio de una licencia basada en la disponibilidad del repertorio y no en el uso efectivo es abusivo. Las sanciones a a AGEDI en España por parte de la CNC y la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo lo confirman.

Canción del viernes

Canción del viernes, en miércoles

Y la letra, aquí

La eficiencia de nuestro mercado laboral

Este cuadro lo he sacado de aquí . Lo ha elaborado uno de JPM y lo pone Kedrosky en su blog. Portugal no aparece pero hay una cierta relación entre países con problemas de liquidez y eficiencia del mercado laboral. Lo que es un mercado laboral eficiente lo explica el WEFCR – fuente de los datos del cuadro – como sigue

The efficiency and flexibility of the labor market are critical for ensuring that workers are allocated to their most efficient use in the economy and provided with incentives to give their best effort in their jobs. Labor markets must therefore have the flexibility to shift workers from one economic activity to another rapidly and at low cost, and to allow for wage fluctuations without much social disruption. The importance of the latter has been dramatically highlighted by the difficulties countries with particularly rigid labor markets—such as Spain—have encountered in recovering from the recent major economic downturn. Efficient labor markets must also ensure a clear relationship between worker incentives and their efforts, as well as equity in the business environment between women and men.

La infatigable extensión del derecho de autor: un poco de análisis de los costes y beneficios

He encontrado el escrito de alegaciones – amicus curiae – de un grupo de economistas de 2002 para mover al Tribunal Supremo norteamericano a declarar la Ley que extendió el derecho de autor desde los 50 a los 70 años, inconstitucional. la carta la firman varios premios Nobel. De acuerdo con el art. 26 de la Ley de Propiedad Intelectual española, el plazo de 70 años tras el fallecimiento del autor está en vigor en España y en toda Europa por efecto de la Directiva 2006/116, cuyo considerando 12 dice que se hace

… Para lograr un nivel de protección elevado, que responda a la vez a las exigencias del mercado interior y a la necesidad de crear un entorno jurídico propicio para el desarrollo armonioso de la creatividad literaria y artística en la Comunidad, procede armonizar el plazo de protección del derecho de autor, fijándolo en un período de setenta años tras la muerte del autor o setenta años desde el momento de la primera difusión lícita entre el público, y, por lo que se refiere a los derechos afines, en cincuenta años desde el momento en que se produce el hecho generador

Es decir, que la Unión Europea considera que el fundamento del reconocimiento de los derechos de autor es generar los incentivos “para el desarrollo… de la creatividad”. Como en otras ocasiones, la Unión Europea cree que eso de favorecer el desarrollo de la creatividad es una “comida gratis” que no tiene ningún coste, es decir, que puede perseguirse – como finalidad – ad infinitum.

La carta va firmada por economistas , que, naturalmente, hacen un análisis coste/beneficio de semejante extensión (no como la Unión Europea). En cuanto a los beneficios, lo plantean en términos de incentivos de los autores para producir más obras: a más duración del derecho de autor, más incentivos para crear. Sucede, sin embargo, que dado que los efectos están muy alejados en el tiempo, al actualizarlos, su impacto sobre los incentivos de los autores para producir obras “hoy”, es muy pequeño. De manera que los beneficios, en estos términos, de extender la duración del derecho de autor son muy reducidos. ¿Y los costes? Pues también muy reducidos en términos de mayor precio por el uso de las nuevas obras (aquellas que se van a crear precisamente porque el autor va a disfrutar de derechos hasta 70 años después de su fallecimiento en lugar de 50).

Pero, sobre las obras existentes, los costes – para la Sociedad – son brutales, especialmente para todas las obras que habrían devenido de dominio público y que no lo van a estar por efecto de dicha extensión. Estos costes son muy altos porque afectan no solo al consumo de obras originales, sino a la producción de obras derivadas, esto es, obras que utilizan obras precedentes. Si, además, es costoso localizar a los titulares de los derechos, los costes de transacción se multiplican.

En un estudio reciente, otros economistas han calculado que las empresas titulares de patentes que no las explotan sino que, simplemente, viven de licenciarlas, estarían imponiendo a la economía norteamericana más de medio billón de dólares en costes para las empresas tecnológicas (el cálculo está hecho sobre la reducción de la capitalización bursátil de estas empresas por efecto de los pleitos que interponen las titulares de las patentes).

Especialmente contradictorio con la finalidad de fomentar la creatividad es el coste que el alargamiento de los derechos de autor impone sobre la creación de nuevas obras que podrían utilizar – sin coste – las obras preexistentes que habrían entrado en el dominio público si no se hubiera producido la extensión. Y como aquellos barros traen otros lodos, en el mes de septiembre pasado, el Consejo de la Unión decidió extender los derechos de 50 a 70 años de – no ya los autores – sino los artistas – ejecutantes y de los productores de fonogramas. La Directiva está aquí. O sea, más costes para los usuarios de las grabaciones de los Beatles o de Fórmula V?

Un análisis económico reciente, aquí

Ofertas señuelo, competencia desleal y economía del acaparamiento

Suele considerarse como una práctica desleal, por engañosa, la de realizar publicidad de un producto cuando existe desproporción entre las vías utilizadas para publicitar la oferta y el número de unidades disponibles. En general, suelen estar mal vistas las prácticas comerciales consistentes en limitar el número de unidades de un producto que puede adquirir un consumidor.

Cuando el fabricante o comerciante ofrece un producto a un precio muy bueno, lo hace no sólo para vender rápidamente las unidades de las que dispone, sino también para atraer consumidores a su establecimiento en la esperanza de que adquirirán otros productos una vez que lo visitan. Es decir, el producto especialmente barato es utilizado como señuelo.

Así, en el caso ya antiguo de la SAP Santander 12-V-1993 se declaró probado que el establecimiento había vendido bajo precio de adquisición y se señalaba que "cuando la venta se acompaña de información relativa a que se trata de una oferta por razones especiales que revelan al consumidor la razón de la venta al precio en cuestión con signos de verosimilitud, la posibilidad decae y el precio competitivo aparece para él justificado” AC 1993, nº 1115 p 1785; se niega igualmente la infracción del art. 17 – venta a precio muy bajo de un aire acondicionado que se anuncia profusamente, SAP Alicante 5-XI-2007, Cendoj 03014370082007100344.

Las ventas señuelo están prohibidas por la Ley de Competencia Desleal sólo si, (i) se realizan a pérdida e (ii) inducen a error sobre el nivel de precios del establecimiento (art. 17 LCD). En la reforma de la Ley de Competencia Desleal consecuencia de la incorporación de la terrible Directiva sobre prácticas comerciales engañosas, se añadió el actual art. 22.1 en el que se lee que se considera desleal – por engañoso – ofrecer un producto realizando una publicidad desproporcionadamente intensa en relación con el número de unidades disponibles.

Una estrategia de ofertas-señuelo puede, por tanto, ser lícita si el número de unidades no es desproporcionadamente bajo en relación con la publicidad que, de la oferta, haya realizado el comerciante. Es en interés del comerciante, en tal caso, añadir una limitación al número de unidades que puede adquirir cada consumidor que aparezca por el establecimiento. De esa forma, la eficacia de la campaña de promoción se maximiza en cuanto un número más elevado de consumidores tiene la “experiencia” que desea generar el comerciante y se reduce el número de consumidores que pueden quedar defraudados por haberse agotado el producto lo que se puede producir rapidísimamente si los consumidores acaparan el producto.

La racionalidad de una estrategia semejante – limitar el número de unidades por comprador – la explicó Weitzman en 1991. En este trabajo sobre el acaparamiento se resume la intuición de Weitzman: el acaparamiento genera una externalidad sobre los demás consumidores aumentando los costes de almacenamiento y la longitud de las colas para adquirir el producto

Martin Weitzman demonstrated that rational hoarding by individual consumers in a shortage economy could lead to inefficient outcomes. The model’s intuition is fairly straightfor-ward. A “shortage” in a given market exists when the quantity demanded for a given good exceeds the quantity supplied. Under normal competitive conditions, price will rise until supply and demand equalize and the market “clears.” However, when a market is not clearing for some reason, such as when there is a state-mandated price ceiling on the relevant commodity, a queue or some other form of non-price rationing inevitably develops. In such a market, … Buyers of the good, …, pay the cash price but also incur an “effort” cost waiting in the queue. To defray some of this effort cost, buyers will elect to purchase larger quantities of the good in each transaction and, in the process, incur a “storage” cost in the time they hold the commodity prior to its consumption. The actual price that buyers “see” in a shortage economy is thus the cash price plus effort and storage costs. In other words, while the seller sees a subcompeti-tive price, the buyer in effect sees a higher price “as if” the market were clearing.

Weitzman’s model shows how this divergence between the buyer’s “as if” price and the cash price the seller receives is potentially a source of inefficiency. When a consumer responds to a queue by purchasing larger quantities per transaction than he otherwise would if there were not a queue, he imposes an externality on other consumers by reducing the quantity even further below the competitive level and thereby lengthening the queue. A longer queue increases waiting costs, which in turn causes later consumers to buy an even larger quantity per transaction and to incur even greater storage costs. Weitzman calls this cycle, where each consumer’s individually rational hoarding activity imposes higher waiting and storage costs on other consumers, a “shortage syndrome.”… the non-productive search and storage costs associated with a non-clearing market can be avoided, as a second best solution, by prohibiting consumers from purchasing goods in such a market for the purpose of resale at a later time.

O sea que, siempre que la cantidad de producto ofrecida sea razonable en relación con la publicidad realizada, los empresarios deberían poder limitar – advirtiéndolo – el número de unidades que puede adquirir cada consumidor.

Por qué los profes bloguean

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Vía NadaesGratis

Sentencias Lehman: esta vez por incumplimiento contractual del deber de asesoramiento

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de septiembre de 2011. A un cliente de banca privada se le aconseja comprar preferentes de Lehman Brothers. Cuando las cosas empiezan a ir mal, se le aconseja mantener la inversión. El Juzgado y la Audiencia niegan que hubiera vicio del consentimiento. Pero la Audiencia dice que el banco incumplió su obligación contractual de prestar asesoramiento

En primer término, éste Tribunal comparte plenamente la conclusión a la que llega la Sentencia apelada, en el sentido de que, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero a la actora, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de Banca privada del Grupo Santander), del perfil inversor de la demandante, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a la actora un "asesor de patrimonios", en la persona de D. Adrian , que fue, además, quien se reunió con la demandante y sus hijos en el mes de abril de 2.008, y quien ha reconocido que en esa reunión, no solo informó a la demandante de la evolución negativa de los valores adquiridos, sino también que aconsejó a la demandante mantener la inversión, ante la posibilidad de vender con pérdidas. Pues bien, partiendo de que el contrato de gestión celebrado entre las partes incluía el asesoramiento, y así se le hizo ver a la demandante, y partiendo también de la nula prueba practicada por la entidad demandada, en relación con la información facilitada a la actora acerca del producto ofertado, hemos de concluir que la demandada no solo incumplió "ab initio" su obligación de informar a la demandante acerca de las características del producto y sus riesgos, sino que, además, incumplió su deber de mantener informada a la demandante, de forma efectiva, y no meramente formal, mediante la remisión de extractos mensuales, acerca de la evolución de la inversión efectuada, máxime a partir del momento en que dicha evolución empezó a ser claramente negativa, pues solo consta que en abril de 2.008 se produjo una reunión del Sr. Adrian con la demandante y sus hijos, en que se ofreció información a estos sobre la mala evolución de los valores adquiridos, reconociendo el Sr. Adrian que informó a la demandante de que se podía liquidar el producto y recuperar parte de la inversión, aunque fuese con pérdidas, pero que aconsejó finalmente a la demandante mantener la inversión ante una posible recuperación que nunca se produjo, sin que "BANIF" haya intentado siquiera justificar que dicho consejo fuese ya entonces defendible, dado que la crisis económica y financiera, gestada en el año 2.007 en Estados Unidos con la crisis de las hipotecas "subprime", debió ser ya entonces una variable a tener en cuenta en el asesoramiento que prestaba la demandada a sus clientes, y sobre todo a clientes como la demandante, que no eran expertos inversores.

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de septiembre de 2011 ha prescindido, igualmente, de la calificación del contrato (administración de valores/gestión de carteras) porque, de facto, el banco había prestado asesoramiento y no mera administración:

Con tales datos la Sala infiere que la entidad demandada presta un servicio muy activo de asesoramiento que excede de un simple contrato de administración de valores, lo cual supone una clara discordancia entre lo que la entidad demandada dice haber contratado y el servicio realmente prestado, de modo que los consumidores ahora demandantes pueden razonablemente creer que la entidad bancaria les asesora adecuadamente sobre los productos adquiridos para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos, y les recomienda sustituir alguno de ellos por otros pasado un año

En esta sentencia, sin embargo, se desestima la demanda en cuanto a la existencia de vicio del consentimiento por parte de los inversores o de incumplimiento contractual por parte del Banco en lo que a la información facilitada se refiere. En el momento de la suscripción de la participación preferente en Lehman, el banco no podía saber que Lehman quebraría un año y pico después. Pero estima la demanda en cuanto – nuevamente – a la obligación del banco de haber recomendado la venta de las preferentes cuando aparecieron en el mercado noticias sobre la evolución de Lehman.

Por el contrario, cuando el Banco advirtió expresamente de los riesgos de la inversión, los tribunales dan la razón al banco como en el caso de la SAP Madrid 7 de julio de 2011

Sanciones administrativas: “ninguna razón con apoyo legal ha esgrimido la actora” non valet

Se impugna por la Asociación benéfica, su presidente y la secretaria de la Junta Directiva una sanción impuesta por el Principado de Asturias por haber realizado la asociación rifas ilegales (un bingo), esto es, por infringir la Ley del Juego regional. El TSJ y el Supremo confirman la sanción pero el Supremo casa la sentencia en lo que se refiere a la Secretaria de la Junta Directiva. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 24 de octubre de 2011)

Añadir a la responsabilidad de la asociación por las sanciones administrativas la de los miembros de sus órganos de dirección (Junta Directiva en el caso de asociaciones, Consejo de Administración, en el caso de sociedades) se ha convertido en una cláusula de estilo de cualquier norma de este tipo. Cuando se trata de asociaciones que persiguen fines de utilidad pública, en la que los gestores no cobran por su labor, es discutible que la extensión de responsabilidad –justificada en muchos casos – se haga con carácter general (y no sólo en los casos en los que concurra culpa grave o dolo), como es discutible la imposición de sanciones que multiplican en su cuantía el daño sufrido por la Hacienda pública por la actividad ilícita de la asociación (si los fondos para pagar la multa salen de la asociación, se retiran del cumplimiento de los fines, de interés general, que persiga la asociación y, según los casos, la asociación puede no tener derecho a repetir contra los gestores en ejercicio de la acción social de responsabilidad). En el caso, como en casi todos los casos, la actuación del Presidente no era tan limpia ya que parece que involucró, en el bingo ilegal, a una sociedad propia lo que hace sospechar del destino final de lo recaudado.

Lo interesante de la sentencia del Supremo es que examina la extensión de responsabilidad a la Secretaria desde el punto de vista de los principios del Derecho sancionador y ordena al TSJ que revise su decisión

El recurso de casación que interpone Doña Rosa debe, por el contrario, ser estimado pues la Sala de instancia quebranta las formas esenciales del juicio, en su modalidad de normas reguladoras de la sentencia, al no dar la obligada respuesta a las alegaciones que aquélla había hecho en su demanda para obtener la anulación del acto impugnado. El tribunal de instancia había sintetizado bien en el fundamento jurídico segundo de su sentencia cuál era el triple planteamiento argumental de la "demanda rectora del PO acumulado 677". Reconocía que Doña Rosa alegaba, por un lado, que "no se le ha notificado nada del expediente hasta que recayó la resolución sancionadora, pues el pliego de cargos tan sólo se le notificó a la Asociación y a su presidente, D. Juan "; por otro, que había sido secretaria de la asociación hasta el 4 de octubre de 2004 y había mostrado una "constante oposición a que se realizasen sesiones de Lotería Familiar para recaudar fondos para los fines de la misma, como lo prueban las actas que cita (números 2/03, 4/03 y 7/03) y , en fin, "que la declaración de responsabilidad solidaria es contraria a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 1/2002 , reguladora del Derecho de Asociación".

Frente a este triple argumento la Sala de instancia se limita a decir que "ninguna razón con apoyo legal ha esgrimido la actora para que merezca reproche la declaración administrativa". Tal respuesta prescinde, indebidamente, de analizar las objeciones que la demandante había formulado contra la validez del acto sancionador, por razones de forma y de fondo, con lo que incurre en incongruencia omisiva. El silencio de la Sala es particularmente destacado al no pronunciarse sobre la explícita exención de responsabilidad que la señora Rosa propugnaba por haberse opuesto a la celebración de la "lotería familiar", hecho que trataba de demostrar con un certificado y copia de las actas societarias, así como con las pruebas testificales practicadas,

Es de agradecer que el Supremo corrija esta tendencia – de la Administración cuando resuelve un recurso de alzada y de algunos tribunales – a responder de modo conjunto a las alegaciones con una frase lapidaria que no argumenta nada sino que se limita a decir que el recurrente no tiene razón. En el caso, además, faltando a la verdad porque, con independencia de lo plausibles que fueran los argumentos aducidos, el hecho es que la actora había “esgrimido razones con apoyo legal” que la Sala del TSJ no responde.

Una Ley de protección de la libertad de empresa

Hace un rato he puesto dos tweets. En uno decía que hay que redactar una Ley de protección de la libertad de empresa. Creo que debería ser una tarea prioritaria del nuevo Gobierno. La idea – que he discutido con algún amigo – es que hay que proteger a los empresarios (emprendedores si para alguno la palabra empresario tiene connotaciones negativas, no para mí) frente a los poderes públicos. Ese es el sentido original de los derechos fundamentales: proteger a los ciudadanos, garantizándoles un espacio de libertad y seguridad frente a las injerencias de los poderes públicos. Es lamentable que, cuando se trata de libertades económicas, los que dicen defender las libertades individuales no tengan nada que decir porque los ataques más dañinos a esas libertades provienen del Estado y de los poderes públicos y no de otros particulares (fuera del robo, naturalmente).

Casi al mismo tiempo, he tuiteado una frase de este señor, Michael Nielsen que está obsesionado con la idea de que Internet puede ayudarnos a resolver a gran velocidad los problemas intelectuales más difíciles tomando como ejemplo el “polymath project”.

El contenido de una Ley semejante no es sencillo de establecer porque el problema que debería resolver es complejo. Se trata de evitar que pasen cosas como las que narra The Economist en un reciente artículo sobre España y otros países del Sur de Europa: tres amigos han abierto una librería con libros especiales y ofrecen café y vino a los clientes (TIPOS INFAMES) y se encontraron con que las licencias para vender libros, café y vino son licencias administrativas distintas que han de obtenerse por separado. Dice The Economist que el Ayuntamiento de Madrid les dijo que abrieran la librería y que ya obtendrían las licencias. Es decir, el Ayuntamiento – que no quiere poner palos en la rueda de la actividad económica, invitó a estos ciudadanos a que infringieran la Ley. Bueno, si yo fuera su abogado, diría que infringieron un Reglamento y que estaban legitimados para hacer lo que hicieron por una Ley y la Constitución, de cuyo artículo 38 debería deducirse que es una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que uno no pueda abrir una librería y ofrecer café o vino a los clientes hasta que no tenga las correspondientes autorizaciones. Si se tratase de una central nuclear o los de Tipos Infames vendieran barbitúricos potentes, el juicio podría ser otro.

Historias como ésta son, por desgracia, demasiado comunes. Por ejemplo, una empresa que realiza una publicidad que puede considerarse engañosa puede enfrentarse a demandas por parte de los consumidores (bien, porque si un consumidor se molesta en demandar será porque se ha sentido defraudado en sus expectativas) pero también a 17 procedimientos sancionadores por parte de las 17 Comunidades Autónomas. Me decía Santiago Cavanillas que eso no era desproporcionado porque cada Comunidad Autónoma había de calcular la multa en función de su ámbito territorial de competencia, de modo que si había sido engañado un ciudadano de Logroño, la Comunidad Autónoma de la Rioja no podría poner una multa calculada en función del daño que tal publicidad podría hacer a todos los habitantes de España, sino solo a los de la Rioja. Como abogado de tal compañía no dejaría de pensar que lo que es desproporcionado es que hagan soportar a la empresa 17 procedimientos sancionadores ¡aun cuando el resultado sea una multa de 0 €!. Que tenga que contestar a 17 requerimientos de información etc.

Los ejemplos podrían multiplicarse. Los trámites para solicitar cualquier autorización (o para constituir una sociedad, o para cualificarse como contratista de una administración, o para pagar impuestos o para inscribir una transmisión en el Registro, o para dar de alta un punto de suministro eléctrico, o para dar de alta a un trabajador, o para darlo de baja, o para iniciar un negocio de franquicias, o para vender un coche, o para pagar el IVA…) son innecesariamente complejos porque los procedimientos correspondientes están elaborados “en interés de la Administración” y no en interés del ciudadano.

Por otro lado, la intervención administrativa en las actividades económicas es insufrible. Piénsese en los trámites para ocupar una oficina (proyectos, seguridad del edificio, medidas antiincendio) que no son solo gravosos de cumplir sino gravosos de demostrar que se han cumplido, porque la Administración exige, no solo que cumplas con las normas, sino que le demuestres que has cumplido con las normas y que lo diga alguien al que la Administración Pública ha reservado la actividad correspondiente.

El Gobierno ha aprobado la semana pasada las nuevas reglas que rigen la relación entre un particular y su empleado/a de hogar. Y ha señalado que el contrato tiene que celebrarse por escrito. ¿Qué pasa si no se hace? No hemos visto el Real Decreto, pero me apuesto a que no hay más consecuencias que dos: que el contrato se considera celebrado en las condiciones del Real Decreto y que puede sancionarse administrativamente al empleador. ¿Qué tal si eliminamos la sanción administrativa y remitimos a los jueces la reclamación del empleado cuando surja un conflicto?

Así que hay que ponerse a la tarea de elaborar una Ley que permita reducir los costes de desarrollar actividades empresariales en España. Invito a ponerse a la tarea a todos los que lean esta entrada. Algunos artículos –podrían ser los siguientes. Todos ellos están basados en algunas ideas simples: déjenme que monte mi empresa y que empiece a trabajar y, poco a poco, iré cumpliendo con la regulación. Así, no tendré que gastarme mucho dinero al comienzo (lo necesito para montar la empresa) y, si me van las cosas mal, ni al principio, ni al final (porque cerraré la empresa). Otra idea es: Administraciones, dedíquense a lo importante y no se preocupen por la altura a la que están los anuncios, la distancia entre ventanas o el tamaño de las sillas de mi negocio. Y, cuando preparen un procedimiento, imaginen que son Vds., los que tienen que ejecutarlo.

“Ninguna autoridad podrá cerrar un establecimiento ni impedir el desarrollo de una actividad económica porque incumpla requisitos legales o administrativos sino cuando los incumplimientos concretos pongan en peligro grave e inminente la salud o la seguridad pública o infrinjan los derechos de otros particulares”

“Las infracciones leves no llevarán aparejada sanción pecuniaria”.

“La prueba del incumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios para el desarrollo de una actividad corresponde a la Administración Pública que exija su cumplimiento o pretenda sancionar su incumplimiento. Ninguno será obligado a exhibir ante la Administración Pública los documentos que prueban que cumple con las normas legales o reglamentarias que regulen su actividad si la Administración Pública puede acceder a los mismos empleando sus propios medios. Ninguna Administración Pública podrá obligar a ningún particular la presentación de documentos fehacientes.

La apertura de un expediente sancionador por parte de una autoridad pública impedirá la apertura de un expediente sancionador por parte de otra autoridad pública por los mismos hechos aunque se hayan desarrollado en zonas geográficas distintas.

El cumplimiento de las reglas establecidas por una Administración regional para el desarrollo de una actividad permitirá el desarrollo de esa actividad en cualquier parte del territorio nacional. Ninguna autoridad regional o local podrá exigir el cumplimiento de sus propias reglas ni la prueba de que se cumplen las de otra región.

La contratación de personal y de bienes y servicios es libre. El cumplimiento de los requisitos fiscales, laborales, de Seguridad social o de cualquier otro tipo no afectará a la validez de los contratos y al derecho de las partes a exigir su ejecución. Ninguna autoridad, salvo en el caso de riesgo grave e inminente para la salud o la seguridad pública podrá imponer el cumplimiento de dichos requisitos previo a la celebración o ejecución de los contratos .

Los contratos se terminan por las causas previstas en el Código Civil. Cuando tienen duración indefinida, por la voluntad de cualquiera de las partes. Los efectos de la terminación resultan de la emisión de la declaración de voluntad. No podrá supeditarse la eficacia de la terminación de los contratos al cumplimiento de requisitos fiscales, laborales, de Seguridad social o de cualquier otro tipo.

Iniciativas por ahí http://www.elconfidencial.com/tecnologia/blogs/metaemprendedores/2011/11/14/startup-spain-un-plan-espana-emprende-1392/
http://www.elconfidencial.com/tecnologia/blogs/metaemprendedores/2011/10/26/como-puede-un-politico-ayudar-a-los-emprendedores-1289/

Pertiñez sobre las cláusulas suelo

Pertiñez ha escrito un breve trabajo sobre las cláusulas de “suelo” en préstamos hipotecarios que merece ser leído (revista Aranzadi Civl nº9/2011 y puede encontrarse actualmente también en la base bibliográfica de Westlaw (Ref. BIB 2011/840). No estamos de acuerdo con su interpretación del significado, para el Derecho español, de la Sentencia del TJUE del 3 de junio de 2010 que el autor traduce en que también las cláusulas que definen los elementos esenciales están sujetas a control del contenido para, a continuación, señalar que este control del contenido ha de hacerse compatible con los principios fundamentales del Derecho Privado que impiden que pueda atribuirse a los jueces el papel de comisarios de precios. Esto es, se devuelve racionalidad al sistema sometiendo a un control del contenido “especial” las cláusulas que regulan los elementos esenciales y que se basa – al parecer – en una concepción amplia del control de transparencia.

“… uno de los efectos más positivos de la citada STJUE de 3 de junio de 2010 es que la fijación de este límite [entre cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato y las demás condiciones predispuestas] ya no sea tan determinante, puesto que no está separando el todo de la nada; el sometimiento de una cláusula a control de contenido o su exclusión, sino los parámetros a los que ha de sujetarse este control de contenido. Más allá de donde esté dicho límite, lo obvio es que la transparencia se hace tanto más importante en la valoración de una cláusula cuanto más perceptible sea para el consumidor el efecto que la misma pueda provocar sobre el precio y, por lo tanto, más incidencia pudiera tener en su decisión de contratar o no contratar con un oferente determinado.

Aunque es muy sensato lo que dice Pertiñez, en realidad, el tipo de análisis del carácter abusivo o no – control del contenido – de una cláusula que forma parte de los elementos esenciales del contrato sigue siendo diferente del análisis de una cláusula predispuesta que no regule tales elementos: en las primeras, el análisis es de racionalidad o eventual eficiencia económica de la cláusula (¿por qué iba a querer un empresario ofrecer ese “producto” en el mercado? ¿por qué los consumidores habrían de “comprarlo”?) mientras que en las segundas el análisis es jurídico (¿en qué medida se desvía la regulación contenida en la cláusula predispuesta de lo que sería la regla aplicable a facta de pacto?). Con lo que la aparente solución del problema que derivaría de la Sentencia TJUE es una solución en falso. No nos permite unificar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que regulan derechos y obligaciones de las partes y las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato.

En lo que sí estamos de acuerdo es, tanto en que el análisis de la validez de las cláusulas suelo ha de hacerse de forma independiente de la existencia y cuantía de la cláusula techo como en el significado del control de la transparencia de las cláusulas que definen los elementos esenciales del contrato en relación con el control del contenido: la falta de transparencia proviene, en su caso, del hecho de que la cláusula de suelo haya sido incorporada al contrato de préstamo de forma subrepticia y, por tanto, con independencia de que esté claramente redactada, lo que la hace reprochable es que defrauda

“la expectativa legítima que el consumidor se había representado sobre el precio, a partir de la información proporcionada por el empresario. Por eso la redacción del art. 4.2 de la Directiva 13/1993 es deficiente al sujetar el estándar de transparencia de las cláusulas relativas al precio a una mera obligación de redacción clara y comprensible En definitiva, si mediante un control de las cláusulas relativas al precio se trata de garantizar el respeto a la autonomía de la voluntad y de restablecer el equilibrio económico del contrato, tal y como creía legítimamente el consumidor haberlo pactado, lo determinante no es valorar la transparencia de la cláusula en sí misma considerada, sino de manera más global, como repercute la misma en una fijación transparente del precio. Una cláusula puede ser absolutamente clara y comprensible y sin embargo provocar un efecto distorsionador sobre el precio”

Sobre esta base, Pertiñez – con razón- eleva las exigencias de transparencia: la referencia a la existencia de un “suelo” o límite a la baja en el tipo de interés variable debe incluirse junto con y con la misma relevancia que la cláusula que determina el tipo de interés.

¡Hasta un niño de 10 años!

En esta microconferencia de TED el niño de 10-12 años explica cómo creó varios apps y consiguió incluirlos en la tienda de Apple. Me llama la atención que en su colegio hay un Club para desarrollar apps (App Club) y que hay una cosa que se llama Software Development kit que permite a un niño de 10 años desarrollar un app. ¿Se hace algo de eso en las escuelas en España?

Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso INPROVO: puedes infringir el art. 1 LDC por negligencia

La conducta sancionada por la CNC fue una recomendación colectiva – efectuada por la asociación de productores de huevos – para subir los precios a través de dos notas de prensa. La AN, en su Sentencia de 13 de octubre de 2011 considera que la CNC entendió bien el mensaje que se pretendía transmitir con esas notas de prensa y que las calificó correctamente como una recomendación de INPROVO a sus asociados para que subieran los precios. La CNC no aseguró que esa fuera la intención de Inprovo, pero sí que era el significado objetivo de las notas de prensa y que Inprovo tuvo que darse cuenta de ello y, por tanto, haberse abstenido de emitirlas. Resulta un poco raro que uno pueda realizar una conducta restrictiva de la competencia por negligencia.

Por tanto, ninguna discrepancia respecto a la calificación jurídica como práctica prohibida por el art. 1 LDC. Sin embargo, la AN reduce la multa de 100.000 euros a 50.000. Esta es la argumentación

Si como establece la propia resolución impugnada el límite máximo son de 901.518,16 € la cuantía de la multa impuesta se encontraría dentro del grado mínimo, lo que resultaría coherente con la apreciación de atenuantes.

Estas atenuantes eran

No obstante, el Consejo tiene en cuenta (para no irse a los 900.000 euros) la breve duración de la conducta (dos notas de prensa difundidas en junio y agosto de 2007) y que no consta en el expediente evidencia cierta de los efectos reales que la recomendación colectiva de INPROVO haya producido sobre el precio de venta del huevo al consumidor

Obsérvese que el Consejo de la CNC aceptó como atenuantes el carácter “puntual” de la conducta y la ausencia de prueba de efectos de la misma en el mercado. Pero la Audiencia considera que 50.000 euros son suficientes

Ahora bien, manteniéndose esta Sala dentro del propio conjunto de circunstancias tenidas en consideración por la CNC y a la vista de que, si bien la infracción es muy grave, su potencial anticompetitivo es evidente, y la representatividad de INPROVO, siendo distinta del concepto de cuota de mercado, muy elevada, las circunstancias del contexto jurídico-económico en la que la publicación de las notas de prensa enjuiciadas tuvo lugar es igualmente relevante. El efecto disuasorio se mantiene, a juicio de esta Sala, reduciendo el importe de la sanción a la cifra de 50.000 euros, que se considera más ajustada a las circunstancias del caso: la justificación de la alta representatividad de la actora por la regulación jurídica de las organizaciones interprofesionales de este sector, y las propias circunstancias en las que se elaboraron las notas de prensa

¿Qué circunstancias son esas? Parece que dos. La primera, es que el consejo no se atrevió a calificar de dolosa la conducta de INPROVO. Era solo negligente. Es decir, debería haber sabido que sacar dos notas de prensa diciendo que han subido los costes de producción de los huevos y que había subido el precio de los huevos (en la segunda) tenía un significado objetivo incitador de la subida de precios. La AN parece aceptar que había circunstancias económicas (habían subido efectivamente los costes de las materias primas) y jurídicas (la nota de prensa no incluía incitación alguna expresa a subir los precios) que justifican un juicio más benevolente de la conducta de la asociación. La segunda, que somos pobres y que 100.000 euros es mucho dinero. Quizá porque en la SAN 19 septiembre de 2011, a la Sala le había parecido bien una multa de 15.000 € impuesta a la asociación de fabricantes de harinas por una conducta muy similar.