El liquidador no es un fiduciario

foto: JJBOSE

Para entender la diferencia entre la posición de un liquidador y la posición de un administrador social, la parábola de los talentos es de gran utilidad. El siervo temeroso de la ira del Señor que escondió los talentos que éste le entregó, actuó como un liquidador. Preservó el valor del patrimonio que se le confió. Pero el pobre no entendió el encargo, así que se quedó estupefacto cuando el Señor le reprochó su conducta. No actuó como un fiduciario porque no entendió que el Señor le estaba diciendo que asumiera riesgos, que actuara con discrecionalidad haciendo con el dinero lo que, en su leal saber y entender, era lo mejor para maximizar los talentos recibidos. 

Aunque al liquidador se le aplican por analogía las normas de los administradores sociales, el liquidador no es un fiduciario, esto es, no soporta deberes fiduciarios frente a los socios (lealtad y diligencia). Si el art. 375.2 LSC se remite al régimen de los administradores para regular a los liquidadores es porque ambos son órganos sociales. Son las normas correspondientes a los órganos las que hay que aplicar a ambas figuras. No las normas sobre los deberes fiduciarios. 

¿Por qué? Porque el liquidador carece de discrecionalidad mientras que ésta es de la esencia de la posición de un fiduciario como el administrador social.

Como dice Engert, los administradores no son meros ejecutores de un programa preestablecido con el fin de lograr la consecución del fin común. No hay programa que ejecutar cuando se constituye una sociedad. Solo un objetivo – maximizar el valor de las inversiones de los socios en el caso de las sociedades con un fin lucrativo – y un medio para lograrlo: el desarrollo del objeto social. Pero cómo lograr lo primero mediante lo segundo no está escrito y queda en manos de la actuación discrecional de los administradores. Por el contrario, 

• el liquidador es un 'técnico' en liquidar patrimonios. El administrador es un empresario que gestiona, como si fuera propio, un patrimonio ajeno. El liquidador ha de actuar de acuerdo con la lex artis de la liquidación de patrimonios (elaboración de un inventario, pago de las deudas, cobro de los créditos, enajenación de los bienes, elaboración de un balance de liquidación y pago de la cuota de liquidación). El administrador no dispone de una lex artis que permita evaluar la 'corrección' de las decisiones de inversión o desinversión adoptadas. 
• El liquidador no ha de adoptar las decisiones que crea, de buena fe, que maximizan el valor del patrimonio social. El administrador social ha de ejercer su juicio discrecional en el mejor interés de los socios. El liquidador no ha de 'maximizar' el valor del patrimonio social. Ha de velar por su integridad. La diferencia entre ambas directivas de conducta es que la primera exige dotar al administrador de discrecionalidad y le obliga a asumir riesgos mientras que el liquidador no puede asumir riesgos.
• El liquidador no está protegido por la business judgment rule porque no puede adoptar "decisiones estratégicas y de negocio" (art. 226 LSC). La regla de la discrecionalidad empresarial es de la esencia de la posición de administrador. 
• El liquidador ha de anteponer los intereses de los acreedores a los de los socios dada la regla de la 'prioridad absoluta' y el objetivo de liquidación. 

Que todos los ordenamientos prohíban al liquidador adquirir para si los bienes del patrimonio que está liquidando no requiere considerar al liquidador como un fiduciario. Así lo hace el nuestro con el comisionista y con el mandatario (art. 267 C de c; art. 1459.2 CC) y nadie considera que los comisionistas sean fiduciarios. Al liquidador, en esta materia, se le deben aplicar las normas de protección del principal que se aplican a mandatarios y comisionistas considerando la liquidación como el "encargo" y no las concreciones del deber de lealtad de los arts. 228 y ss LSC aunque, en la práctica, los resultados sean los mismos en bastantes de los supuestos imaginables. La razón es que no hace falta ocupar la posición de un fiduciario para estar sometido a conflictos de interés como lo demuestra el régimen de la autocontratación o las numerosas prohibiciones que pesan sobre todos aquellos que prestan servicios profesionales. Dicho de otra forma, las normas sobre conflictos de interés tienen un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de las relaciones fiduciarias. 

Remedios a disposición del socio minoritario cuando se modifica de facto el objeto social

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Introducción

La cuestión acerca de si la modificación de facto del objeto social da derecho al socio discrepante a separarse ex art. 346 LSC ha dado lugar a un trabajo de Guerrero Lebrón y también a uno de Iribarren. El primero ya lo comenté en el blog y procedo ahora a resumir el de Iribarren añadiendo algunos comentarios. Debo adelantar que la cuestión tiene un gran interés teórico. 

Como explicaré al final de esta entrada, aunque de forma incompleta, tentativa y provisional, este caso debe ponerse en relación con los de sequía de dividendos, es decir, con los de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado cuando el socio discrepante pide, no solo que se anule el acuerdo de reservar los beneficios por abusivo, (rectius, una conducta contraria a la buena fe en la ejecución del contrato de sociedad por parte de la mayoría, a mi juicio) sino que se condene a la sociedad a repartir. Ambos casos constituyen, a mi juicio, ejemplos señeros de la especificidad de la sociedad anónima (o la limitada) como corporación societaria, esto es, como un tipo especial de corporación cuyos miembros están vinculados con ésta por un 'doble vínculo': los accionistas (y los socios de una sociedad limitada) son miembros de una corporación y son parte de un contrato de sociedad, de forma semejante a como los mutualistas son miembros de una corporación y parte de un contrato de seguro (o los de una cooperativa de un contrato de trabajo). No ocurre lo mismo con los miembros de una asociación. Ningún vínculo jurídico distinto de la membrecía en la corporación que es la asociación une a los asociados. No hay un contrato de sociedad entre los miembros del Real Madrid Club de Fútbol. 

No lo puedo desarrollar todavía, pero creo que esta aproximación permite resolver muchos problemas que, hasta ahora, parecen intratables. En particular, determinar correctamente qué normas del contrato de sociedad se aplican a las corporaciones societarias y cuáles, no. Desde esta perspectiva, por ejemplo, la regla de la mayoría no es una regla excepcional. Es la regla 'naturalmente' aplicable a cualquier corporación. Como la sociedad anónima es una corporación, sus órganos colectivos deciden por mayoría. Pero la sociedad anónima y la limitada, en el caso normal, se constituyen (la corporación se constituye) como efecto de la celebración de un contrato, el contrato de sociedad que no se extingue cuando se produce la inscripción en el Registro Mercantil y tenemos una sociedad anónima inscrita. Los accionistas siguen siendo socios y parte de un contrato de sociedad que les vincula no sólo con la corporación - de la que son miembros - sino entre sí aunque los lazos entre los socios aparezcan mediados por la organización corporativa. Por tanto, las reglas del contrato de sociedad (art. 1665 ss CC y art. 116 ss C de C) siguen aplicándose a la sociedad anónima y limitada en todos los aspectos 'contractuales'. La aplicación simultánea a la sociedad anónima de las reglas corporativas y de las reglas societarias obliga a determinar cuándo - a qué instituciones del derecho societario - deben aplicarse unas y otras. Y veremos que esto es lo que ocurre, igual que con la sequía de dividendos, con la modificación de facto del objeto social (y quizá también en el caso de pactos parasociales omnilaterales). El análisis que sigue indica que la cuestión que enfrenta al socio que desea separarse y a la mayoría que acepta una modificación sustancial o sustitución del objeto social producida de facto es una cuestión contractual; no corporativa. Por tanto, para su solución deben aplicarse las reglas e instituciones del Derecho de Contratos y, en particular, las normas sobre el contrato de sociedad. 

Parte Iribarren de la doctrina mayoritaria:

no puede afirmarse que haya habido un cambio en el objeto social por 

“la mera realización de actividades no comprendidas en el objeto social o el abandono de las antiguas… ni siquiera cuando las nuevas actividades reemplacen a las integradas en el objeto social (sustitución) o una parte considerable del patrimonio de la sociedad quede afectado a actividades distintas de las recogidas en los estatutos (modificación sustancial). Para ello es necesario… la reforma de la cláusula estatutaria del objeto social mediante la adopción del correspondiente acuerdo por la junta. En tanto dicho acuerdo no se adopte, los actos desviados y las actividades al margen del objeto social constituyen un incumplimiento de los estatutos”.

De modo que los remedios que procederán serán los que desata el incumplimiento estatutario: acciones frente a los administradores, impugnación de los acuerdos del consejo de administración – si lo hay y si los hay – e impugnación de los acuerdos de la junta. Pero no la separación del socio (v., infra). Cuando semejante incumplimiento de los estatutos por parte de los administradores cuenta con el respaldo de la mayoría, la destitución de los administradores no es posible ni se pueden dar instrucciones a los administradores para que se atengan al objeto social. A la minoría sólo le queda la responsabilidad –y es difícil que se hayan producido daños -. De ahí que parezca razonable que, en tales circunstancias, el socio minoritario pueda exigir a la junta que adopte el acuerdo de modificación de los estatutos correspondiente para adaptarlos al objeto social realmente ejercitado por la compañía y, en su caso, poder impugnar el acuerdo negativo adoptado por la junta que rechaza su propuesta. 

Iribarren propone considerar 

las actuaciones de los administradores al margen del objeto social 

como una infracción del deber de lealtad, encajable en el art. 228 a) LSC porque los administradores estarían ejercitando sus facultades “con fines distintos de aquellos para los que les fueron concedidas” (desviación de poder o, más bien, extralimitación: “El interés de la sociedad… solo se satisface dentro del objeto social”). Esto es discutible ya que la infracción – dolosa – de los estatutos puede realizarse por los administradores en el mejor interés de la sociedad, esto es, con el objetivo de maximizar el valor del patrimonio. Dada la ausencia de interés personal en el asunto, no parece que estemos ante una infracción del deber de lealtad. 

Iribarren tampoco parece muy seguro de esta calificación de la conducta de los administradores. Así, en su opinión, 

“la actuación más allá del objeto social… traslada el riesgo empresarial de los socios a los administradores”, 

es decir, a su juicio, fuera del objeto social, los administradores no están protegidos por la business judgment rule: 

“Dedicar el patrimonio común a actividades no contempladas en el objeto supone per se una actuación ilícita de los administradores que, si desemboca en un daño para la sociedad da lugar a su responsabilidad…” 

Y en eso creo que se puede estar de acuerdo pero es contradictorio con situar la extralimitación del administrador en el marco del deber de lealtad. La referencia a la business judgment rule – y a que el administrador no está protegido por ella aunque las actividades fuera del objeto social sean “estratégicas o de negocio” indica, precisamente, que estamos en el ámbito del deber de diligencia. Es decir, un administrador que emprende negocios fuera del sector de actividad al que se refiere el objeto social está asumiendo riesgos que no están, en principio, cubiertos por el encargo que le hacen los socios y, por tanto, es correcto decir que “actúa a su propio riesgo”. Pero no que actúa deslealmente. Su objetivo puede ser – y normalmente será – el mismo que cuando se mantiene en el marco del objeto social estatutario (v., Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores? RDM 330(2023), p 1 ss).

En cuanto a los acuerdos de la junta 

relativos a esta actividad de los administradores fuera del objeto social estatutario, Iribarren señala que un acuerdo por el que se instruye a los administradores (art. 161 LSC) para que realicen alguna actividad fuera del objeto social debería ser impugnable como contrario a los estatutos aunque excepcionalmente “cabría admitirlos como acuerdos de derogación singular de los estatutos” cuando se trate de instrucciones referidas a un negocio singular (no lo serán cuando instruyan a los administradores para que inicien una nueva línea de negocio o actividad). 

La infracción de los estatutos puede resultar igualmente de cualquier instrucción de la junta a los administradores relativa a la disposición o aportación del patrimonio social (p. ej., si se ordena a los administradores que aporten activos esenciales para el desarrollo del objeto social a una sociedad que se dedica a otra cosa siempre que no estemos ante una operación de filialización y a pesar de la desgraciada doctrina de la STS de 10 de marzo de 2011 que consideró la filialización como sustitución del objeto social. Concluye Iribarren que “los acuerdos de la junta que permiten la filialización o conversión de sociedades operativas en holding, sin alteración de las actividades realizadas, no podrían ser impugnadas por la infracción de la cláusula estatutaria del objeto social”).

El caso que ha ocupado más recientemente a los tribunales es el de la sociedad cuya junta – cuyos socios mayoritarios – ‘apoya’ la modificación del objeto social operada de facto por los administradores. Esto es, los administradores se separan sistemáticamente de los negocios que describe la cláusula de objeto social y realizan de forma permanente otras actividades. Los socios lo saben y dan su conformidad tácita. Pues bien, en este caso, el socio minoritario debe poder exigir a la junta que adopte el acuerdo dirigido a modificar el objeto social. 

Es decir, es razonable que  

exijamos a la mayoría que se comporte de forma coherente con sus propios actos:

 “si… consintió la sustitución o modificación sustancial del objeto social… lo coherente… y.. conforme con la buena fe es apoyar la correspondiente modificación estatutaria”.

El ‘consentimiento’ de la mayoría a la modificación del objeto social de facto puede resultar, por ejemplo, de la aprobación de una venta o compra de activos que sólo encuentre racionalidad en el ejercicio de otras actividades como principales de la empresa social y que no estén en la cláusula de objeto social. O del aumento de capital dirigido a financiar dichas actividades. O de la solicitud por los administradores a la junta de la ratificación de medidas extraordinarias de administración que suponen una modificación de facto del objeto social. 

En tales casos, el socio minoritario puede promover la celebración de una junta y la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos. Es el caso de la SAP Barcelona 27 de julio de 2015 y de la SAP Pontevedra de 12 de noviembre de 2019. En ambos casos, la mayoría rechazó la modificación estatutaria propuesta por la minoría para adaptar los estatutos al objeto social realmente practicado. Explica Iribarren que se trataría de un acuerdo negativo impugnable. Los acuerdos negativos son impugnables 

“bien cuando produzcan algún efecto jurídico que quepa eliminar mediante la impugnación, o bien (como en este caso) cuando se trate de propuestas realmente aceptadas pero no reconocidas como tales o que con seguridad lo habrían sido de no haber existido vicio”. 

En estos casos, sostiene Iribarren, si la mayoría hubiera actuado de forma coherente (venire contra factum proprium) habría debido votar a favor de la modificación estatutaria. La pretensión del minoritario no es, en estos casos, la típica de la impugnación de acuerdos: la remoción, sino “el reconocimiento o la adopción judicial del correspondiente acuerdo positivo, esto es, aquí de la modificación del objeto social”. Una pretensión declarativa. Véase la similitud del supuesto con el de la anulación de un acuerdo de aplicación del resultado. 

La Audiencia de Pontevedra – nos cuenta Iribarren – consideró que “los jueces no pueden suplir la voluntad social” ni la minoría puede pretender “el gobierno judicial” de la sociedad “adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar”. De modo que al socio minoritario no le quedaban más opciones que las acciones de responsabilidad o acudir al “abuso de derecho”. 

Iribarren considera que no se sustituye a la voluntad de la mayoría en casos como éste. Precisamente, la minoría ha tenido que demostrar que la mayoría ha modificado o ha dado su consentimiento a la modificación del objeto social; que la sociedad está desarrollando actividades de forma permanente o estable y significativa en volumen como para afirmar que estas actividades forman parte de su objeto social. En tal caso, lo que pide el minoritario al juez es que obligue a la mayoría a ser coherente y a que vote a favor de que los estatutos reflejen el objeto social efectivamente practicado: “más que suplir la voluntad social, el papel del juez consiste aquí en asegurar que dicha voluntad prevalezca”.

Además, Iribarren parece mostrarse de acuerdo con Guerrero Lebrón al admitir que asiste al socio minoritario un derecho de separación por modificación del objeto social de facto “cuando la modificación de hecho es cualificada, es decir, cuenta con el amparo de la mayoría…”. 

Dice que el obstáculo que representa el art. 346 LSC que se refiere a los socios que no hubieran votado a favor de la modificación del objeto social es más aparente que real porque el socio minoritario no ha podido votar ni “en favor” ni en contra “del correspondiente acuerdo” precisamente porque la mayoría se ha negado a llevar el acuerdo a la junta. Y que la ley no exige que la modificación sea “irreversible” porque no lo exige la ley para las modificaciones de iure de los estatutos. 

Inmediatamente, Iribarren refuerza su conclusión apelando al abuso de derecho y, después, a la doctrina sobre los “justos motivos” de separación considerando como tales – sin necesidad, por tanto, de un acuerdo negativo por medio – el ejercicio estable por la sociedad de un objeto social diferente del fijado en los estatutos. Y,  finalmente, 

“el respaldo de la mayoría a la modificación de hecho del objeto social… constituiría la conducta vinculante que sería más tarde traicionada por la oposición al ejercicio por el socio del derecho de separación. La prohibición de actuar contra los propios actos serviría… para paralizar dicha oposición a la pretensión del socio de ejercer el derecho de separación” imputando “a la sociedad demandada que se opone a la separación del socio los actos propios de los socios mayoritarios”.

Algunas observaciones

La crítica que puede realizarse a la propuesta de Iribarren es que está aplicando indebidamente la doctrina de los actos propios. Es decir, si se pretende aplicar esta doctrina, entonces no estamos ante una extensión analógica de las normas aplicables a la modificación sustancial o sustitución del objeto social (art. 346 LSC) a la modificación o sustitución que se produce “de facto”, sino de proporcionar al socio minoritario los remedios adecuados y proporcionales para que reaccione ante una conducta desleal – contraria a la buena fe – por parte de la mayoría. Como se verá inmediatamente, este planteamiento de la cuestión lleva a rechazar que quepa separarse cuando se produce una modificación sustancial o sustitución del objeto social incluso cuando ésta – ‘practicada’ por los administradores – se realiza con la anuencia o con la aprobación de la mayoría de los socios.

No voy a entrar a discutir si, en un caso como este, en realidad, lo que sostiene Iribarren es que la junta ha “acordado ya” modificar el objeto social pero no ha manifestado su consentimiento a la modificación estatutaria en la forma prevista legalmente y, por tanto, lo que pide el minoritario es, simplemente, que el juez condene a la sociedad a “rellenar la forma” de las modificaciones estatutarias. Eso parece decir Iribarren cuando afirma que 

“la modificación del objeto social es un negocio formal. Así, es perfectamente lógico afirmar la existencia de una voluntad de los socios mayoritarios favorable a la modificación del objeto social, pero que, sin embargo, no sea apta para producir de derecho la mencionada modificación… la deslealtad se circunscribe a aquel socio que no respalde la modificación de los estatutos cuando consintió la modificación de hecho… (por ejemplo, cuando la junta decidió) la venta de un activo esencial sin el que no se pueda desarrollar la actividad comprendida en el objeto social”

Recuérdese que la doctrina de los actos propios no sanciona per se la incoherencia en el comportamiento de alguien. Como concreción del deber de comportarse de buena fe, esta doctrina exige que la conducta incoherente haya defraudado la confianza de un tercero. 

Aplicado al caso, esto significa que el socio minoritario no tiene derecho a que se condene a la mayoría a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos aunque su conducta sea incoherente porque ha tolerado o aprobado la modificación de facto del objeto social pero se niega a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos para que reflejen el objeto social realmente practicado.

Se entiende por qué la Audiencia de Pontevedra se negaba a sustituir a la mayoría. Estimar su pretensión le obligaría a imponer a la sociedad una redacción concreta de la cláusula estatutaria descriptiva del objeto social. Se explica que los demandantes, en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, alegasen, precisamente, que su pretensión no iba dirigida a obligar a la mayoría a adoptar el acuerdo social de modificación de los estatutos (que ya había ‘consentido’ la mayoría en la interpretación de Iribarren) sino a que se les reconociera su derecho de separación por modificación sustancial del objeto social. 

Porque es este derecho el que se ve afectado por la conducta incoherente de la mayoría. El socio minoritario tiene derecho a esperar que si la mayoría decide sustituir o modificar sustancialmente el objeto social, podrá separarse. Ahora bien, precisamente porque la ley exige una modificación formal de los estatutos sociales, el socio minoritario que quiera separarse debe intentar, en primer lugar, la modificación estatutaria. Si la mayoría se niega a la modificación y resulta probada la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social, la conclusión que habrá que extraer no es que el juez puede obligar a la mayoría a modificar los estatutos, sino que el socio minoritario tendrá derecho a separarse. Cuando lo ejercite, la mayoría no podrá denegárselo, ahora sí, porque tal denegación sería contraria a la buena fe. 

Ahora bien, dado este fundamento de la pretensión del socio minoritario, habría que exigir, además, que la modificación sustancial o sustitución del objeto social (por tanto, no cualquier modificación de facto del objeto social es relevante) de facto sea confirmada. Con "confirmada" quiero decir que no basta con que la mayoría haya tolerado o incluso incitado a los administradores a la sustitución o modificación sustancial del objeto social. Es necesario, además, que la mayoría haya sido “requerida” por la minoría para ‘curar’ el incumplimiento estatutario y haya rechazado hacerlo. Será esta conducta la que legitime la acusación de que está actuando en contra de las exigencias de la buena fe si la negativa a modificar formalmente los estatutos sólo puede interpretarse como un mecanismo para impedir al socio minoritario el ejercicio de un derecho. Esta negativa de la mayoría refleja que su voluntad de sustituir el objeto social es suficiente para fundar la confianza del socio minoritario en que puede separarse de la sociedad. Pero si la mayoría se niega porque discrepa del socio minoritario respecto a cualquier extremo de la modificación estatutaria, ningún juez puede estimar una "pretensión de cumplimiento" semejante. Por ejemplo, la mayoría puede creer, de buena fe, que no se ha producido una modificación sustancial del objeto social; o que se trata de una derogación singular de los estatutos; o que el socio que ahora protesta estuvo de acuerdo en autorizar a los administradores a emprender ese negocio o que no vale la pena modificar formalmente los estatutos hasta ver si se consolida la nueva línea de negocio etc. Y, en último extremo, no pesa sobre la mayoría un deber "de legalidad" frente a la minoría que le obligue a aprobar las reformas estatutarias que no vengan impuestas por la ley. 

En otros términos, la negativa de la mayoría sólo será reprochable en supuestos extremos, cuando la negativa a modificar los estatutos sea el instrumento que emplea la mayoría para privar al socio minoritario del derecho a separarse que le atribuye la ley. 

Por tanto, 

1º el acuerdo negativo de no modificar la cláusula estatutaria que describe el objeto social no es impugnable. 

2º El socio minoritario no tiene derecho a imponer a la mayoría una modificación estatutaria para adaptar el objeto social de los estatutos al realmente practicado por la sociedad, ni siquiera cuando esta modificación o sustitución de facto sea prolongada en el tiempo e irreversible (porque se hayan vendido, por ejemplo, los activos que permitirían el desarrollo de la actividad que figura en los estatutos). 

3º En general, el socio sólo tiene derecho de separación por modificación sustancial o sustitución del objeto social cuando se haya adoptado el correspondiente acuerdo social. No hay derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social. El derecho de separación del socio debe reconocerse excepcionalmente, cuando la conducta de la sociedad rechazando el ejercicio del derecho de separación por parte del socio deba calificarse como contraria a la buena fe. 

4º Es contrario a la buena fe rechazar el ejercicio del derecho de separación por parte del socio cuando 

a) la sociedad ha modificado sustancialmente o ha sustituido de facto el objeto social y

b) esta modificación es irreversible o 

c) el socio ha intentado, previamente al ejercicio del derecho de separación "curar" la infracción estatutaria bien dando la oportunidad a la sociedad de modificar el objeto social o bien instruyendo a los administradores para que se atengan al objeto social estatutario. 

Miguel Iribarren, Modificación de hecho del objeto social y coherencia de los socios con sus propios actos, Estudios homenaje a Alberto Bercovitz, Valencia 2023, p 2273 ss 

¿Cómo deben decidir los administradores cuando en la sociedad hay accionistas ordinarios y accionistas privilegiados y sus intereses colisionan?

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Los tribunales de Delaware han respondido a esta pregunta en la misma forma que lo hicieron cuando se ocuparon del conflicto entre socios y acreedores: los administradores no ostentan deberes fiduciarios frente a los accionistas privilegiados en lo que a su condición de privilegiados se refiere. Los privilegios son derechos contractuales que han de ser respetados de buena fe por los órganos sociales y ejercidos también de buena fe por los accionistas privilegiados. Los accionistas ordinarios - y los administradores como fiduciarios - han de actuar en el mejor interés de todos los accionistas y - de acuerdo con las exigencias de la buena fe - tener en cuenta los intereses de los accionistas privilegiados, en los términos del art. 204.1 II, esto es, la mayoría ha de abstener de actuar en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

El caso es espectacular. Resumidamente, un fondo de inversión, ODN,  suscribió acciones rescatables de Oversee.net. El derecho de rescate era ejercitable a los cinco años pero sólo si la sociedad disponía de la liquidez suficiente. Los administradores se comprometían a hacer todo lo razonable, cumpliendo con sus deberes fiduciarios, para que ODN pudiera ejercer su derecho de rescate. 

ODN adquirió más acciones de la compañía hasta hacerse con el control y la gestionó, desde entonces, de forma que se asegurarse que, llegado el momento del ejercicio del derecho de rescate, la compañía dispusiera de la liquidez necesaria para pagarle el valor total de sus acciones. A tal efecto, procedió a vender buena parte de los activos de la compañía y a ligar la retribución de los administradores a la maximización de la liquidez en las fechas del rescate. El resultado fue que los ingresos de la compañía se redujeron muchísimo porque las unidades de negocio que los producían fueron vendidas para hacer caja. El señor Hsu, accionista ordinario, demandó a ODN y a los administradores de la compañía por infracción de sus deberes fiduciarios y pidió la indemnización correspondiente. 

En el análisis de la motion to dismiss, la Chancery de Delaware sostuvo que los administradores, "en un mundo con muy diferentes tipos de acciones... y de accionistas", los deberes fiduciarios se soportaban frente a "los accionistas en su conjunto" en cuanto titulares residuales del patrimonio social y como un "colectivo indiferenciado", esto es, sin tener en cuenta los privilegios que tuvieran otorgados. 

Añadió que la protección de los privilegios debía asignarse, no a los deberes fiduciarios sino a las reglas sobre cumplimiento de los contratos. 

Y que el deber fiduciario de los administradores se concreta en que

los administradores actúen con prudencia, lealtad y buena fe para maximizar el valor del patrimonio social a largo plazo en beneficio de los proveedores de capital social presuntamente permanente

porque también se presume que la compañía estará en funcionamiento por un tiempo indefinido y con esa perspectiva es con la que un inversor se convierte en accionista de una corporación. 

Esta es la justificación de por qué la perspectiva de maximización del valor de la compañía es el largo plazo. Porque para eso es para lo que se constituye una corporación mercantil (si la perspectiva de los accionistas es de un plazo determinado, lo normal será que constituyan una sociedad de personas o una joint-venture). Que determinados accionistas tengan un horizonte temporal fijo para sus inversiones es irrelevante. Y tampoco significa que los administradores no deban proponer y el socio mayoritario votar por la disolución y liquidación de la compañía si las perspectivas de negocio indican que la continuación del negocio producirá pérdidas o beneficios por debajo de inversiones alternativas del capital. 

También señaló que los administradores no pueden trasladar a los accionistas la toma de decisiones sobre la gestión de la compañía que les corresponden a ellos legalmente. La razón es sutil: hacerlo implicaría favorecer los intereses de determinados grupos de accionistas - los de control - en perjuicio del interés común. En efecto, sabemos que un administrador - aunque sea 'dominical' - no puede recibir 'instrucciones privadas' de un accionista; que no puede ser remunerado por un accionista y sabemos que esas prohibiciones tratan de conjurar el riesgo de que el administrador anteponga el interés de ese accionista que tiene ascendencia sobre él o que le remunera sobre el interés en maximizar el valor del patrimonio social. Por esta razón, los deberes fiduciarios no son adecuados para "proteger derechos particulares" de un grupo de accionistas, porque avanzar intereses particulares "divide" la lealtad de los administradores y les impide maximizar el interés común. Si el administrador hace prevalecer los intereses del accionista privilegiado sobre el interés social, habrá infringido sus deberes fiduciarios. 

La cuestión se torna difícil cuando existe un conflicto entre el deber fiduciario, hacer prevalecer el interés común de todos los accionistas, y un deber de cumplir un contrato que vincula a la compañía - 

En tal caso, prevalece el deber de cumplir el contrato (salvo que la propia celebración del contrato fuera contraria a los deberes fiduciarios y la contraparte del contrato no sea un tercero de buena fe). Como he explicado en otro lugar, es así como debe analizarse la cuestión del cumplimiento normativo y la responsabilidad social corporativa, y no mediante la extensión de los deberes fiduciarios de los administradores a otros stakeholders distintos de los accionistas. 

Y el núcleo de la dificultad se encuentra en que, a menudo, las obligaciones asumidas por la sociedad por contrato dejan a los administradores un margen de actuación discrecional en lo que a la ejecución de dicho contrato se refiere. El Tribunal dice que los deberes fiduciarios pueden imponer a los administradores el incumplimiento del contrato aunque eso lleve consigo la obligación de indemnizar. Es decir, que si los administradores deciden incumplir el contrato con un tercero porque consideran, de buena fe, que es lo mejor para la compañía (imagínese que cumplir con el contrato pone a la compañía en un gravísimo riesgo de iliquidez que provoque la insolvencia), los administradores no habrían infringido sus deberes de diligencia y lealtad frente a la compañía y no estarían incursos en responsabilidad aunque, finalmente, la compañía hubiera tenido que pagar una elevada suma en concepto de indemnización de daños.  

En el caso, los demandantes fundaban la infracción del deber de lealtad de los administradores en que habían gestionado la compañía "con el objetivo de maximizar el valor del derecho de rescate" del accionista privilegiado en lugar de maximizar el valor de la compañía. Y, añade el tribunal, que en la propia descripción de la obligación de rescate de las acciones privilegiadas en los estatutos sociales se establecía que 

si la compañía no tiene suficientes fondos disponibles para rescatar las acciones preferentes, la obligación del consejo de administración de allegar nuevos fondos para ejecutar dicho rescate está limitada por sus deberes fiduciarios". (“If the funds of the [Company] legally available for redemption of shares of [Preferred Stock] on any Redemption Date are insufficient to redeem the total number of shares of [Preferred Stock] . . . (ii) the [Company] thereafter shall take all reasonable actions (as determined by the [Company's] Board of Directors in good faith and consistent with its fiduciary duties) to generate, as promptly as practicable, sufficient legally available funds to redeem all outstanding shares of [Preferred Stock], including by way of incurrence of indebtedness, issuance of equity, sale of assets, effecting a [merger or sale of assets] or otherwise . . . .”)

La conclusión del tribunal es que los administradores, al vender buena parte de los negocios de la compañía "comprometieron la capacidad de la compañía para generar valor a largo plazo" y, con ello, infringieron su deber de lealtad o, rectius, está justificado revisar toda la conducta de los administradores bajo el estándar de la entire fairness review: la decisión adoptada por los administradores de hacer todo lo que fuera necesario para generar fondos que permitieran el rescate de las acciones preferentes equivalió a una liquidación de facto de la compañía. Los administradores no están protegidos por la business judgment rule porque estaban incursos en un conflicto de interés (algunos de ellos habían sido designados o tenían vínculos significativos por el accionista privilegiado y la cuantía de su remuneración dependía de lo que recibiera este accionista como rescate por sus acciones privilegiadas). Además, 

la compañía se apartó radicalmente de su histórica estrategia empresarial. Hasta 2011, la compañía enfatizó el crecimiento a largo plazo a través de reinversiones y adquisiciones. La Compañía no acumuló... grandes reservas de efectivo. Esto solo cambió a medida que se acercaba la fecha de ejercicio del derecho de rescate... .  

En segundo lugar, la magnitud de las desinversiones de la compañía sugiere un esfuerzo intencional para crear un fondo (de liquidez en beneficio del accionista privilegiado) Entre 2012 y 2014, la Compañía vendió tres de sus cuatro líneas de negocio y la "joya de la corona" de la única línea de negocio que le quedaba. Varias de estas ventas se llevaron a cabo a precios muy por debajo de lo que la Compañía había pagado para adquirir los activos y en momentos en que la gerencia creía que las condiciones eran desfavorables.... En enero de 2012, la compañía vendió dos de sus cuatro líneas de negocios por 15,4 millones cuando había pagado 46,5 millones para adquirir algunos de esos activos en 2007... Una inferencia razonable en esta etapa es que los directores buscaron generar efectivo para los próximos reembolsos, incluso si ese curso era desfavorable para las perspectivas a largo plazo de la Compañía y los intereses de su capital indiferenciado.

Los consejeros externos - no ligados al accionista privilegiado - no actuaron como tales y favorecieron los intereses del accionista privilegiado (tenían, además, vínculos con el accionista privilegiado que no pueden considerarse insignificantes y que explican su comportamiento). Por ejemplo, cuando éste pidió un rescate de 45 millones, los directivos de la compañía dijeron que no había fondos de tal magnitud porque la compañía debía reservar al menos 10 millones. Los consejeros independientes pidieron a los directivos que revisaran esta cuantía que, convenientemente para el accionista privilegiado, se redujo a 2 millones: Al tomar estas medidas, (los consejeros independientes)... trataron a (l accionista privilegiado)... como si fuera un acreedor con un derecho a ejecutar los activos de la compañía".  El Tribunal concluye que los consejeros externos "actuaron de mala fe", esto es, a sabiendas de que las medidas adoptadas perjudicaban el interés social. 

El accionista privilegiado organizó un "comité" con mayoría de consejeros externos para supervisar la transacción, pero el Tribunal dice que no es suficiente para restaurar la aplicabilidad de la business judgment rule. Hubiera sido necesario que el mayoritario se hubiera abstenido de intervenir en las decisiones y que éstas se hubieran aprobado por una "mayoría de la minoría", esto es, que las enajenaciones de activos se hubieran aprobado por los accionistas ordinarios. Al margen de que, como hemos visto, los consejeros externos tenían vínculos significativos con el accionista de control.

A diferencia de otro caso famoso de Delaware que expuse en esta entrada, en este, los accionistas ordinarios no estaban "out-of-the-money", es decir, dada la estructura de financiación, la compañía habría podido rescatar las acciones rescatables en el futuro y todavía quedaría valor para los accionistas ordinarios si la compañía se hubiera gestionado razonablemente porque las acciones rescatables no tenían derecho a un dividendo cumulativo (que se acumulara a la cuantía del rescate si no se pagaba).

Otro aspecto notable de esta sentencia es que se condena también al socio mayoritario Oak Hill lo que implica que se afirma que pesan deberes fiduciarios sobre él, no solo sobre los administradores porque Oak Hill indujo a los administradores a tomar las decisiones perjudiciales para el interés social y que le beneficiaban a él en particular (v., art. 204.1.I LSC). Entiéndase bien, la sentencia no decide definitivamente sobre el asunto. Es una decisión preliminar acerca de si debe desestimarse de plano la demanda o enjuiciarla. 

Frederick Hsu Living Tr. v. ODN Holding Corp., C.A. No. 12108-VCL (Del. Ch. Apr. 24, 2017)

Exclusión de varios socios a la vez: ¿deber de igualdad de trato o control fiduciario de la exclusión desigual?

Caravaggio

Empieza Iribarren explicando la incidencia del principio de igualdad de trato de los socios por los órganos sociales en la exclusión cuando esta se delibera de varios socios a la vez. Es su opinión que "la junta, ante la exclusión de dos o más socios en igualdad de condiciones, deberá excluir o rechazar la de todos ellos, pero no podrá excluir a uno/s sí y a otro/s no. Si, en cambio, las condiciones de los socios son suficientemente diferentes, el sentido del acuerdo podría serlo igualmente... las condiciones relevantes... son las societarias... Si la causa de exclusión coincide -incumplimiento de una obligación que recaiga sobre el socio, bien en cuanto tal, bien en cuanto administrador... será más probable la identidad de las condiciones" pero puede no ser así: "aun coincidiendo la causa" la diferencia de trato puede estar justificada: "Los socios pueden estar afectados por la misma causa" pero "por hechos independientes" como sería el caso de que varios de los socios hayan incumplido la prestación accesoria que prometieron a la sociedad. O pueden consistir - la causa de exclusión- en conductas comunes a varios socios, como por ejemplo "varios socios son condenados a indemnizar a la sociedad" los daños que han causado como miembros, todos ellos, del consejo de administración. Pero, ni siquiera en este caso, "nada garantiza que la participación y la culpa de cada uno de los autores sea igual". 

Lo relevante - continúa el profesor de la Universidad de Oviedo - "es la repercusión de la conducta o circunstancia que afecte al socio sobre el interés social. La sociedad deberá tratar igual a los socios cuando la causa de exclusión que les afecte impida o dificulte en el mismo grado la obtención del fin común. Ello implica  aun siendo idéntico el comportamiento ilícito de los socios, podría suceder que, sin embargo, el efecto sobre el interés social fuera diferente" y los socios que deciden prefieran que no abandone la sociedad un socio de grandes capacidades aunque haya incumplido con la misma gravedad la misma obligación frente a la sociedad. "La diferencia de trato estaría justificada".

Estoy de acuerdo con la conclusión pero no estoy seguro de que coincida en el iter argumentativo. Si consideramos que la cuestión debe resolverse aplicando el principio de la igualdad de trato, estamos reconociendo que se trata - la de la exclusión - de una decisión corporativa. En efecto, las partes de un contrato no tienen derecho a ser tratados igualmente por sus cocontratantes. En la esfera contractual rige el stat pro ratione, voluntas. Las decisiones contractuales se legitiman porque son producto de la voluntad de un individuo, no porque sean racionales. Pero la decisión de excluir a un socio y no a otro no es una decisión contractual. La decisión de excluir a un socio es una decisión corporativa que adopta formalmente un órgano de la corporación - la junta - mediante un procedimiento corporativo - la adopción de un acuerdo  -. 

Y las decisiones corporativas vienen limitadas por el principio de igualdad de trato pero sólo porque, ceteris paribus, tratar igualmente a todos los miembros de la corporación es lo más conforme con el interés social (precisamente porque nadie tendría incentivos para participar en una corporación si sabe que será discriminado). De manera que el órgano corporativo podrá decidir de forma diferente sobre dos miembros que estén en la misma situación y esa decisión no será revisable judicialmente si no podemos acusar al órgano - en realidad, al socio mayoritario - de haber infringido su deber fiduciario al adoptar la decisión desigual o discriminatoria. 

Este razonamiento presupone que cuando los miembros de la junta votan sobre el acuerdo de exclusión, están ejerciendo una potestad fiduciaria. Deben votar - discrecionalmente - en el sentido que crean, como dice Iribarren, que es más conforme con el interés social. Porque, como he explicado en otro lugar, cuando los socios adoptan decisiones corporativas son fiduciarios de la sociedad. Por el contrario, cuando ejercen derechos contractuales (cuando toman decisiones en cuanto partes del contrato de sociedad), las decisiones de los socios no encuentran más límite que las exigencias de la buena fe. 

La consecuencia es que el socio expulsado, cuando otro socio en sus mismas circunstancias no lo ha sido, podrá impugnar su exclusión no exactamente sobre la base de la infracción de la igualdad de trato, sino aduciendo que el acuerdo mayoritario supone una infracción de los deberes fiduciarios de éste (art. 204.1 II LSC). Y, como ocurre en este contexto, el juez se limitará, en su caso, a anular el acuerdo. No podrá sustituir al fiduciario en su decisión. Y aún la anulación solo procederá si el demandante justifica que la mayoría ha actuado bajo la influencia de un conflicto de interés. No bastará con que el expulsado alegue que su exclusión es contraria al interés social. Ni que es contraria al principio de igualdad de trato. Porque la mayoría disfruta de discrecionalidad (business judgment rule) para determinar qué es lo mejor para el interés social y puede decidir, como señala Iribarren, que, aunque ambos socios hayan cometido las mismas infracciones de sus obligaciones sociales, el interés social está mejor servido si uno de ellos continúa siendo socio. Por tanto, el socio excluido debe alegar que la mayoría no actuó en el 'mejor interés' de la sociedad porque votó bajo la influencia de un interés en conflicto con el de la sociedad. Por ejemplo, que el socio no expulsado era hijo del socio mayoritario o que el socio objeto del procedimiento de expulsión había sobornado al socio mayoritario. 

Si, por el contrario, dijéramos que la decisión de los demás socios de expulsar o no a uno u otro socio es contractual, los socios podrían votar como quisieran y sólo estarían limitados por las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) que no les impediría - estando justificada causalmente la exclusión de ambos socios - elegir no expulsar a uno de ellos por la razón más arbitraria imaginable (que comparten genes con él). 

Nos cuenta, a continuación, el caso enjuiciado por el JM Murcia en su sentencia de 21 de mayo de 2021. Dos socios habían pactado una prestación accesoria con la sociedad consistente en la obligación de venderle su producción agrícola para ser procesada por la sociedad. No lo hicieron y causaron un grave daño a la sociedad que no podía, así, hacer frente a sus costes fijos al procesar una cantidad muy inferior de producto. 

Ante esa conducta de los socios, se convocó una junta general, a la que se sometió la propuesta de exclusión, por separado, de cada uno de los socios infractores. Los socios afectados se abstuvieron de votar sobre sus respectivas exclusiones, pero cada uno de ellos votó sobre la exclusión del otro. Y lo hizo en contra, de modo que no se pudo alcanzar la mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones necesaria para la exclusión de ninguno de ellos [art. 199 b) LSC].

 El juez - nos cuenta Iribarren - estimó la demanda en la que se pedía que se declarasen "aprobados los acuerdos... relativos a la exclusión de los socios", es decir, que se descontara, en cada uno de los acuerdos, el voto del otro socio objeto de expulsión. ¿Cómo encaja la respuesta judicial en el planteamiento aquí expuesto? A mi me parece que encaja perfectamente: si considerásemos que los socios que eran objeto de la exclusión estaban actuando en ejecución del contrato de sociedad, su decisión de votar recíprocamente en contra de la exclusión del otro sería impecable. No se puede obligar a un contratante a decidir en contra de su propio interés y era en el interés de cada uno de ellos que el otro no fuera excluido porque eso aumentaba las posibilidades de no ser excluido él mismo. Pero si consideramos que los socios excluidos, al votar sobre la exclusión del otro debían hacerlo en el sentido que considerasen, de buena fe, que era el mejor interés de la sociedad (art. 226 LSC analog. a las decisiones fiduciarias de la junta) y su voto fue decisivo, hay que concluir que su voto fue emitido en infracción de su deber fiduciario y, por tanto, merecía no ser atendido.

¿Fue correcta la decisión del juez de dar por aprobado el acuerdo de exclusión? A mi juicio, sí. Pero, de nuevo, la justificación se encuentra en una aplicación analógica del art. 190.1 LSC no en el principio de igualdad de trato que en este caso no habría conducido a ninguna parte, ya que los dos socios incumplidores fueron tratados de la misma manera. Como es sabido, el art. 190 LSC prohíbe votar al socio sobre cuya exclusión se decide porque es altísimamente improbable que el socio que va a ser expulsado vote - si eso es lo mejor para el interés social - su propia expulsión. El legislador responde privándole del voto (nemo iudex). Y la situación objeto de la sentencia (dos socios excluidos simultáneamente pero que votan el acuerdo de exclusión del otro) es exactamente la misma desde este punto vista: ninguno de los dos socios tiene incentivo alguno para votar a favor de la exclusión. El 'myside bias' que la Evolución imprimió intensamente en nuestra psicología porque favorece la supervivencia, le impedirán votar 'en el mejor interés de la sociedad' que es para lo que se le atribuye el derecho de voto cuando la decisión que ha de adoptarse tiene carácter corporativo, esto es, atañe - si se permite la prosopopeya - al bienestar de la corporación (Iribarren concluye de forma semejante pero elabora, a mi juicio, en exceso, porque lo hace desde el principio de igualdad de trato. A mi juicio, si se examina la cuestión desde la ratio del art. 190.1 LSC, no hace falta preocuparse por las similitudes y diferencias de la conducta de ambos socios. Por ejemplo, el incumplimiento de uno y otro puede ser diferente pero eso no quita para que ambos tengan incentivos para votar en contra de la exclusión del otro si, con ello, consiguen que el otro haga lo propio. En cualquier caso, el socio que vota en contra de la expulsión del otro está en conflicto de interés y debe abstenerse de votar. Y no hay problema de sustitución de la voluntad de la junta por la decisión judicial en la apreciación del interés social porque el juez no declara adoptado el acuerdo contrario sino que, simplemente, determina el sentido del acuerdo adoptado una vez que se descuentan los votos que no debieron contarse.

Se explica desde este fundamento igualmente bien que el socio expulsado no pueda impugnar la no expulsión de otro socio que estaba en una situación parecida. De nuevo, no bastará con alegar el trato desigual. Será necesario que alegue que la decisión de no expulsar al otro socio supuso una infracción por la mayoría de sus deberes fiduciarios porque la mayoría actuó en conflicto de interés (Iribarren da una respuesta alambicada y poco convincente: carencia de interés legítimo del socio impugnante, la igualdad de trato no puede justificar que se imponga a otro un "peor" trato...).

Dejo para otra ocasión una revisión más general de la distinción entre decisiones corporativas y decisiones contractuales, distinción que es aplicable a las corporaciones capitalistas (esto es, a la sociedad anónima y limitada) pero no a las demás corporaciones (asociaciones, fundaciones, mutuas, cooperativas) y que, creo que sustituye con éxito a la distinción que he ensayado en otro lugar entre decisiones relativas al patrimonio social y decisiones relativas al contrato de sociedad. No es que esta última distinción sea incorrecta. Simplemente, es incompleta y puede mejorarse si distinguimos entre decisiones corporativas y decisiones contractuales. Pero eso requiere un análisis más general de las diferencias entre unas corporaciones y otras.

Miguel Iribarren, Exclusión plural de socios, RdS 65(2022)

Deber de legalidad del administrador

Foto: Pedro Fraile

La profesora de la Universidad de La Laguna comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023

Cuando hablamos de que la conducta antijurídica del administrador consiste en la infracción de una ley podemos pensar en dos escenarios.

El primero es aquel en el que es el propio administrador el destinatario de la ley. Si es así, estaremos en los casos a los que la LSC se refiere en la regulación que realiza de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales como actos u omisiones contrarios a la ley (art. 236. 1 LSC).

El segundo escenario es aquel en el que el administrador vela por que la compañía que gestiona y representa cumpla con sus deberes jurídicos (en materia fiscal o tributaria, contable, medioambiental, relativa al mercado de valores...). Aunque también en este segundo supuesto está involucrada una infracción de la ley, las consecuencias de la misma son distintas.

Si el administrador incumple una norma de las que rigen sus relaciones con su compañía y de las que él es el destinatario directo (normas de la que podríamos denominar dimensión interna) se tratará de un acto u omisión contrario a la ley en los términos del art. 236. 1 LSC, respecto del que además se presumirá la culpabilidad, salvo prueba en contrario.

Sin embargo, si se infringe una norma de la dimensión externa (tributaria, por ejemplo, como en nuestro caso), la norma la habrá infringido la sociedad, que soportará las consecuencias jurídicas de la infracción (como en nuestro caso), y quedará por decidir si puede considerarse adicionalmente que el administrador ha infringido su deber de diligencia, su deber de “cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario” (art. 225. 1 LSC). Si esto fuera así, cabría ejercitar una acción de responsabilidad frente a él (como se planteó también en nuestro caso, decidiéndose finalmente que sí habían infringido tales deberes)…

De esta forma, se ve claramente, primero, cómo las infracciones de la ley pueden dar lugar a la responsabilidad del administrador de forma directa, pero también de manera indirecta a través del deber de diligencia, que incorpora el deber de legalidad…

Una vez que la Agencia Tributaria advierte a Vodafone (de que un proveedor suyo le está haciendo participar en un fraude de IVA)… ocurren, al menos, dos cosas. En primer lugar, Vodafone no puede seguir confiando en que el resto de operadores del mercado actúa lícitamente. Una vez que se advierte a la compañía, sus administradores ya no pueden seguir amparándose en el principio de confianza. Las circunstancias del caso les obligan precisamente a desconfiar de determinados operadores. Y, en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior surge un deber reforzado de informarse. El aviso por parte de la Agencia Tributaria intensifica o agrava el deber de analizar la situación jurídico-tributaria y el riesgo fiscal por parte de los administradores. Esto supone que una vez que a Vodafone se le comunica la posible comisión del fraude, se debió analizar a fondo, a la vista del riesgo, la situación jurídica para determinar cómo debía procederse. En relación con esto último, cuando pensamos en infracciones del deber de legalidad no debemos pensar solo en infracciones dolosas de la ley, sino también en casos en los que el administrador cree estar actuando conforme a Derecho, pero lo hace de forma imprudente, en tanto que ha incumplido el estándar de análisis diligente de la situación jurídica.

Si se llega a una respuesta clara al respecto y esta es que la actuación es ilícita, los administradores han de abstenerse de realizarla, lo que en nuestro caso supone seguir los requerimientos que les hacía la Agencia Tributaria, y ello aunque tal cosa supusiera causar un perjuicio económico a su sociedad. En este sentido, no hay duda de que las consideraciones de eficiencia económica (por ejemplo, decidir que se continúa actuando como hasta ese momento para evitar que el negocio se fuera a la competencia, como se esgrimió en su momento por una de las consejeras) no pueden justificar la infracción de la ley.

… la mayoría de la doctrina admite casos de asunción del riesgo de infracción de una ley sin que ello suponga infringir el deber de legalidad3). Lo que ya no está tan claro es el grado de riesgo que se considera asumible. ¿Es suficiente que se trate de una interpretación de la ley defendible?, ¿debe ser la interpretación aceptada de forma mayoritaria?, ¿puede ser una interpretación minoritaria siempre que se defienda con argumentos jurídicos convincentes?... En nuestra opinión, en casos como el que estudiamos el administrador que de buena fe y después de informarse adecuadamente opta por una interpretación jurídicamente defendible no actuaría de forma contraria a su deber de diligencia…

.. no puede aplicarse la business judgment rule, pero debemos reconocer al mismo tiempo que imputar enteramente el riesgo de error al administrador en contextos de incertidumbre jurídica puede resultar injusto en términos de distribución del riesgo… La proximidad de estas pautas con las propias de la business judgment rule han determinado que en la doctrina se hable de legal judgment rule

Irene Navarro Frías, "Business judgment rule, legal judgment rule" y deber de legalidad de los administradores sociales. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 1290/2023, de 31 de marzo*), RdS 68(2023)

Responsabilidad de administradores por negligente vigilancia de los empleados y omisión de actuaciones debidas

 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023.

... En julio de 2013, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT o la Agencia Tributaria) inició una inspección fiscal por fraude de IVA. En el marco de esa investigación, el 4 de febrero de 2014 se celebró una reunión entre inspectores de la AEAT y una empleada del departamento fiscal de Cableuropa, en la que ésta fue informada de la existencia de un fraude tributario que implicaba a varios de sus proveedores, ... un esquema de cómo funcionaba un fraude carrusel de IVA... 

A mediados de marzo de 2014... se daba traslado de la intención de la AEAT de iniciar actuaciones contra Cableuropa, porque consideraban que su comportamiento no había sido diligente, como demostraba que las operaciones fraudulentas hubieran continuado durante el año 2014. 

El 30 de abril de 2014 se celebró una reunión entre inspectores de la AEAT y directivos de Cableuropa en la que se requirió a estos para que cortaran la línea de negocio con los proveedores investigados, lo que en ese momento no fue atendido... Cableuropa no... cortó el negocio con los proveedores afectados por la investigación. 

El 17 de julio de 2014 y tras nuevos requerimientos e informaciones de la AEAT, hubo una nueva reunión entre funcionarios de la Agencia Tributaria y directivos de Cableuropa, en la que éstos manifestaron ya su voluntad de colaborar en el sentido requerido. El 29 de enero de 2015 se firmó un acta de conformidad... se acordó... que las cuotas repercutidas a Cableuropa por tales proveedores y que no habían sido ingresadas en el Tesoro Público, no podrían ser deducidas por Cableuropa. 

 Cableuropa formuló una demanda contra... miembros de su consejo de administración... en ejercicio de la acción social de responsabilidad y... solicitaba la condena de los demandados al pago de 140.040.000 €, importe en que cifraba los daños ocasionados por diversos conceptos a la compañía, a consecuencia de la defectuosa gestión del negocio mayorista internacional de reventa de voz de la compañía (Área RIV, en lo sucesivo). 

... la sentencia de primera instancia desestimó la demanda... Cableuropa presentó un recurso de apelación, en el cual circunscribió su pretensión a los siguientes conceptos, con renuncia a los demás incluidos en la demanda: (i) importe de la liquidación recogida en el acta de la Inspección de Hacienda del Estado, de 29 de enero de 2015, por la que se regulariza la situación tributaria de la apelante en lo relativo a la no deducibilidad de cuotas de IVA no ingresadas en los periodos de liquidación correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2011 y agosto de 2014, que refleja una deuda tributaria a cargo de Cableuropa de 72.286.927 € (IVA deducido, intereses y recargos); y (ii) 256.390 €, correspondientes a sobrecostes internos. 

La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, la demanda. Consideró que la conducta denunciada consistía en la omisión deliberada de controles y no en la simple negligencia y ello en dos períodos: a partir de julio de 2013 y a partir de febrero de 2014. Respecto del primer período, no consideró que los demandados hubieran sido informados del riesgo de implicación en un fraude fiscal, por lo que no apreció la existencia de relación de causalidad. Respecto del segundo período, sí que apreció que, dada la existencia de una investigación por fraude de IVA, los demandados dejaron conscientemente de ejercitar los controles necesarios o lo hicieron de forma contraria a los deberes de diligencia. Y añadió que el móvil o finalidad de esa omisión no tenía transcendencia a los efectos de la determinación de su responsabilidad. En cuanto al daño, consideró que únicamente resultaba exigible el importe correspondiente a las cuotas de IVA deducidas entre febrero de 2014 y agosto de 2014

... la sentencia recurrida se ciñe perfectamente a lo pretendido. A la vista de lo alegado en la demanda y en el recurso de apelación, argumenta que se imputan a los consejeros dos incumplimientos: (i) el del deber de diligencia, establecido en el art. 225 LSC; y ii) culpa in vigilando, en relación con la operativa instaurada en el desarrollo de la línea de negocio por parte de los empleados del área en cuestión, conectada al régimen de responsabilidad vicaria del empresario del art. 1903 CC. Y respecto del incumplimiento del deber de diligencia, aclara que la conducta denunciada consiste en la omisión de los controles en el Área de RIV, si bien matiza que, en todo caso, la conducta, tal y como se configuraría en la demanda, debía ser deliberada, por lo que "únicamente cabrá establecer dicho juicio de responsabilidad a partir de la constatación de una omisión deliberada, pues en estos términos se perfiló expresamente la conducta relevante en la demanda

- Por lo demás, basta con leer pausadamente la sentencia para comprender que se establece como día inicial el 4 de febrero porque, según la Audiencia Provincial, fue en esa fecha cuando se tuvo conocimiento por la sociedad de que se estaba investigando el fraude del IVA, pese a lo cual los consejeros no adoptaron una conducta decidida contra los proveedores que formaban parte de la actividad fraudulenta. Y la fecha final coincide con la de la del periodo de deducibilidad del impuesto... a lo que condena la Audiencia es al pago de una indemnización equivalente al importe de las deducciones realizadas indebidamente en el período de referencia, de conformidad con lo establecido en el acta de la AEAT. En tanto que ese fue el perjuicio irrogado a la sociedad, que perdió tales deducciones por provenir de una causa ilícita -la trama fraudulenta-. 

En cuanto a la alegación del Sr. Eliseo relativa a que la responsabilidad no puede extenderse más allá de la fecha de su cese del cargo, la imputación de responsabilidad tiene su origen en lo acontecido el 4 de febrero de 2014, cuando todavía ostentaba el cargo. Lo que la Audiencia valora jurídicamente para considerar incorrecta la conducta de los consejeros es que, partir de ese momento, pese a la información recibida, optaron por una actitud de absoluta pasividad, omitiendo cualquier medida relevante para evitar que Cableuropa se viese involucrada en el fraude carrusel de IVA. Aunque el recurrente cesara en el cargo el 23 de julio de 2014, la investigación por un fraude de IVA ya estaba abierta, él lo conocía y, según declara probado la sentencia recurrida, no adoptó o promovió las medidas oportunas en el Área de RIV para evitarlo, por lo que se siguieron produciendo los efectos perjudiciales para el patrimonio social hasta finales de agosto de 2014.

... si los consejeros hubieran adoptado los controles necesarios, la Agencia Tributaria no habría obligado a Vodafone a hacer frente a una regularización fiscal que ascendió a más de 72 millones de euros; y es ahí donde reside el nexo causal.

... La Audiencia Provincial razona que la situación cambia a partir de febrero de 2014 porque es cuando la Agencia Tributaria informó a Cableuropa de que estaba investigando un fraude carrusel de IVA... 

no puede considerarse infringida la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, porque la actuación de los consejeros no conllevó ninguna decisión estratégica y de negocio, sino que consistió en una actitud omisiva en relación con la adopción de controles en el Área de RIV y el cese de la relación negocial con los proveedores implicados en el fraude. Tampoco realiza la Audiencia Provincial un juicio ex post facto (sesgo retrospectivo), sino que constata que, una vez que los administradores estuvieron advertidos de la trama fraudulenta para eludir el pago del IVA, no adoptaron las medidas necesarias para impedirlo. Pasividad que también constituye un incumplimiento del deber de diligencia, conforme a la jurisprudencia de esta sala (sentencias 732/2014, de 26 de diciembre, y 665/2020, de 10 diciembre)

en la reunión del 4 de febrero de 2104 no intervino ningún consejero, ... solo puede afirmarse con seguridad que los consejeros tomaron pleno conocimiento de los hechos cuando recibieron la presentación que prepararon el 28 de abril siguiente las responsables del departamento fiscal, en la que se les daba traslado de la intención de la AEAT de iniciar actuaciones contra Cableuropa. Antecedente inmediato de la reunión del 30 de abril entre inspectores de la AEAT y directivos de Cableuropa, en la que se requirió a estos para que cortaran la línea de negocio con los proveedores investigados. Requerimiento que en ese momento no solo no fue atendido, sino que, por el contrario, la sociedad siguió realizando negocios con los proveedores investigados y no comunicó a la AEAT las investigaciones que estaba realizando sobre sus propios empleados... consideramos que los consejeros incurrieron en la negligencia señalada por la Audiencia Provincial no el 4 de febrero, sino el 30 de abril de 2014, por lo que debemos estimar estos motivos de casación, al único efecto de reducir el periodo relevante... En su virtud, la condena de los consejeros demandados se concreta en el pago solidario del importe correspondiente a las cuotas de IVA que no pudieron deducirse por Vodafone, por el acta de conformidad con la AEAT, entre el 30 de abril de 2014 y 31 de agosto de 2014... el deber de diligencia de los administradores conlleva un deber de cumplimiento normativo -en este caso, de orden fiscal o tributario-, dicho deber debe ir precedido del conocimiento de la posible infracción legal o estatutaria, por lo que el comportamiento de los consejeros demandados únicamente resultaría relevante a efectos de responsabilidad a partir del momento en que tuvieron algún conocimiento del riesgo fiscal en que estaba incurriendo Cableuropa.

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Si los administradores persiguen otros objetivos que no sean la maximización del valor del patrimonio social, la business jugment rule debería dejar de protegerlos

@thtefromthetree

Taken to the extreme, crony capitalism can become fascism

La idea básica es que si la business judgment rule (art. 226 LSC) protege a los administradores que actúan informada y desinteresadamente en el mejor interés de los accionistas, esta protección frente a cualquier responsabilidad debe decaer cuando los administradores persiguen fines distintos del de la maximización del valor del patrimonio social. Y la razón se encuentra en que, en tal caso, no estarían actuando libres de cualquier conflicto de interés. Entiéndase bien que la referencia a libres de de cualquier conflicto de interés en el art. 226 significa algo más amplio que lo que significa en el art. 228 LSC, donde el legislador impone al administrador el deber de abstención cuando sufra un conflicto de interés transaccional.

Y ¿qué nos permite dejar de aplicar la presunción de que los administradores actúan de acuerdo con el interés social cuando justifican su decisión sobre la necesidad de proteger adecuadamente otros intereses (stakeholders) distintos del interés de los accionistas? (Recuérdese, en todo caso, que en el Derecho norteamericano la business judgment rule tiene un significado más amplio que en Europa ya que supone que, si los administradores actúan protegidos por la regla, no puede considerarse que han infringido su deber de diligencia, mientras que en nuestro Derecho, la norma se limita a ofrecer a los administradores una forma de trasladar al demandante la carga de probar que, a pesar de que se ha producido un daño como consecuencia de su conducta para el patrimonio social, el daño les es imputable. O como he dicho en otra entrada: la business judgment rule puede entenderse como una norma que excluye la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia (como sucede en algunos Derechos de Sociedades de EE.UU) o como una regla que facilita (o… asegura) a los administradores la prueba de que han cumplido con su deber de gestionar diligentemente la sociedad.

Padfield resume su posición como sigue:

El capitalismo, en el contexto del gobierno corporativo puede entenderse como un sistema económico que considera que la eficiencia se logra si los administradores sociales se limitan a ejecutar proyectos que esperan razonablemente que tendrán un impacto positivo sobre el valor de las acciones de la compañía (descontados los costes de oportunidad). Estos proyectos se denominan ‘proyectos con valor presente positivo’ (VPN).

Pues bien, cuando se permite a los administradores atender a los intereses de los demás grupos implicados en la producción y distribución de los bienes y servicios que constituye el objeto social de una compañía (trabajadores, clientes, proveedores, comunidades locales…, medio ambiente, cambio climático… en adelante stakeholders o stakeholder capitalism), la presunción de que los administradores que emprenden tales proyectos están actuando de conformidad con el “interés social” ya no puede mantenerse. Y la razón es que el llamado stakeholder capitalism puede conducir a los administradores a hacer prevalecer intereses espurios – a menudo el interés propio – so capa de estar tutelando esos intereses de terceros distintos de los accionistas.

En efecto, dice Padfield el stakeholder capitalism, puede entenderse como “una forma mejorada de calcular el valor actual neto en términos de precio de las acciones” pero también, como “una decisión consciente de sacrificar valor para promover objetivos sociales…” o “una forma de captura de rentas – rent seeking – “ o una forma de presentarse como una empresa “ecológica” sin serlo o como una expresión de costes de agencia más elevados, porque significa que los administradores “están avanzando sus preferencias o intereses políticos o patrimoniales sobre el incremento del valor del patrimonio social” o, finalmente, todo esto del stakholder capitalism puede no ser más que una forma de capitalismo de amiguetes crony capitalism, esto es, un pacto colusorio entre los administradores de las compañías y los políticos para que éstos reciban sobornos de aquéllos a cambio de protegerlos, mediante regulación, frente a la competencia o a cambio de proporcionarles contratos y financiación pública de forma discriminatoria.

Dado el alto riesgo de que el capitalismo de amiguetes constituya una conducta ilegal o ineficiente… las decisiones justificadas sobre la base de los intereses de terceros… no deberían presumirse adoptadas desinteresadamente y con la debida información por los administradores, y por tanto, no protegidas por la regla de la discrecionalidad empresarial.  Por el contrario, dicha conducta debería estar sujeta a un mayor escrutinio para tener en cuenta el omnipresente espectro de los motivos ilegales/ineficientes.

En definitiva, la apelación a los intereses de terceros por parte de los administradores sociales es tan sospechosa como la alegación del barbero sobre lo descuidada que tiene uno la barba: una afirmación realizada en interés propio y no del cliente. Y esta objeción vale para la alegación de cualquier objetivo de los que se envuelven en el llamado “ESG” (Environment, Social, Governance). Los administradores que justifican medidas costosas para el valor del patrimonio social sobre alguno de estos objetivos deberían explicar de qué modo la consecución de esos objetivos precisamente a través de esos medios contribuye a aumentar el valor de la empresa a largo plazo. Y no hay por qué darles por hecho ese argumento por la simple apelación a la ecología, la sostenibilidad, la resiliencia, los intereses de todos los grupos implicados etc.

Naturalmente, a salvo de pacto de los socios recogido en los estatutos.

Por último, tiene interés lo que dice el autor sobre los inversores institucionales. Es conocida la polémica existente sobre que los intereses de éstos y los intereses de las compañías en las que invierten singularmente consideradas pueden entrar en conflicto porque los gestores de fondos de inversión persiguen maximizar el valor de su cartera, no el valor de cada una de las empresas en las que invierten. Pues bien, el interés que deben perseguir los administradores al respecto no es el de esos inversores institucionales en maximizar el valor de sus carteras, sino que han de permanecer fieles a la maximización del valor del patrimonio que tienen encargado administrar. De lograr que sea equivalente la maximización del valor de cada una de las compañías en las que invierten y la maximización del valor de la cartera en la que invierten se han de ocupar los gestores de esos fondos que actuarían en contra del interés social de las compañías en las que tienen participación si votaran, en relación con las decisiones “estratégicas o de negocio” con la vista puesta en un objetivo distinto d maximizar el valor del patrimonio social.

En este punto el autor cita a Amanda Rose:

Los gestores de fondos tradicionales afirman que su compromiso con la ESG está motivado por el deseo de mejorar el rendimiento de los fondos a largo plazo en beneficio de los inversores. Pero los costes de agencia ofrecen una posible explicación alternativa: abrazar el movimiento ESG puede ayudar a los gestores de activos a ganarse el favor político, permitiéndoles eludir una mayor regulación del sector; puede promover los compromisos sociopolíticos personales de quienes los dirigen; o puede ofrecer una forma de atraer inversores sin imponer ninguna limitación significativa a la forma en que se gestiona un fondo.

Amanda M. Rose, A Response to Calls for SEC-Mandated ESG Disclosure, 98 WASH. U.L. REV. 1821, 1824–25 (2021)

Padfield, Stefan J., Crony Stakeholder Capitalism (July 15, 2022).