La profesora de la Universidad de La Laguna comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2023
Cuando hablamos de que la conducta antijurídica del administrador consiste en la infracción de una ley podemos pensar en dos escenarios.
El primero es aquel en el que es el propio administrador el destinatario de la ley. Si es así, estaremos en los casos a los que la LSC se refiere en la regulación que realiza de los presupuestos de la responsabilidad de los administradores sociales como actos u omisiones contrarios a la ley (art. 236. 1 LSC).
El segundo escenario es aquel en el que el administrador vela por que la compañía que gestiona y representa cumpla con sus deberes jurídicos (en materia fiscal o tributaria, contable, medioambiental, relativa al mercado de valores...). Aunque también en este segundo supuesto está involucrada una infracción de la ley, las consecuencias de la misma son distintas.
Si el administrador incumple una norma de las que rigen sus relaciones con su compañía y de las que él es el destinatario directo (normas de la que podríamos denominar dimensión interna) se tratará de un acto u omisión contrario a la ley en los términos del art. 236. 1 LSC, respecto del que además se presumirá la culpabilidad, salvo prueba en contrario.
Sin embargo, si se infringe una norma de la dimensión externa (tributaria, por ejemplo, como en nuestro caso), la norma la habrá infringido la sociedad, que soportará las consecuencias jurídicas de la infracción (como en nuestro caso), y quedará por decidir si puede considerarse adicionalmente que el administrador ha infringido su deber de diligencia, su deber de “cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario” (art. 225. 1 LSC). Si esto fuera así, cabría ejercitar una acción de responsabilidad frente a él (como se planteó también en nuestro caso, decidiéndose finalmente que sí habían infringido tales deberes)…
De esta forma, se ve claramente, primero, cómo las infracciones de la ley pueden dar lugar a la responsabilidad del administrador de forma directa, pero también de manera indirecta a través del deber de diligencia, que incorpora el deber de legalidad…
Una vez que la Agencia Tributaria advierte a Vodafone (de que un proveedor suyo le está haciendo participar en un fraude de IVA)… ocurren, al menos, dos cosas. En primer lugar, Vodafone no puede seguir confiando en que el resto de operadores del mercado actúa lícitamente. Una vez que se advierte a la compañía, sus administradores ya no pueden seguir amparándose en el principio de confianza. Las circunstancias del caso les obligan precisamente a desconfiar de determinados operadores. Y, en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior surge un deber reforzado de informarse. El aviso por parte de la Agencia Tributaria intensifica o agrava el deber de analizar la situación jurídico-tributaria y el riesgo fiscal por parte de los administradores. Esto supone que una vez que a Vodafone se le comunica la posible comisión del fraude, se debió analizar a fondo, a la vista del riesgo, la situación jurídica para determinar cómo debía procederse. En relación con esto último, cuando pensamos en infracciones del deber de legalidad no debemos pensar solo en infracciones dolosas de la ley, sino también en casos en los que el administrador cree estar actuando conforme a Derecho, pero lo hace de forma imprudente, en tanto que ha incumplido el estándar de análisis diligente de la situación jurídica.
Si se llega a una respuesta clara al respecto y esta es que la actuación es ilícita, los administradores han de abstenerse de realizarla, lo que en nuestro caso supone seguir los requerimientos que les hacía la Agencia Tributaria, y ello aunque tal cosa supusiera causar un perjuicio económico a su sociedad. En este sentido, no hay duda de que las consideraciones de eficiencia económica (por ejemplo, decidir que se continúa actuando como hasta ese momento para evitar que el negocio se fuera a la competencia, como se esgrimió en su momento por una de las consejeras) no pueden justificar la infracción de la ley.
… la mayoría de la doctrina admite casos de asunción del riesgo de infracción de una ley sin que ello suponga infringir el deber de legalidad3). Lo que ya no está tan claro es el grado de riesgo que se considera asumible. ¿Es suficiente que se trate de una interpretación de la ley defendible?, ¿debe ser la interpretación aceptada de forma mayoritaria?, ¿puede ser una interpretación minoritaria siempre que se defienda con argumentos jurídicos convincentes?... En nuestra opinión, en casos como el que estudiamos el administrador que de buena fe y después de informarse adecuadamente opta por una interpretación jurídicamente defendible no actuaría de forma contraria a su deber de diligencia…
.. no puede aplicarse la business judgment rule, pero debemos reconocer al mismo tiempo que imputar enteramente el riesgo de error al administrador en contextos de incertidumbre jurídica puede resultar injusto en términos de distribución del riesgo… La proximidad de estas pautas con las propias de la business judgment rule han determinado que en la doctrina se hable de legal judgment rule
Irene Navarro Frías, "Business judgment rule, legal judgment rule" y deber de legalidad de los administradores sociales. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 1290/2023, de 31 de marzo*), RdS 68(2023)
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