@thefromthetree
Lo peculiar del caso es que el aumento de capital (en GHE) se hacía en participaciones de clase A y se otorgaba el derecho de preferencia exclusivamente a los socios que tuvieran participaciones de clase A. Un socio de clase B impugna porque el aumento de capital no había sido aprobado por las participaciones B y el juzgado le da la razón y la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 12 de mayo de 2023 confirma. La nulidad deriva de que la exclusión del derecho de preferencia de los titulares de participaciones B habría requerido de la aprobación mayoritaria de éstos.
Me da la impresión de que la Audiencia se equivoca en la interpretación de la previsión estatutaria: si, efectivamente, los fondos aportados por el inversor que luego se capitalizan se destinaron a realizar adquisiciones de activos y, en tal caso, el aumento de capital correspondiente no tenía que ser aprobado por las participaciones B, debería seguirse la misma consecuencia – la innecesariedad de la mayoría de las B – aunque la sociedad demandada procediera a devolver el préstamo en lugar de a capitalizarlo en forma de aumento de capital por compensación de créditos para, a continuación, realizar un aumento de capital con aportación dineraria del prestamista. Por lo demás, esta sentencia prueba de que la doctrina correcta es la que califica al aumento de capital por compensación de créditos como aumento dinerario y que calificarla de aumento no dinerario puede dar lugar a distorsiones.
... el informe elaborado por el consejo de administración en justificación de la propuesta de aumento de capital social sometida a la junta. En él se hace referencia primeramente a los antecedentes del acuerdo. Lo que allí se lee, básicamente, es que para dotar a VIVANTA (concebida, recordemos, como "vehículo de inversión") de los recursos precisos para formalizar distintas adquisiciones, y careciendo GHE, su socio único, de capacidad para financiarse por sí misma con terceros, PORTOBELLO, a través de GHE2018, S.L., concedió un préstamo de 10.000.000 euros a GHE, quien a su vez los aportó a VIVANTA, mediante aportación dineraria con fecha 19 de julio de 2018, documentada en el correspondiente aumento de capital con prima de emisión de participaciones. Que tales fondos fueron empleados por VIVANTA en la adquisición de diversas clínicas. Que el 19 de noviembre de 2018, a fin de capitalizar el préstamo recibido de GHE2018, S.L., el cual había sido cedido en el ínterin a PORTOBELLO, la junta general de socios de GHE acordó proceder al aumento de capital por importe de 4.237 euros de nominal con una prima de emisión total de 12.847.007,70 euros, en parte con cargo a compensación del mencionado crédito y, en otra parte, con cargo a aportaciones dinerarias. Que dicho acuerdo no pudo ejecutarse por la falta del voto favorable de los socios titulares de las participaciones sociales de la clase B (el Sr. Juan Alberto ).
A continuación, el informe especifica cuál es el fin del aumento de capital propuesto, en los siguientes términos: "A día de hoy, el Consejo de Administración sigue considerando que la Sociedad necesita incrementar sus recursos propios para el desarrollo de su actividad, así como para cumplir los requerimientos de las Entidades financiadoras de la Compañía... por lo que procede realizar el aumento de capital frustrado, en los mismos términos, excepto en que la aportación debe ser totalmente dineraria para no requerir el voto de la mayoría de las participaciones de la clase B.
Por ello propone proceder a: (i) el repago del préstamo concedido por Portobello Fondo IV, FCR; y (ii) el posterior aumento de capital con aportaciones dinerarias, con desembolso por todos los socios de la cantidad correspondiente a prorrata de su participación en el capital social...".
Así… el Consejo de Administración de 25 de febrero de 2019 y los socios de la Sociedad ven necesario proceder a un aumento de capital: (a) íntegramente dinerario; (b) cuya valoración de los desembolsos de las nuevas participaciones se ha determinado a valor de mercado de "Grupo" considerado como un negocio en marcha; y (c) completamente relacionado con la adquisición de sociedades operativas adquiridas en el pasado reciente y las que a continuación se detallan...".
Y considerábamos que tales particulares y el elemento documental señalado en el escrito de oposición vienen a respaldar la versión ofrecida por el Sr. Juan Alberto . Y concluíamos, a la vista de tales elementos de juicio, que la totalidad del desembolso efectuado con ocasión del aumento de capital acordado no tenía por destino la adquisición de sociedades operativas y/o inversiones productivas, tal como exigen los estatutos para que no resulte necesario el voto favorable de la mayoría de las participaciones de la clase B considerando que la mayor parte de los desembolsos se destinaron a la devolución del préstamo recibido de VIVANTA. El hecho de que el importe de este préstamo se hubiese aplicado a la devolución de otro anterior de PORTOBELLO, destinado en su momento a la adquisición de diversas clínicas, no nos sitúa en el escenario que, según los estatutos, hacía innecesario el voto favorable de la mayoría de las participaciones de la clase B.
Los antecedentes recogidos en anteriores apartados ponen de manifiesto que el aumento de capital social que nos ocupa se orquestó en la forma en que se hizo con el objeto de eludir las previsiones estatutarias, que hacían preciso el requisito del voto favorable del Sr. Juan Alberto a la operación de aumento de capital originariamente pergeñada en noviembre de 2018 por vía de la capitalización del préstamo que PORTOBELLO detentaba frente a GHE.
A la vista de tales antecedentes, cabe considerar que, bajo la cobertura buscada (préstamo de VIVANTA, devolución a PORTOBELLO, participación de PORTOBELLO en la operación de aumento de capital, devolución a VIVANTA del préstamo recibido, todo ello por importes coincidentes con el adeudado por GHE a PORTOBELLO), es tal capitalización lo que subyace al acuerdo de aumento de capital impugnado.
A continuación, la Audiencia se pronuncia a favor de considerar que, en principio, si se hace un aumento de capital en participaciones A o B exclusivamente, todos los socios, sean titulares de participaciones A o B tienen derecho de preferencia
Así ya se indicaba que a tenor de lo dispuesto en el artículo 304.1 LSC, en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales con cargo a aportaciones dinerarias, "cada socio" tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales proporcional al valor nominal de las que posea. Y teniendo lugar la ampliación de capital mediante la creación de participaciones sociales de la clase A exclusivamente y no habiéndose acordado la supresión parcial del derecho de suscripción preferente en los términos del artículo 308 LSC, el mantenimiento del statu quo de los socios que no fueran titulares de participaciones de esa clase impone que también a estos deba reconocérsele el derecho de asumir un número de las nuevas participaciones sociales proporcional al valor nominal de las que poseyeran.
Se tomaba en consideración que en relación con tal extremo la demandada enfatiza que los derechos económicos de los titulares de participaciones sociales de la clase B no se verían afectados por una operación de aumento de capital social como la diseñada, toda vez que, tal como aparece reflejado en los estatutos (artículo 5 bis), la retribución de esta clase de participaciones sociales (en todo reparto de fondos propios y en el de la cuota de liquidación) viene referida al exceso resultante, una vez que los socios titulares de participaciones de la clase A reciban unos retornos equivalentes a dos veces su inversión, siempre que con dicho retorno el "socio mayoritario" a fecha 18 de julio de 2017 (PORTOBELLO) haya obtenido una TIR superior al 20%, pero se consideraba que dicha línea de razonamiento prescinde del impacto en el ámbito políticoadministrativo de la sociedad.
Y si bien es cierto que, al analizar el artículo 96.3 LSC, un sector autorizado de la doctrina admite la posibilidad de reconocer un derecho de preferencia limitado a las participaciones sociales de igual clase que las ya poseídas (operando la regla de la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia que consagra el precepto en el ámbito de cada "clase" -en puridad, la ley reserva este término para las acciones, en conexión con el sistema de tutela de las minorías en el seno de las sociedades anónimas contemplado en el artículo 293 LSC, sin perjuicio de que se admita la utilización del mismo, u otras denominaciones, para significar la existencia de participaciones que otorgan distintos derechos, como aquí acontece), se indicaba que, con independencia de los reparos expresados por otro sector de la doctrina ante tal posibilidad, en el sentido de que sería necesario que en el aumento de capital se reprodujeran todas las clases de participaciones sociales y en la misma proporción que la ya existente, a fin de asegurar que la posición del socio no se vea socavada, se ponía de manifiesto que en el presente caso ni siquiera existe una previsión estatutaria de ese tipo y por ello el discurso de la demandada enfatizando la diferente razón de ser de las participaciones sociales de la clase A y la de las clases B1 y B2, en el contexto del proyecto de inversión que representó el acuerdo de inversión y de socios, carece de reflejo estatutario en el sentido apuntado, considerando igualmente que la conducta anterior que se le señala al demandante, en referencia a su participación en el aumento de capital social acordado por la junta general celebrada el 19 de noviembre de 2018 y el incumplimiento del compromiso de transmitir a los directivos las participaciones de la clase B2, no constituye por sí solo fundamento suficiente para los alegatos de abuso de derecho
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