Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2023
Se impugna el acuerdo social de expulsión de un socio (acusado de haber constituido una sociedad que se dedicaba a una actividad competidora con la de la sociedad). Pero el que impugna el acuerdo no es el socio excluido sino otro. La Audiencia comienza explicando que el socio impugnante está legitimado: la exclusión de un socio ‘afecta’ a todos los demás socios
… La salida de un socio supone una nueva distribución del capital y genera en la sociedad unas obligaciones de pago del valor de las participaciones que lógicamente afectan directa o indirectamente a los demás integrantes del ente social. No es admisible el alegato de que el ahora demandante se vería incluso beneficiado por la expulsión debido a la adquisición en autocartera de las participaciones del saliente. Cabe recordar que el acuerdo relacionado en el punto tercero del orden del día, que dispuso ese efecto, ha sido declarado nulo en la sentencia de primera instancia y dicho pronunciamiento ha sido el único no combatido por ninguno de los recurrentes.
A continuación, correctamente, la Audiencia se quita de en medio la alegación del demandante relativa a defectos del poder de representación
El recurrente quiere aprovechar un defecto formal en uno de los documentos de delegación de voto para postular la nulidad de la constitución de la junta litigiosa. Ese defecto consiste en que la delegación de voto del socio AGUSTINO RAMOS S.L. se hizo por su administrador único, don Ángel Jesús en favor de don Santiago sin hacer constar que don Ángel Jesús intervenía en concepto de administrador único de AGUSTINO RAMOS S.L. 39.- Es pacífico que don Ángel Jesús no es socio de LEKKERLAND a título personal sino que lo es AGUSTINO RAMOS S.L.; y también es pacífico que el Sr. Ángel Jesús es el administrador único de esta última sociedad. El apelante no nos indica que estos aspectos fueran desconocidos en el momento de la constitución de la junta. Por tanto, no consideramos que el documento de delegación pueda invalidarse por omitir una representación que era conocida por todos
Y entra, en fin, en la cuestión nuclear: ¿la exclusión de la socia fue conforme a la ley y a los estatutos? La respuesta de la Audiencia es que no. Porque la socia no incurrió en la infracción de la prohibición de competencia sino en “la apreciación de conflicto de intereses”. La verdad es que no entiendo bien la argumentación de la Audiencia porque los comportamientos que se describen los realizó la socia en su condición de administrador – de derecho o de facto – de manera que una interpretación del art. 350 LSC tan estricta hace prácticamente imposible excluir a un socio por muy deslealmente que se hubiera comportado con la sociedad. En efecto, el hecho de que la socia se aquietara a su exclusión debe valer como un reconocimiento de que actuó en los términos del in fine del art. 350 LSC sin necesidad de exigir que la sociedad pida la condena judicial del administrador que ha actuado deslealmente.
Es más, en el documento aportado a la junta, elaborado por la firma JUAREZ&ASOCIADOS, que sirvió de base a la imputación, no se invoca infracción alguna de la regla de prohibición de competencia, sino que la imputación se centró en el conflicto de intereses. Según su tenor: "El motivo del cese son las actuaciones que Doña Macarena ha llevado a cabo desde el año 2013 aproximadamente, acciones que se conocieron a finales de 2016 y que ha motivado la interposición contra ella de Querella por Administración Desleal y Apropiación Indebida así como la solicitud de su exclusión también como socia, ya que la misma ha actuado de modo desleal en beneficio propio, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales y desarrollando actividades por cuenta propia que entrañaban un conflicto de intereses con el interés social de Lekkerland y con sus deberes respecto a la misma"
Si centramos la atención en las actuaciones irregulares que el informe contable independiente imputa concretamente a doña Macarena , ninguno de ellos son actos de competencia. Tal informe se refiere pago de gastos personales con fondos de la empresa; al sobrecoste derivado de la intermediación de YARIANNE, que se hubiera ahorrado si la contratación de cartelería se hubiera hecho directamente con el proveedor REPROFOT; o a los rappels recibidos por doña Macarena .
El autor del informe, don Carmelo reconoció en la vista que su informe no recogía actos de competencia, aunque fuera debido a que no disponía de las facturas que pudieran acreditarlo.
Lo cierto es que en los informes indicados, la sociedad YARIANNE no se presentó como competidora de LEKKERLAND sino como suministradora de productos o servicios. Las diferencias en el objeto social de una y otra son evidentes, ya que la primera se dedica a la producción y realización de medios de reproducción audiovisuales y la segunda a la compraventa de productos alimenticios, en especial golosinas. Así resulta del informe contable independiente en que se basó el acuerdo de expulsión. En esas circunstancias es factible la existencia de un conflicto de intereses, pero no una situación de competencia.
Es cierto que los testigos que han depuesto vienen a afirmar que doña Macarena ha vendido a terceros los mismos productos que la demandada, pero esos hechos no fueron los que se tuvieron en cuenta por la Junta para acordar la expulsión, sino que fueron los reflejados en los documentos que se pusieron a disposición de los socios con tal fin. Lo que no resulta aceptable es que se pretenda defender la procedencia del acuerdo de expulsión con sustento en hechos diferentes de los que fundamentaron el acuerdo de la junta.
Luego aborda la cuestión de la nulidad por infracción del derecho de información y da la razón a Recalde sobre la extensión de la limitación de la impugnabilidad por infracción del derecho de información de la sociedad anónima a la limitada
… Compartimos con la juez "a quo" que el derecho de información ejercitado antes de la Junta ex art. 196 LSC, quedó colmado con la exhibición documental realizada el día anterior a la junta. La actora pudo examinar los informes requeridos en que se fundamentaba la propuesta de expulsión; y de hecho efectuó preguntas muy concretas sobre tales documentos en la junta que se celebró al día siguiente.
- Sin embargo, en el acto de la junta, la representante de la demandada se negó a dar contestación a varias de esas preguntas, alegando el interés social, tal y como consta en los pasajes del acta que hemos transcrito. No consideramos que la actora hiciera las preguntas de mala fe, sino que se efectuaron al hilo del examen de la documentación que se llevó a cabo el día anterior. Se trataba de cuestiones relevantes para la adopción del acuerdo, como las relativas a la querella presentada el día de la reunión sobre los mismos hechos que fundamentaban la expulsión; o las relativas al informe contable independiente en que se sustentaba la propuesta de expulsión.
La parte apelada no se ha detenido en el análisis de las preguntas cuya respuesta fue denegada porque ha centrado su alegato en el hecho de que el derecho de información únicamente puede dar lugar a la nulidad de los acuerdos concernidos si se ejercita con anterioridad a la Junta. Sobre este particular, esta Sala tiene declarado que, tras la reforma legal operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, esa restricción únicamente resulta aplicable a las sociedades anónimas, conforme dispone el artículo 197.5 LSC en su nueva redacción. Sin embargo, no existe base legal para aplicar el mismo criterio a las sociedades de responsabilidad limitada (v.gr. sentencia núm. 197/2019, de 12 de abril).
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