Citas: los beneficios de la escolarización y del tratamiento psiquiátrico de los delincuentes: la reducción de los ingresos laborales de las mujeres que se casan y la bancarización del crédito al consumo

Luis Gordillo, Choque, Fundación Banco Santander

Los beneficios de la escolarización para los pobres desde 1980

Este artículo cuantifica el papel desempeñado por la educación en la disminución de la pobreza mundial. Basándome en un modelo de educación y estructura salarial, propongo herramientas para la "contabilidad distributiva del crecimiento", aislando la contribución de la escolarización al crecimiento económico por grupos de renta. Llevo este marco a los datos explotando una nueva base de microdatos representativa de casi toda la población mundial, nuevas estimaciones de los rendimientos privados de la escolarización y estadísticas históricas de distribución de la renta. 

Con hipótesis conservadoras, la educación explica el 50% del crecimiento económico mundial, el 70% de las ganancias de renta entre el 20% de individuos más pobres del mundo y el 40% de la reducción de la pobreza extrema desde 1980. También explica más del 50% de las mejoras en la proporción de los ingresos laborales que corresponden a las mujeres. Si se combinan los beneficios indirectos de la inversión en educación con las medidas de redistribución directa del gobierno, la contribución de las políticas públicas a la reducción de la pobreza extrema alcanza al menos el 50%... los avances tecnológicos explican entre el 20-30% de los beneficios de la escolarización en un país promedio

Amory Gethin, Distributional Growth Accounting:Education and the Reduction of Global Poverty, 1980-2022 

 ¿Puede combatir la pobreza un régimen que ha destruido el Estado de Derecho?

En cuanto a los salarios, no hay una penalización salarial por matrimonio para las mujeres, ni una prima salarial por matrimonio para los hombres.

Pero sí hay una brecha de ingresos por matrimonio. 

Incluso después de tener en cuenta la penalización por hijos, los ingresos de las mujeres disminuyen en un 20% después del matrimonio. Mostramos que la brecha salarial en el matrimonio es el resultado tanto de la reducción del número de mujeres que trabajan después del matrimonio (la proporción de mujeres trabajadoras disminuye en un 10%) como el margen intensivo (las mujeres casadas reducen su jornada laboral en un 18%... y su trabajo doméstico, aumenta un 16%), pero no por una disminución de los salarios por hora. 

Los desincentivos para trabajar de las mujeres derivan de una combinación de la regulación fiscal (la tributación conjunta explica alrededor de un tercio de la brecha de ingresos por matrimonio, mientras que no encontramos ningún efecto de la regulación civil de las consecuencias económicas del divorcio) y de las normas sociales dominantes (que siguen considerando al varón como el que "trae el pan a casa" de modo principal) que influyen en la formación de las preferencias de las mujeres

... Mientras que la República Federal de Alemania de Alemania Occidental (RFA) se caracterizaba por matrimonios de hombres como sostén de la familia con muchas amas de casa, la República Democrática de Alemania Oriental (RDA) tenía una alta participación femenina en la fuerza laboral y muchas parejas con dos sueldos. Comparamos la brecha salarial matrimonial entre las personas nacidas antes de la reunificación y las que se casaron después de la reunificación... la brecha de ingresos por matrimonio existe solo para las mujeres que crecieron en el antiguo Oeste, mientras que no hay brecha para las mujeres que crecieron en el antiguo Este.  

Elena Herold/Luisa Wallossek, The Marriage Earnings Gap, 2023

¿Es eficiente imponer tratamientos psiquiátricos a los delincuentes?

Los trastornos de salud mental son particularmente frecuentes entre las personas que trabajan en el sistema de justicia penal y pueden ser un factor que contribuye a la reincidencia. Utilizando casos judiciales de Carolina del Norte de 1994 a 2009, este artículo evalúa cómo el tratamiento psiquiátrico obligatorio como condición para conceder la libertad condicional afecta la probabilidad de que las personas regresen al sistema de justicia penal. 

Utilizo la variación aleatoria en la asignación de jueces para comparar a aquellos que estaban obligados a asistir semanalmente a la consulta del psiquiatra con aquellos que no lo estaban. 

Los principales hallazgos son que ser obligado a recibir tratamiento psiquiátrico disminuye la probabilidad de reincidencia a los tres años en aproximadamente 12 puntos porcentuales, o un 36 por ciento. Este efecto persiste en el tiempo y es similar entre varios tipos de personas en libertad condicional. 

Además, muestro que el tratamiento psiquiátrico opera de manera distinta de las intervenciones de adicción a las drogas... la efectividad a largo plazo del tratamiento de salud mental es más fuerte entre las personas en libertad condicional más ricas, lo que es consistente con este entorno, en el que el costo del tratamiento obligatorio es asumido por los delincuentes. Por último, los cálculos conservadores dan como resultado una relación beneficio-costo de 5:1, lo que sugiere que la disminución de la delincuencia futura inducida por el tratamiento sería más que suficiente para compensar los costos del tratamiento.

Rachel Nesbitt,  "The Role of Mandated Mental Health Treatment in the Criminal Justice System”, 2023

Las universidades no adaptan su oferta a la demanda. Especialmente las universidades públicas y especialmente los grados cuya demanda está en recesión

Para examinar la adaptación de las universidades, extraje la información contenida en los catálogos de cursos de más de 450 universidades estadounidenses a lo largo de dos décadas (2000-2023). Cuando se producen cambios en la demanda de los estudiantes, las universidades responden de forma inelástica, tanto en términos de cantidad como de contenido de los cursos. La inelasticidad de la oferta es especialmente pronunciada en los campos que experimentan un descenso de la demanda y es más acusada en las universidades públicas... los cursos de nueva creación incorporan temas relacionados con la actualidad y las competencias laborales. En particular, en las instituciones selectivas, los nuevos contenidos se centran en cuestiones sociales, mientras que en las instituciones menos selectivas, los nuevos contenidos hacen hincapié en las competencias laborales.

Jacob Light, Student Demand and the Supply of College Courses, 2023

La bancarización del crédito al consumo es eficiente: se reducen los costes de dar crédito a los consumidores por las ventajas de la especialización 

 Antes de 1970, casi todo el crédito al consumo a corto plazo en Estados Unidos lo concedían los comerciantes, pero ahora lo conceden los bancos en forma de tarjetas de crédito. Para evaluar los efectos de este cambio en los comerciantes, comienzo con una simple descomposición para mostrar que el efecto total en los beneficios depende tanto de las reducciones de costes como de los cambios en los márgenes comerciales. Estimo estos cambios utilizando un experimento natural que aceleró exógenamente el uso de las tarjetas de crédito bancarias en relación con el de las tarjetas de crédito de las tiendas: la decisión Marquette de 1978. La regulación de la usura (tipo de interés máximo) terminó de forma efectiva en todo el país, afectando de forma diferente a los estados en función de la regulación preexistente de la deuda a corto plazo de los consumidores. 

Estimo que un descenso del 20% en los préstamos de los comercios a los consumidores provocó un aumento de sus ingresos (mi indicador preferido de los beneficios de los comercios) en torno a un 4%, más en el caso de las pequeñas empresas... Utilizo la heterogeneidad en el crecimiento de las ventas de las empresas en función de si aceptan o no tarjetas bancarias para identificar un modelo estructural en el que los parámetros que disciplinan los costes y la competencia pueden variar de forma flexible, y obtengo una estimación de una reducción del 2,7% en el coste marginal de las empresas por aceptar tarjetas bancarias, neta de amortizaciones y comisiones por uso. Concluyo presentando pruebas de que la reducción de costes se debe a los menores costes laborales de los bancos y a su mayor capacidad de asumir riesgos frente a las empresas.

Joseph P. Hall, Financial Technology, Cost, and Competition: The Case of Credit Cards,2023.

La Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas de intereses moratorios

El Supremo, en su Sentencia de 22 de abril de 2015, ha establecido que los intereses moratorios pueden ser controlados por los jueces en aplicación de las normas sobre control del contenido de las cláusulas predispuestas y, consecuentemente, declarados nulos cuando perjudiquen indebidamente al consumidor.

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo

Cuadro de María Moreno

El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,

1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 

2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 

3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.

Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:

No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,

Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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Derecho del prestamista a una compensación que cubra los intereses no percibidos porque el prestatario reembolse anticipadamente el capital prestado

Vicente Urrabieta

Es la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2024

Aunque no lo parece, lo más relevante de esta sentencia es que considera contrario al Derecho europeo que el legislador nacional proteja ineficientemente al consumidor si las normas protectoras pueden provocar una reducción de la cantidad o calidad de la oferta disponible del producto o servicio objeto de regulación por el Derecho europeo y con ello, perjudicar a los consumidores en general. 

La sentencia se ocupa del derecho del prestatario a reembolsar anticipadamente el capital que ha recibido. Si el consumidor, haciendo uso de su derecho, termina anticipada y unilateralmente el contrato de préstamo y devuelve el principal (reembolso anticipado), el prestamista tiene derecho a liquidar la relación exigiendo al prestatario el pago de una cantidad que compense tanto los gastos asociados al reembolso como, sobre todo, los intereses que habría percibido si el contrato hubiera tenido la duración pactada. El TJUE considera que el artículo 25.3 de la Directiva 2014/17 demuestra que, en el cálculo de la compensación "por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado" puede incluirse "la... posible pérdida financiera que está ligada a los intereses que, por el reembolso anticipado, el prestamista ya no percibirá" y no sólo los "costes administrativos" ligados al reembolso anticipado. 

El TJUE añade otros argumentos sistemáticos y en particular el art. 16.4 de la Directiva 2008/48/CE. Pero el más importante es que se trata de una cuestión que el legislador europeo dejó expresamente en manos de las legislaciones nacionales

46     una interpretación que excluyera la posibilidad de que los Estados miembros establecieran una compensación por el lucro cesante del prestamista en caso de reembolso anticipado sería contraria a la finalidad de la Directiva 2014/17. En efecto, el artículo 1 de dicha Directiva establece que esta se limita a establecer un marco común para regular ciertos aspectos de los contratos de crédito celebrados con consumidores en relación con bienes inmuebles de uso residencial y la penúltima frase de su considerando 66 precisa que el cálculo de la compensación debe efectuarse de conformidad con las normas nacionales de compensación. Así pues, de los artículos 1 y 25, apartado 3, de la Directiva 2014/17, interpretados a la luz de su considerando 66, resulta que el legislador de la Unión dejó en manos de los Estados miembros la elección de los elementos admisibles de los costes, siempre que se trate de una compensación justa y objetivamente justificada por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado del crédito, que no constituya una penalización y que no supere el importe de la pérdida financiera del prestamista.

Y dice algo que nuestro legislador progresista-nacional olvida frecuentemente: cuanto más protectora sea una legislación para una parte de un intercambio, más riesgo hay de que ese mercado desaparezca porque no haya, del otro lado, operadores dispuestos a celebrar los correspondientes contratos en los términos exigidos por el legislador. Los legisladores-progresistas se olvidan de que el mayor daño que causan esas normas es el que no se vé: todos los contratos que dejan de celebrarse. Lo vemos con los contratos de alquiler de viviendas cuando se empeora la posición de los arrendadores injustificadamente y lo podemos ver también cuando, como es el caso de la sentencia, el legislador concede, de un lado, un derecho al reembolso anticipado al prestatario pero no permite al prestamista, en tal caso, recibir una compensación por los intereses dejados de percibir como consecuencia de la terminación anticipada del contrato. Si tal es el régimen legal, el prestamista se protegerá elevando el tipo de interés que exige a cualquier prestatario, lo que reducirá necesariamente la demanda de crédito y pondrá en una posición peor a los prestamistas nacionales respecto de los de otros países cuyas reglas sobre reembolso anticipado no sean tan 'progresistas'. Así lo dice expresamente el TJUE

(Ante)... un régimen que no autorice a los prestamistas a ser compensados por la pérdida de los intereses contractuales que habría seguido devengando el préstamo, es imaginable que estos opten por estrategias con efectos potencialmente indeseados sobre los objetivos de la Directiva 2014/17, como la limitación de la gama de productos de crédito en oferta o el cobro de intereses más altos al conjunto de los consumidores.

Este razonamiento deberían aplicárselo los que elaboran leyes como la de la vivienda. Porque lo que dice el TJUE es que el afán de proteger a los actuales prestatarios - a los que ya tienen un préstamo - puede llevar a perjudicar a los futuros prestatarios. Y hacer algo así, viene a decir el TJUE, es contrario al Derecho europeo. Por esta razón, el  TJUE concluye: 

48     ... el artículo 25, apartado 3, primera frase, de la Directiva 2014/17 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en aras de la compensación al prestamista en caso de reembolso anticipado de un crédito al consumo para bienes inmuebles de uso residencial, tiene en cuenta el lucro cesante soportado por el prestamista que se derive directamente de dicho reembolso anticipado y, en particular, la pérdida financiera sufrida por dicho prestamista, en su caso ligada a los intereses que quedaran por devengar y que ya no se percibirán, con la condición de que se trate de una compensación justa y objetiva, de que no se imponga penalización alguna al consumidor y de que la compensación no supere dicha pérdida financiera.

Pero si el prestamista puede recuperar todos los intereses que quedaran por devengar y que ya no se percibirán ¿de qué sirve el derecho al reembolso anticipado? De mucho. Porque esa "compensación" sólo puede cubrir los intereses realmente dejados de percibir por el dinero prestado. Se supone que el prestamista que recibe el capital antes de lo pactado puede volver a prestar - o invertir de cualquier forma - esas cantidades de manera que se enriquecería injustamente (no se trataría de una "compensación justa y objetiva") si pretendiera que la compensación cubriera todos los intereses que habría cobrado si el préstamo no se hubiera reembolsado anticipadamente. Así, la determinación de lo que constituye una "compensación justa y objetiva" es objeto de la segunda cuestión prejudicial. En concreto, el tribunal alemán pregunta si es conforme con la Directiva que (como dice el Derecho alemán), 

el prestamista calcule ese lucro cesante tomando en consideración la diferencia entre la pérdida de los intereses contractuales que habría seguido devengando el préstamo y el rendimiento a tanto alzado del importe reembolsado anticipadamente si este se reinvirtiera en el mercado de capitales en valores seguros con un vencimiento coherente con el del préstamo.

El TJUE no se pronuncia sobre si esa forma de calcular la compensación es conforme o no con la directiva porque ésta sólo exige, como ha dicho, que la compensación sea "justa y objetiva" y no suponga imponer una pena contractual al consumidor por ejercer su derecho. De manera que el TJUE se niega a pronunciarse sobre el uso de la "discrecionalidad" que la Directiva atribuye al legislador alemán y dice simplemente que "pueden existir varios métodos para calcular la compensación por reembolso anticipado"; que la "Directiva no contiene ninguna otra indicación concreta sobre el cálculo de la posible compensación, dejando así a la discreción de los Estados miembros los detalles de ese cálculo";  que sería conforme con la Directiva que el legislador nacional - como hace el alemán - incluya un parámetro hipotético ("el rendimiento... del importe reembolsado anticipadamente si... se reinvirtiera en el mercado de capitales en valores seguros") y, en fin, que toca al juez nacional examinar que tal forma de cálculo de la compensación es justo y objetivo.

De la sentencia se deduce que la muy detallada regulación española - art. 23 Ley 5/2019 - es conforme con la Directiva.

La transmisión de inmuebles realizada directamente por entidades financieras que los hayan adquirido como consecuencia de ejecuciones hipotecarias tributa por IAE conforme al epígrafe propio de su actividad financiera (no conforme al epígrafe separado de promoción de edificaciones)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, núm. 11/2023, de 11 de enero 2023

Se discutía en este caso si, cuando las entidades financieras transmiten directamente un inmueble que han adquirido previamente como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria sobre un crédito concedido al amparo de su actividad financiera, esto debe tributar conforme al epígrafe 833.2 de la Sección Primera de las Tarifas del Impuesto de Actividades Económicas (IAE) (promoción de edificaciones), de manera separada e independiente a su actividad financiera o, por el contrario, debe considerarse una actividad inherente a su actividad financiera (y, por tanto, queda ya incluida en las actividades del grupo 811 (banca) del IAE).

El TS fija doctrina casacional en esta sentencia y establece que se trata de una actividad que debe tributar conforme al epígrafe 811 (banca) y no por el epígrafe 833 (promoción de edificaciones), puesto que no se reconoce la existencia de una actividad separada e independiente de su propia actividad financiera:

“Cuando se realizan varias actividades clasificadas de forma independiente, se está obligado a matricularse en cada una de ellas. Pero, como se ha visto, este no es el caso. En el supuesto enjuiciado, sólo es reconocible una actividad eminentemente bancaria, esto es financiera, que se traduce, entre otras, en una amplia diversidad de materias, que poseen en común la de constituir el normal desenvolvimiento de dicha actividad bancaria, y, en este caso, en concreto, en "Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales", correspondiendo las operaciones de adquisición y transmisión inmobiliaria, en este caso tan esporádico como dos, en las necesarias para la realización del crédito hipotecario, son operaciones de carácter residual, subordinado y no habitual dentro de la actividad financiera y para la realización de una concreta operación de tal carácter financiero. Solo cuando se descubra otra finalidad en la realización de las citadas operaciones, exteriorizada en la organización de medios materiales y humanos para actuar en el tráfico inmobiliario, procedería la clasificación que pretende la parte recurrente.”

Cabe destacar que esta sentencia se refiere al caso de transmisiones realizadas directamente por las entidades financieras, y no por filiales de éstas cuyo objeto exclusivo sea la gestión y venta del patrimonio obtenido por las entidades financieras en los procedimientos de ejecución de garantías. En este segundo escenario, el TS ya ha reconocido que debe tributarse por IAE conforme al epígrafe separado 833.2 de promoción de edificaciones.

La AP de Barcelona concluye que no es usurario un contrato de tarjeta revolving con una TAE del 26,70%

 

Por Marta Soto-Yarritu 

(Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, número 904/2022, de 30 de mayo de 2022)

Siguen publicándose sentencias sobre contratos de tarjetas revolving. En este caso, se trata de dos contratos suscritos en 2014 (con un interés remuneratorio del 27,24% TAE) y en 2015 (con un interés remuneratorio del 26,70% TAE), respectivamente.

La AP de Barcelona concluye que los contratos no son usurarios, comparando para ello el tipo de interés pactado con el tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito revolving, que entre los años 2012 y 2019 oscilaba entre el 22,8% y el 24,7%. La AP de Barcelona reconoce que en 2015 el tipo medio del crédito revolving fue de 24,34%, y añade que, aunque el pactado contractualmente (26,70%) estaba por encima de la media, no era “desproporcionadamente elevado”

En este caso, a diferencia de lo que ocurría en el caso resuelto recientemente por la AP de Madrid, el Banco de España ya publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving en la fecha de celebración de los contratos y, por tanto, de acuerdo con la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, no había dudas de que, para determinar si el tipo contractualmente pactado era o no “notablemente superior al normal del dinero”, debía ser comparado con el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas revolving (y no con el de las operaciones de crédito al consumo).

La AP de Barcelona analiza también si se supera el control de transparencia y concluye que sí: 

“se supera el doble control de transparencia: Por un lado indicar que consta la copia de la solicitud en cuyo reverso están las condiciones generales. El documento está firmado por la actora que acepta expresamente las condiciones generales transcritas. Tales condiciones son legibles utilizando una letra superior al límite permitido (7 puntos). En dicho anexo se fija el interés remuneratorio para compras aplazadas y disposición en efectivo en el TAE 26,70% nominal anual así como el resto de condiciones del contrato las cuales son comprensibles para un consumidor medio. Además consta que la actora ha recibido los recibos mensuales donde constan las condiciones de uso de la tarjeta, en la que le informa del capital dispuesto, importe de la cuota, tipo de interés mensual y el TAE y las comisiones que le cobran […] Pero la cláusula no solo es comprensible desde un punto de vista formal, el cliente sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 26,70%). Ya hemos indicado en supuestos similares que las únicas dudas que podrían plantearse se refieren a lo que se llama la trasparencia material, relacionadas con la capacidad del consumidor que debe hacerse cargo de las consecuencias económicas del contrato […] Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica […] Desde el 2015, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero al contrario continua utilizándolo, siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del resto de condiciones.”

La Volcker Rule y el sueldo de los traders

Que un empleado de Goldman Sachs que negociaba con bonos de alto riesgo obtuviera, supuestamente unas ganancias de 250 millones de dólares (una cantidad que sugiere que la cantidad que arriesgó era enorme) y que, al mismo tiempo y tras una revisión interna de cumplimiento normativo, no infringiera la Volcker Rule es un indicio de que el objetivo con el que esta regla se puso en vigor no se está logrando

¿Para qué sirven los mercados secundarios de activos financieros?

Comprar y vender activos financieros no sirve al bienestar social como lo hacen, en general, los intercambios voluntarios. La razón se encuentra en que esos “activos financieros” son, en realidad, contratos. Un activo financiero incorpora una promesa de alguien de pagar a otro una cantidad de dinero en un determinado momento y en unas determinadas circunstancias. Ceder, por tanto, un activo financiero es ceder una posición en un contrato. Si se compra uno un bono en el mercado secundario, lo que hace es colocarse en la posición contractual del que prestó el dinero correspondiente al nominal del bono frente a la compañía deudora, esto es, frente a la compañía que recibió el dinero correspondiente al nominal.

Cuando los activos financieros cambian de manos, no se produce una mejor asignación de los recursos en el mismo sentido que se produce cuando cualquier bien cambia de manos por un precio. Si la compraventa se produce es porque el comprador valora el bien más que el vendedor. Dado que los intercambios de activos financieros tienen por objeto dinero que es un bien fungible a cambio de dinero que es un bien fungible también, la transacción no produce una mejora en la asignación de los recursos (que pasan a quien los valora más).

Este razonamiento no es aplicable a los mercados primarios de activos financieros. En ellos se proporciona financiación al que la necesita para invertir o para consumir. En los mercados primarios, los recursos – financieros – sí pasan de donde valen menos (el inversor) a donde valen más (el empresario o el consumidor que pueden gastar ese dinero en bienes a los que atribuyen más valor que el que atribuye el inversor a dicho dinero).

Y tampoco es aplicable a las transferencias de estos activos que contribuyen a facilitar la transacción económica que dio lugar a la emisión del activo. Por ejemplo, cuando una editorial vende unos libros a una librería y ésta paga aplazadamente, se genera un crédito a favor de la editorial. Que la editorial pueda ceder este crédito a un banco mejora la eficiencia porque el banco está en mejores condiciones de financiar al librero que la editorial. Pero la editorial está en mejores condiciones de asegurar el cumplimiento por parte del librero que el banco. Tiene sentido, pues, que la editorial siga siendo parte del contrato de compraventa pero que el crédito al precio se ceda por la editorial al banco. La cesión del crédito al banco contribuye a la mejor realización de la transacción económica inicial.

Litigiosidad hipotecaria y el olvidado artículo 315 II Código de Comercio

Dragan Bibin

En InDret se ha publicado un excelente – y largo – editorial titulado “Y todos estos pleitos, ¿para qué?” en donde se sostiene que la abrumadora litigación relacionada con los créditos hipotecarios está siendo altamente ineficiente (no produce resoluciones de calidad que nos sirvan para orientar la conducta futura) y costosa para la Sociedad. Ha puesto los niveles de litigiosidad españoles muy por encima de la media europea (ya éramos un país muy litigioso). Me detendré sólo en una afirmación relativa a la relevancia o irrelevancia de que al consumidor se le presente el coste de una operación en una cifra unitaria o como como una cifra compuesta de varias medidas separadas. Para simplificar, supongamos que el tipo de interés es fijo, de modo que el consumidor que obtiene un préstamo con garantía hipotecaria puede recibir una oferta de un 4 % TAE o una oferta de 3,5 % TAE más un 0,5 % del capital prestado como comisión de apertura, más 4750 euros de gastos e impuestos asociados a la celebración del contrato. ¿Qué oferta debe elegir si ha de comportarse racionalmente? No lo sé. No sé cuál es mejor porque no sé si el 0,5 % de la comisión de apertura y los 4750 euros suman más que la diferencia en intereses durante 20 años del 0,5 % de diferencia entre el tipo de interés de una y otra oferta. Lo que querría es que todas las ofertas estuvieran expresadas como la primera de las dos expuestas porque la comparación sería más fácil – menos costosa – para el consumidor si, como ocurre en todos los mercados competitivos, los costes de “producción” de todos los oferentes quedan – deben quedar reflejados en el precio de mercado. Los precios de mercado son tanto más informativos cuanta más información recojan en una cifra unitaria. Se reducen así los costes de transacción porque los precios son más eficientes en su función de orientar las decisiones de producción y de consumo

Los autores entienden la objeción expuesta pero añaden

No hay razones generales para entender que las cláusulas de repercusión de gastos, o las de comisión de apertura a pagar a la celebración, son más difíciles de advertir, comprender y asimilar por parte de los consumidores.Al contrario, cuanto más inmediato y directo es un pago a cargo del consumidor, más claramente lo percibe este, y cuanto más “diferido” en el tiempo, y más “contingente” es, más errores y sesgos cognitivos aquejan normalmente al proceso de decisión del consumidor

En efecto, si me dicen que tengo que pagar un 0,5 % de comisión de apertura, ese pago es más “saliente” para el consumidor. Pero no se trata de eso. Se trata de si la división del precio en tres magnitudes hace más costosa la comparación de la oferta con otras ofertas semejantes en el mercado. 

Los autores ponen de ejemplo la obligatoriedad de la TAE

De hecho, esto explica por qué en materia de contratos de crédito, el Derecho europeo (y, por tanto, el español), exija la constancia e información destacada acerca de la TAE del crédito, con el fin de homogeneizar la expresión del coste global de un crédito de una forma estandarizada y con una referencia temporal única que permite obviar las diferencias que resultan de los distintos diferimientos en el tiempo que pueden presentarse en las alternativas de que dispone el consumidor.

En efecto, la TAE homogeneiza la forma de calcular el tipo de interés pero la TAE no obliga a incluir en ella todos los pagos que deba realizar el prestatario al prestamista como consecuencia del préstamo. Esa es la cuestión ¿es deseable que todos los pagos que deba hacer el prestatario al prestamista se reflejen en una sola cifra? Curiosamente, el codificador mercantil – siempre preocupado por la usura – estableció en el art. 315 II que

Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor.

Por tanto, no estamos de acuerdo en que

En materia de transparencia y mejora de la “calidad” de la decisión del consumidor no parece haber (o, al menos, no se han puesto de manifiesto en la literatura económica, psicológica y jurídica, que sepamos) ventajas sistemáticas de concentrar el “precio total” en el interés periódico extendido durante 20 o 30 años desde el momento de la decisión de contratar un determinado préstamo hipotecario

Porque no se trata de “mejorar la calidad” de la decisión del consumidor en términos de estar más o menos seguro de que la transacción realizada mejora el bienestar del consumidor (porque prefiere el préstamo recibido al precio pagado por la cesión del uso del dinero) sino de reducir los costes de comparación de las ofertas existentes en el mercado. Es evidente que un consumidor no puede valorar, cuando celebra un contrato a 20 años, si todos los pagos futuros que realizará como consecuencia del mismo en los próximos 20 años, capitalizados, son inferiores a la utilidad que extrae de recibir el capital en el día de hoy, capital que dedicará a comprar una vivienda. Pero es que eso tampoco debería preocupar al prestatario. Al prestatario hay que asegurarle que obtendrá el préstamo en condiciones de mercado, porque esas condiciones de mercado son, si el mercado es competitivo, “justas”. De manera que lo único que ha de garantizarse al prestatario es que no se le dificulta – no la apreciación del coste del préstamo – la comparación con otras ofertas existentes en el mercado.

En lo demás, estamos de acuerdo con los editorialistas. En España, los que han obtenido un préstamo hipotecario en la última década se han beneficiado de uno de los mercados más competitivos del mundo. Han obtenido las mejores condiciones posibles. Pero han existido prácticas inaceptables por engañosas, probablemente porque la intensa competencia en torno al precio (TAE) llevó a los bancos – a las cajas – a tratar de no perder dinero a través de las restantes cláusulas económicas del contrato: cláusulas de gastos, comisiones y, también, la cláusula – suelo lo que ha podido distorsionar las decisiones de los prestatarios aumentando la cuota de mercado que han retenido las entidades menos eficientes (las cajas) lo que ha contribuido, sin duda, a su quiebra (estaban prestando dinero a los clientes a pérdida y esas pérdidas se han manifestado cuando se les han anulado las cláusulas a través de las cuales pretendían recuperar lo que no podían a través del tipo de interés) y ha perjudicado a las entidades eficientes que se vieron obligadas a jugar “el mismo juego” (de ocultar costes y gastos) para no perder clientela a favor de las menos eficientes.

Actualización 

Me escribe Fernando Gómez Pomar lo siguiente: 

1. La comisión de apertura, naturalmente que se refleja en la TAE. También lo mandan así las Directivas de crédito al consumo y crédito hipotecario. Precisamente tiene sentido incluir en la TAE las dimensiones de coste sobre las que los bancos pueden competir (eficiencia en la tramitación y evaluación, mayores o menores costes de fondeo para el anticipo de numerario al prestatario).

2. En el AJD y gastos no se puede competir, pues son costes exógenos iguales para todos los oferentes. No tiene sentido elegir un banco sobre otro en relación con ese extremo, pues son todos iguales. Basta con saber cual es el importe (por tema de conocer aproximadamente el coste total y el excedente que espera el consumidor; por cierto, el excedente puede ser negativo, como ha sido el caso para muchos prestatarios de la burbuja, aunque no por el tema de impuestos y gastos, diría) pero no para elegir Santander sobre Abanca o al revés pues, en eso, son iguales (y deben serlo). De hecho, el que “aparente” tratarte mejor en materia de gastos es que te la está metiendo doblada por otro lado, pues lo tiene que recuperar por algún sitio.

Un poco de Derecho Cambiario (I)

foto: @thefromthetree

Esta entrada responde a una petición de una amable seguidora del blog, antigua alumna a la que, al parecer, no explicaron bien los basics del Derecho Cambiario. Como las pocas entradas que he incluido en el blog sobre cambiario tienen bastante audiencia, voy a reproducir aquí algunas partes de una lección.

La arriesgada vida de una Abogado General: la reducción conservadora de la validez es contraria a la Directiva 13/93

Ayer se publicaron las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El de Abogado General es un gran puesto, por un lado, pero una gran responsabilidad por otro. Ganan un buen sueldo y es un puesto de gran reputación pero están “solos ante el peligro” a diferencia de sus colegas que forman las Salas del Tribunal de Justicia. Ellos tienen que hablar los primeros y hacerlo “solitos”. Además, los Abogados Generales deberían ser, por regla general, más osados que sus colegas. Como sus Conclusiones no son sentencias, pueden arriesgar más y en esta menor aversión al riesgo se encuentra su contribución al Derecho Europeo al apuntar vías de desarrollo judicial.

Las conclusiones son larguísimas y no hace falta revisarlas en detalle. Básicamente, la Abogado General responde a dos cuestiones: si

(i) en un proceso monitorio el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y,
(ii) si el Juez ha de sustituir la cláusula declarada nula por otra regulación.

Es decir,  si ha de proceder a integrar el contrato. El caso es el de una demanda presentada por un banco que había dado un crédito al consumo a alguien para que se comprara un coche. El deudor no devuelve el préstamo y el banco reclama el principal, los intereses y los intereses moratorios de acuerdo con las cláusulas predispuestas incluidas en el contrato. Como los intereses moratorios eran del 29 %, el Juez pretende rebajarlos al 19 % y hacerlo de oficio porque el consumidor no se opuso a la demanda monitoria. Antes de hacerlo, pregunta al Tribunal de Justicia si puede o si viene obligado a hacerlo.

Trstenjak ya se había equivocado a nuestro juicio, en otras Conclusiones relacionadas con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dijo, y el Tribunal de Justicia la siguió, que la Directiva 13/93 no se oponía a una regulación nacional que permitiera el control judicial sobre los elementos esenciales del contrato (el precio y la prestación), porque la Directiva era una regulación de mínimos y los Estados podían incrementar la protección de los consumidores sometiendo a control precios y prestaciones. A nosotros eso nos parece una barbaridad inconstitucional ya que los jueces – como decía la doctrina alemana en los ochenta – no pueden ser “Comisarios de precios”.

Respecto de su primera conclusión, no nos pronunciaremos porque no sabemos Derecho Procesal suficiente como para opinar con seguridad. Viene a decir la Abogado General que el Juez no puede venir obligado a apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva si la demanda se ha producido en un proceso monitorio, porque este es un proceso que sólo se vuelve contradictorio si se opone el reclamado de pago. El problema que se nos plantea es que, si el Juez no puede apreciar de oficio en un proceso así el carácter abusivo de una cláusula y la reclamación efectuada por el demandante se basa, precisamente, en la cláusula abusiva, y el consumidor no se opone (de forma que el proceso devenga contradictorio), el Juez estaría “ejecutando” una cláusula abusiva. Lo cual es poco compatible con la apreciación de oficio del carácter abusivo – y, por tanto, nulo – de las cláusulas que ha sido afirmado por la jurisprudencia europea como una exigencia del mandato de protección de la Directiva.

Respecto de la segunda conclusión, la Abogado General analiza si el Juez puede y debe sustituir la cláusula declarada abusiva por otra o si deben dejar el contrato sin integrar. Veremos que el resultado de su razonamiento es correcto pero el proceso a través del que llega a dicho resultado es erróneo.

85…. debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva preceptúa que, una vez declarado el carácter no vinculante de una cláusula abusiva, el contrato «[seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos», si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El vigesimoprimer considerando establece, en este sentido, que «el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos». Por tanto, la norma del artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo cual conceptualmente ya excluye toda sustitución de cláusulas o integración del contrato.

Cuando un juez declara nula una cláusula predispuesta por su carácter abusivo, lo que ha de hacer es decidir sobre el asunto que se ha traído a su conocimiento como sí la cláusula no existiese. Por tanto, si se trata de una cláusula de intereses moratorios abusiva, ha de decidir como si no se hubiesen pactado intereses moratorios. Lo que no puede hacer – y ahí tiene razón la Abogado General – es sustituir la cláusula abusiva por una regulación que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero que no pueda ser calificada como abusiva. En nuestro caso, como el art. 20.4 de la Ley de Contratos de crédito al Consumo establece que, en caso de descubiertos, el interés moratorio máximo que puede cargarse lícitamente es 2,5 veces el interés legal del dinero, declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios en el 29 %, habría que sustituirla por unos intereses moratorios del 15 % (suponiendo que el interés legal del dinero fuera – que no lo sé – del 6 %).

Esto es correcto. Si el Juez hiciera tal cosa estaría haciendo lo que los alemanes llaman geltungserhaltende Reduktion o reducción conservadora de la validez. (cita esta doctrina en la nota 105 de sus Conclusiones). Y estarían haciendo un flaco favor a la “integridad” de la norma infringida (Canaris). En efecto, como la propia Abogado General señala, si los jueces hicieran tal cosa, los predisponentes carecerían de incentivos para ajustar sus clausulados a la Ley porque si se exceden, pueden contar con que el Juez les proporcionará la cláusula más favorable para sus intereses dentro de la legalidad. Frente a esa solución, la otra disponible es aplicar el art. 314 C de C que dice que si no se han pactado por escrito, los préstamos no devengan intereses. Como la cláusula correspondiente es nula, la aplicación del Derecho Supletorio conduce a considerar que el consumidor no debe intereses moratorios.

Ahora bien, una cosa es rechazar la reducción conservadora de la validez de las cláusulas  que el contrato que incluye condiciones generales abusivas y otra cosa decir que el Juez no debe integrar el contrato. Muy al contrario. Viene obligado por la la Ley a hacerlo. Piénsese en una cláusula que establece un plazo de entrega del producto al consumidor muy largo, excesivo. Si anulamos la cláusula ¿no hay plazo de entrega?. O una cláusula que limite la garantía a 15 días. Una vez eliminada ¿a qué garantía tiene derecho el comprador? Naturalmente, a la de la Ley. Una cláusula dice que el comprador de un coche no tiene derecho a que se lo entreguen con ruedas. Eliminada la cláusula ¿a qué tiene derecho el consumidor? Obviamente, a un coche con ruedas, porque eso es lo usual cuando uno compra un coche.

Eso es lo que dispone el art. 10.2 LCGC, (es reproducción del parágrafo 306 BGB) y lo mismo que dispone el art. 83 LCU. Lo que pasa es que la integración del contrato (rellenar la “laguna” que deja la cláusula declarada nula) ha de hacerse aplicando el Derecho supletorio, los usos o la buena fe (lo que dos contratantes honrados habrían pactado si hubieran previsto la cuestión), o sea, como dicen el art. 10.2 LCGC y el art. 83 LCGC, aplicando el art. 1258 CC. La Abogado General pretende que estas normas son contrarias a Derecho Europeo aunque inmediatamente afirma que cabe una interpretación de la norma española conforme con la Directiva.

el artículo 6, apartado 1, de la Directiva se opone a una norma nacional como la del artículo 83 del RDL 1/2007, que permite al juez nacional sustituir una cláusula contractual abusiva por otra que no lo sea. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar y aplicar esta norma nacional de manera conforme con la Directiva. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar ese Derecho, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de esa Directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 CE, párrafo tercero.

Todo esto lo hemos explicado muy ampliamente en el capítulo V de nuestro libro.

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

¿Por qué los servicios financieros son tan caros?

Las funciones de los bancos e intermediarios financieros pueden resumirse como sigue: proporcionar medios de pago, reduciendo así los costes de realizar intercambios de bienes y servicios en una Sociedad; producir información sobre oportunidades de inversión (guardianes de nuestros ahorros); vigilar a los que reciben dinero prestado (influyendo sobre el gobierno de los prestatarios en los que se ha realizado una inversión) y reducir el nivel de riesgo que soporta una Sociedad, esto es, completando los mercados de seguros a través de la diversificación de las inversiones, la gestión del riesgo y garantizando la liquidez)

Philippon dice que hemos asistido a una explosión de los costes de intermediación financiera, es decir, que las empresas del sector “se llevan” una parte cada vez más grande del pastel, lo que llevaría a afirmar que

“el sector financiero que sustentó la expansión de los ferrocarriles, el acero y las industrias químicas, y las revoluciones de la electricidad y el automóvil fue más eficiente que el sector financiero actual” 

Y eso – dice – sin tener en cuenta que utilizar la parte del PIB del sector financiero como medida de su tamaño y su aportación a la riqueza general oculta los costes que el sector impone a toda la Sociedad en forma de riesgo sistémico y, de otro lado, asume que todos los prestatarios se comportan racionalmente, es decir, que piden dinero prestado sólo cuando entienden los riesgos y miden correctamente su capacidad de devolverlo con ganancia lo que es mucho suponer en relación con el crédito al consumo. Lo que le interesa señalar es que la eficiencia real del sistema financiero ha de estar, necesariamente, por debajo de lo que indica su participación en el PIB si relajamos esa presunción de racionalidad por parte de los que piden dinero para invertirlo. La eficiencia es menor si tenemos en cuenta la posibilidad de un exceso en la asunción de riesgo y la posibilidad de sobreendeudamiento.

Un dato interesante es que “las mejoras tecnológicas en las finanzas se han utilizado, en su mayoría, para aumentar las transacciones en el mercado secundario”, es decir, las operaciones de trading. Así, por ejemplo, “los volúmenes de negociación de divisas son hoy más de 200 veces los volúmenes de 1977”.

El trading, dice Philippon, no es, en sí mismo, ni bueno ni malo. Pero su aportación a la economía real depende de dos funciones de los mercados financieros que no se incluyen en la medida que es el PIB: la producción de información sobre los precios de los activos (cada vez que alguien compra o vende un activo está contribuyendo a “ajustar” el precio incorporando a él lo que el que compra o vende cree que vale el activo) y la provisión de seguros en forma de una asignación más eficiente del riesgo (el que paga más por un activo de lo que lo valora el vendedor, se supone, ha valorado el riesgo del activo y cree que puede asumir el riesgo a menor coste que el vendedor). Se remite a un trabajo suyo y de otros en el que se concluye que los precios no incorporan más información y, en cuanto a si se ha mejorado la asignación de riesgos, afirma que no hay “ninguna prueba que sugiera mejoras en la gestión de los riesgos”. Más bien al contrario, como lo probaría el hecho de que las compañías han aumentado sus reservas en efectivo en los últimos treinta años. Tampoco hay evidencia directa de que los derivados de crédito que tienen como finalidad mejorar la gestión de los riesgos cumplan esta función ya que la inmensa mayor parte de los CDS son puramente especulativos, es decir, no contribuyen a asignar mejor los riesgos y sólo, en su caso, a aumentar la información incorporada a los precios.

En cuanto a los particulares – las familias – afirma que si se hubiera producido una mejor asignación de los riesgos, deberíamos observar que la desigualdad en el consumo aumentara menos que la desigualdad en los ingresos. Y, citando a Aguiar y Bils, señala que, prácticamente, esas dos magnitudes han seguido una evolución semejante: la desigualdad en el consumo se ha “movido” en línea con la desigualdad en los ingresos. Esto es muy importante para rechazar las políticas “sociales” que consisten en facilitar el acceso al crédito a las familias. No contribuyen a mejorar el consumo.

“Parece difícil argumentar que las grandes sumas de dinero gastado en la intermediación se justifican por una mejor distribución del riesgo entre los hogares. Tampoco está claro que ninguna de las principales innovaciones financieras de los últimos 20 años hayan mejorado la distribución del riesgo entre los hogares”

Y si las únicas eficiencias de los derivados derivan, necesariamente, de una mejor asignación de los riesgos o de su contribución a una mejor formación de los precios, la respuesta sucinta – dice – a la pregunta ¿es eficiente tener estos enormes mercados de derivados? es “no”: 

Thomas Philippon, Finance vs. Wal-Mart: Why are Financial Services so Expensive?

La psicología de la escasez

"Los pobres son pobres porque quieren. ¿No te das cuenta de que si encima de ser pobres, invierten en artículos de mala calidad, siempre van a ser pobres? Susanita-Quino

Según la doctrina dominante, el sobreendeudamiento es lo que ha causado la crisis financiera. En España, el sobreendeudamiento de las familias y empresas que se ha trasladado a los bancos (que habían “sobreprestado” y, para prestar, se habían sobreendeudado) y que se ha trasladado, después, al Estado. Cuando los ingresos de los más pobres y de las empresas más frágiles han caído como consecuencia de la recesión y del aumento del desempleo, han cortado el consumo y han dejado de pagar sus deudas. El Estado se ha hecho cargo de parte de ellas – en forma de rescate a los bancos – y ha debido gastar más para sustituir las rentas que los pobres han dejado de percibir como consecuencia de la recesión.

El TJUE confirma las Conclusiones del AG en relación con la cláusula de pago en moneda extranjera en un préstamo a un consumidor

foto @thefromthetree

De las Conclusiones del Abogado General nos ocupamos en esta entrada. El TJUE ha confirmado, básicamente, estas conclusiones. Haremos referencia, pues, a las cuestiones que el Tribunal analiza de forma diferente al AG. La primera es si – como nosotros discutíamos en la entrada citada – la cláusula que prevé que el préstamo es en una moneda extranjera (o sea, que el banco presta una cantidad de francos suizos y quiere que le devuelvan una cantidad de francos suizos) no es mas que un supuesto de los previstos en el art. 1170 CC, es decir, la “especie pactada” es el franco suizo.

Interpretación del artículo 1.2 de la Directiva 13/93

El TJUE comienza diciendo que, si fuera así, estaríamos ante un supuesto de aplicación del art. 1.2 de la Directiva que es el que deja fuera de su ámbito de aplicación las disposiciones legales del Derecho interno. No entendemos cómo puede decir el TJUE lo siguiente

28      El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. La cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y ésta debe ser imperativa (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 78).

Cuando había dicho previamente que

Según una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, del decimotercer considerando de la Directiva 93/13 resulta que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de ésta se extiende a las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección, o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto (véanse las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 26, de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C‑280/13, EU:C:2014:279, apartados 31 y 42, y de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 79)

Contratos de financiación al consumo: gratuidad y vinculación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011 establece que el hecho de que el préstamo que sirve para financiar una prestación de un tercero (un curso de idiomas) no es gratuito aunque se pacte "interés 0"

La concesión de un préstamo por parte de una de una entidad financiera de un crédito para el consumo con un interés de tipo 0, no supone la obtención de un préstamo gratuito. ... El crédito al consumo debe examinarse desde una perspectiva unitaria, porque pese a que existan varios contratos, existe una conexión entre todos ellos por la interacción de fines entre las distintas relaciones jurídicas. En el caso que se analiza aparecen unos contratos de arrendamiento de servicios de enseñanza conectados con unos contratos de financiación, resultando imposible otorgar un tratamiento aislado y diferenciado a cada de las relaciones jurídicas que surgen de tales negocios. La consecuencia, tal y como ya se ha fijado por esta Sala (SSTS 25 de noviembre de 2009 RC n.º 1448/2005 ,19 de febrero de 2010, RC n.º 198/2005 ) es que basta con que el prestamista convenga con el proveedor e los servicios una retribución a cargo de este, para que la gratuidad respecto del consumidor, pese a estar xpresamente pactada en la financiación, deba considerarse excluida en el conjunto de la operación, dada a aptitud potencial del oneroso contrato conexo como instrumento para provocar una repercusión en la ontraprestación pactada en el otro contrato... todas las entidades financieras demandadas obtenían un beneficio de la concesión de los préstamos. Reconocido el interés a tipo "0" para el consumidor, sin embargo del contrato de préstamo el proveedor del servicio, obtenía una financiación de su actividad empresarial con el pago inmediato, por diversas entidades de crédito, del precio de un servicio prolongado que, de otro modo, iría recibiendo a plazos del propio alumno. Por otro lado la retribución de las entidades financieras se obtenía vía descuento sobre el precio del curso que además le permitía captar nuevos clientes y conseguían que el riesgo de insolvencia de la prestadora del servicio recayese sobre los alumnos, y no sobre quien realmente era financiado.

En cuanto a la exclusividad, como requisito del art. 15 LCC, reitera el Supremo su doctrina acerca de que basta, para afirmar su existencia, la vinculación entre el contrato de prestación de servicios y el de financiación (se firmaban simultáneamente y en la sede del prestador de servicios sin que deje de existir exclusividad porque el prestador de los servicios trabajase con más de una entidad financiera)

El pacto de exclusividad, por tanto, es innegable, conforme a los criterios de esta Sala, y ello sin necesidad de atender, en los casos que aquí se analizan, a la actual redacción del artículo 15 LCC , cuya
inaplicación defiende la parte recurrente, lo que resulta indiscutible. Esta exclusividad se manifiesta en el hecho de que entre los contratos de arrendamiento de servicios y los contratos de préstamo firmados por los alumnos/clientes, existía una innegable vinculación, de modo que la declarada ineficacia de los primeros afecta directamente a los segundos,

El Derecho, en los países en vías de desarrollo, es poco relevante

Foto: Aeon

Plan of the French slave ship La Marie Seraphique c.1770. © Château des ducs de Bretagne - Musée d'histoire de Nantes.

Hay varios trabajos ya que explican cómo la sombra de la esclavitud es muy alargada y cómo el desarrollo económico actual de países que sufrieron la esclavitud en toda la Edad Moderna (África Subsahariana de donde salieron los esclavos utilizados, sobre todo en el Caribe y Norteamérica, aunque también en Brasil y, en mucha menor medida, en la América Hispana) se ha visto retrasado por las consecuencias sociales de la esclavitud. La menos obvia es la de que dada la forma en que se practicaba la esclavitud (unas tribus actuaban de intermediarios con los negreros proporcionándoles esclavos de otras tribus y, a menudo, individuos de la propia tribu) llevó a las sociedades africanas a experimentar los niveles más altos de desconfianza social que se han conocido en el mundo. Esta desconfianza, naturalmente, retrasa el desarrollo económico que requiere, como hemos explicado muchas veces, intercambiar y confiar en los “extraños”, en los forasteros. En este trabajo, los autores confirman esta hipótesis para el caso del desarrollo financiero: cuanta más extracción de esclavos entre 1400 y 1900, menos desarrollo financiero (medido en términos de acceso al crédito para las empresas, crédito al consumo y desarrollo de mercados financieros en general) en la actualidad.

Lo interesante del trabajo es que consiguen determinar cuáles son los canales a través de los cuales tal retraso se conduce. De los tres plausibles, dos parecen ser relevante: el mecanismo de la información (un mercado de crédito requiere que los potenciales acreedores dispongan y compartan la información sobre la solvencia de los deudores. Cuanta menos información haya disponible, menor el nivel de crédito que estarán dispuestos a conceder los acreedores y, naturalmente, eso significa que sólo se concederá crédito a aquellos que tengan relaciones familiares o tribales con los acreedores lo que supone un nivel muy bajo de crédito formal en la Economía) y el mecanismo de los niveles de confianza social, medido, como siempre por la World Values Survey y la pregunta acerca de si se puede confiar en la gente. Pues bien, los autores concluyen que el régimen jurídico – el Derecho – es irrelevante. Es decir, que no hay relación significativa entre el nivel de extracción de esclavos y el nivel de desarrollo jurídico del país. El efecto de la distribución de información es, sin embargo, elevado “si hiciéramos un experimento conceptual y moviéramos un país del percentil 75º de la distribución entre países de la exportación de esclavos al percentil 25ª, la estimación indica que la calidad de la distribución y diseminación de la información subiría en más de un 100 % de la media de la muestra”.  Aún hoy, la desconfianza hacia las instituciones financieras está asociada al nivel de extracción de esclavos (que caería en un 66 % si hiciéramos el mismo experimento). Sin embargo,

no encontramos una conexión sólida entre la intensidad de las exportaciones de esclavos y la protección jurídica de los acreedores y los inversores, la eficiencia del Derecho de Quiebras o la ejecución de los contratos en la actualidad.

Lo que representa un sopapo más a la doctrina – famosa hace unas décadas – que pretendía que el origen jurídico (la familia jurídica en términos de Derecho continental o civil law o common law) de la potencia europea que colonizó los países de África, América o Asia tenga relevancia y efectos sobre el nivel de desarrollo económico en el siglo XX.

Levine, Ross and Lin, Chen and Xie, Wensi, The Origins of Financial Development: How the African Slave Trade Continues to Influence Modern Finance (September 2, 2017)