De la trampa de la pobreza se sale con ayuda de los demás

 

foto: @thefromthetree

Los pobres son pobres porque nacen pobres y quedan atrapados por la pobreza. Porque son pobres no acceden a trabajos bien remunerados y no obtienen ingresos suficientes para salir de la pobreza. Frente a esta tesis se alza aquella según la cual los pobres tienen alguna característica que los hace pobres. Los autores tratan de determinar empíricamente cuál de las dos tesis es más acertada. Intuitivamente, la tesis de la “trampa de la pobreza” es más atractiva. Por una simple razón: hay países donde no hay pobres en número significativo. Eso quiere decir que las explicaciones basadas en rasgos psicológicos o físicos de los individuos no son muy convincentes. Su trabajo consiste en explicar las razones profundas del “chiste” de Susanita de Mafalda: los pobres siguen siendo pobres porque invierten en productos de mala calidad.

El experimento se realizó en Bangla Desh. En un típico pueblo de este país, la gente se divide entre los que tienen activos – diríamos – de capital (son propietarios de tierra de cultivo y tienen cabezas de ganado) y los que no (viven de trabajar esporádicamente). La división social es muy marcada: hay hogares que tienen muchos activos productivos y hogares que no tienen prácticamente ninguno. Esta división social es casi inevitable producto de la evolución de las sociedades con economías de subsistencia y los antropólogos han explicado razonablemente bien por qué se produce.

Los autores se preguntan

“si esta bimodalidad es sintomática de la existencia de una trampa de pobreza, en concreto, si la gente pobre trabaja  esporádicamente y carece  de  activos productivos porque no tienen el talento para hacer otra cosa o si el hecho de  ser pobres les impide adquirir los activos que necesitan para ascender en la escala social”.

El problema difícil de resolver es que “el umbral” que determina quién está entrampado y quién no, es inestable, de manera que no se identifica fácilmente a quién está por debajo y quién por encima del umbral. La solución pasa por crear artificialmente un “grupo de control” mediante un programa de entrega de activos de capital – cabezas de ganado – a las mujeres más pobres de esos pueblos habiendo calculado previamente que el valor de la transferencia hace que los recipiendarios – 3000 familias – atraviesen ese umbral. Lo importante para demostrar la relación causal entre ser pobre y seguir siendo pobre – la existencia de una trampa de pobreza – es comprobar que aquellos que atraviesan el umbral gracias a que reciben esa dotación de capital dejan de ser pobres pero aquellos que están en una situación semejante a los anteriores pero por debajo del umbral, continúan siendo pobres.

Los resultados indican que, efectivamente, los pobres son pobres porque son pobres, no porque haya algo en ellos que les mantiene en la pobreza. Al no tener activos suficientes – la fuerza de trabajo no es  bastante – permanecen en  la pobreza. La prueba es que cuando se suministran aleatoriamente activos de capital de  valor suficientemente alto, los que los reciben “saltan” el umbral y continúan mejorando económicamente mientras que los que no reciben activos de capital de valor productivo suficiente permanecen estancados en la pobreza. En términos técnicos:

la ecuación de transición tiene forma de S con un nivel de umbral de capital en 2.333 puntos log. En este umbral, los activos tienen un valor de 9.309 BDT (504 USD PPP) siendo el valor medio de una vaca en nuestra muestra de alrededor de 9.000 BDT (488 USD PPP). Las personas cuyos activos de referencia eran tan bajos que la transferencia no era suficiente para superar el umbral vuelven a caer en la pobreza. Estos son alrededor de un tercio de la muestra y en promedio pierden el 16% del valor de sus activos (incluida la transferencia) en el año 4. Por el contrario, los que superan el umbral siguen acumulando activos año tras año y tienen un 14% más en el año cuatro.

Pero no es este el único resultado interesante del estudio. Al entregar activos productivos de gran valor en el experimento, éste les permite averiguar qué causa la “trampa de pobreza” y descartar otras causas. Por ejemplo, no es que los pobres sean menos productivos porque están peor alimentados o que no ahorren y no tengan acceso al crédito ¡al consumo! El problema es el del acceso a los bienes de capital que tienen un precio individual – indivisibilidad, (no se puede comprar media vaca) – que está fuera del alcance de los ahorros de un pobre unido a las “imperfecciones” en el mercado de crédito que expulsa a los pobres de los préstamos de capital. Como contaba un tuitero citando a Terry Pratchett y la historia de las dos botas. Si solo hay dos tipos de botas disponibles en el mercado y unas duran apenas dos temporadas invernales pero cuestan 10 dólares y otras duran 10 temporadas pero cuestan 40 (de modo que comprar las segundas es mucho más eficiente que las primeras tanto por duración como por “calidad” de la “prestación” que producen las botas) y los pobres pueden comprarse las primeras pero no las segundas, quedarán atrapados en la trampa de la pobreza y no podrán caminar con los pies abrigados. Obsérvese, sin embargo, que los autores no hablan de crédito al consumo – en el caso de las botas sería crédito al consumo de bienes duraderos – sino de crédito de capital. La cuestión interesante sería comprobar si los mismos resultados se producen cuando, en lugar de entregar a fondo perdido el activo de capital, se da crédito en condiciones tales que las familias pueden devolverlo con el excedente logrado en su explotación. Sospecho que no porque, si se les da un préstamo, se está colocando un riesgo excesivo sobre los hogares prestatarios. Si, por ejemplo, la vaca enferma y se muere o el carro necesita de una reparación muy costosa, la obligación de devolver  el préstamo colocaría a la familia en la insolvencia.

Los autores añaden que atravesar el umbral que permite escapar de la trampa de pobreza depende no sólo del valor absoluto de los activos de capital, sino de la existencia de complementariedad, es decir, no basta con tener una vaca. Hay que tener un carro, por ejemplo, para cargar el heno necesario para alimentarla y para trasladar el producto al mercado y venderlo.

Otro resultado sorprendente es que la atribución de bienes de capital reduce extraordinariamente la mala asignación de los recursos, en el caso, del trabajo de los pobres. Cuando los pobres salen de la trampa de la pobreza porque tienen bienes de capital a los que pueden aplicar su trabajo, en lugar de ofrecer éste en un – muy ineficiente – mercado laboral que les condena a trabajar de sirvientas o de jornaleros en las tierras de otros, mejora extraordinariamente la asignación del factor trabajo, es decir, el trabajo aplicado a la explotación de los activos de los que . Esto tiene que ver, seguro, con la reducción de la pobreza en Asia en las últimas  décadas en países como Taiwan o Corea del Sur. Según los análisis más fiables, la reforma agraria – que los campesinos pudieran aplicar su fuerza de trabajo a cultivar sus propias tierras – mejoró la asignación de los recursos, de manera que lo que hay que encontrar es un bien de capital cuyo valor y productividad aumenten cuando se incrementa la cantidad de trabajo que se aplica a ese activo fijo.

Si es así, el tipo de bien de capital que se entregue a los pobres importa. Es decir, los programas pueden fracasar si el tipo de bien de capital, aunque tenga un valor superior al del experimento, no es, en las circunstancias de esa zona, capaz de producir rendimientos que permitan a su dueño salir de la pobreza por mucho trabajo que aplique a dicho activo (y, eventualmente, se generen mercados eficientes donde se intercambie esa producción) De ahí que, según las zonas, una reforma agraria sea la mejor política antipobreza imaginable, sencillamente porque si es una zona suficientemente poblada, es poco probable que un incremento significativo del trabajo aplicado al mismo activo fijo – la tierra – conduzca a una reducción rápida de la productividad. Sin embargo, si el activo fijo que se les entrega a los pobres es una vaca, un crecimiento rápido y muy significativo del número de cabezas de ganado en una zona muy poblada podría llevar a una reducción muy rápida de la productividad del trabajo aplicado al cuidado de las vacas sin contar con las externalidades que tal aumento podría provocar.

La última aportación de los autores es que nos dan una pista de por qué fracasan los programas de microcréditos: son demasiado pequeños para permitir a los pobres saltar el umbral de la trampa de pobreza salvo para aquellos hogares que están muy próximos a dicho umbral – ya tienen algunos bienes de capital – y un microcrédito les permite alcanzar dicho umbral.

Balboni, Clare and Bandiera, Oriana and Burgess, Robin and Ghatak, Maitreesh and Heil, Anton, Why Do People Stay Poor? (March 2020) 

La oferta de cultura simbólica en las sociedades humanas: explicación evolutiva

 

... El dominio de la "cultura simbólica", que incluye el arte, las narraciones, las representaciones religiosas, juegos, deportes, ideologías étnicas, rumores y supersticiones, normas y códigos morales, y muchas convenciones sociales. Este es obviamente un dominio dispar, usualmente delimitado por los antropólogos culturales por su falta de uso práctico así como por tratarse de creencias que son (sólo aparentemente) irracionales…

¿Por qué los humanos componen y escuchan narraciones? ¿Por qué crear y cumplir con convenciones arbitrarias y culturalmente específicas? ¿Por qué propagar y transmitir rumores?

Los autores tratan de dar una explicación desde – digamos – el lado de la oferta, esto es de la producción en lugar de hacerlo desde el lado de la demanda, esto es, del “consumo”. En esta otra entrada explicamos el valor evolutivo de las narraciones y las ventajas adaptativas de los mejores “contadores de cuentos”. En este otro trabajo se explica un posible origen de la música y el canto. Pero la preocupación de los autores es entender por qué hay y ha habido tantas personas que han invertido tanto tiempo y esfuerzo en ser buenos cantantes, compositores o pintores o intérpretes o deportistas o escritores.

para explicar la existencia y la naturaleza de la cultura simbólica, hay que explicar por qué los creadores gastan tiempo y energía en producirlas en primer lugar.

Los autores parten de la base de que la conducta creativa (“la producción de información cultural) es conducta social por lo que, lo adecuado es utilizar los modelos elaborados para explicar las conductas sociales. Pero no utilizan el modelo del homo oeconomicus donde la demanda determina la oferta, esto es, si hay demanda y disposición a pagar por los productos culturales, habrá oferta de esos productos culturales. A veces el “pago” no se hace en dinero sino en reconocimiento social, esto es, en honor y gloria – que es a lo que aspiramos todos realmente en la concepción de Adam Smith – y, por tanto, puede que en términos de éxito reproductivo. Los autores utilizan el modelo de conductas sociales de Hamilton. Como es sabido, las relaciones de intercambio y de producción en común propias de las sociedades capitalistas son relaciones mutualistas en ese esquema ya que son voluntarias. La producción de cultura simbólica – dicen los autores – sólo puede ser altruista, de acuerdo con la Evolución, en los mismos casos que cualquier otra conducta social: que haya relación genética entre el productor y el que se beneficia de esos productos culturales. Los padres enseñan a sus hijos y, en general, a los familiares.

El canto dirigido por los niños es universal. El bebé se beneficia del sueño y la tranquilidad, y también va en el interés genético de los padres promover la buena salud de su descendencia

¿Qué ejemplo podría existir de la producción de información cultural que beneficia al emisor y perjudica al receptor? Las conductas de los cizañeros y manipuladores. Desde las sectas que por eso se llaman “destructivas” y, en general, en las sociedades primitivas, la producción de información sobre los espíritus y los antepasados puede utilizarse egoístamente para obtener prestigio social y acceso a los recursos económicos o sexuales a la vez que se perjudica a los manipulados por tales creencias.

Es mutualista la producción de información cultural cuando actúa como una señal de “calidad” del compañero sexual, por ejemplo. Si la capacidad para producir ese tipo de productos es señal de “calidad” como padre, las mujeres elegirán a los más creativos de este tipo de productos. La calidad se deduciría del esfuerzo en la producción y de la inteligencia o ingenio que se requiera. El deporte es un buen ejemplo:

Una buena ilustración es la invención del deporte, es decir, de las exhibiciones públicas de cualidades físicas sujetas a normas, que se encuentran en los entornos culturales más diversos, con un claro desequilibrio de género en la mayoría de las culturas no modernas. Las actividades deportivas generalmente publicitan las cualidades físicas de los hombres individualmente o en coalición, incluidas cualidades claramente hereditarias como la coordinación, la fuerza explosiva y la dominación. El hecho de que reglas precisas y restrictivas gobiernen estos comportamientos convierte posiblemente las diferencias multifactoriales entre los individuos en clasificaciones claras que afectan la aptitud reproductiva. En ese sentido, los deportes proveen un equivalente funcional a las exhibiciones de cortejo. Con objetivos similares, las ceremonias rituales pueden incluir despliegues semejantes a los deportivos, como por ejemplo las famosas inmersiones en tierra melanesias, el (altamente peligroso) antecedente del salto con cuerda, usado en Pentecostés y otras islas como una demostración de las cualidades de un guerrero masculino.

También es mutualista pero condicional la producción de información cultural para ser intercambiada por algo valioso, es decir, el dominio típico de los intercambios. Los autores ponen de ejemplo la medicina natural y, en general, la medicina precientífica. El beneficio para los “pacientes” estaría en la mejora de su bienestar efecto del placebo y, en algunos casos, la mejora debida a la acumulación de experiencia. Más en general, los autores hacen referencia a todas las convenciones sociales, que ahorran, digamos, en costes de coordinación, tales como dejar salir antes de entrar en un ascensor, saludar dando la mano, o conducir por la derecha. Una producción cultural que perjudique tanto al productor como al consumidor es muy rara. Acuérdense del concepto de idiota de Cipolla.

Si la producción de canciones es mutualista y beneficia a los hombres en forma de un mayor éxito sexual, se explica que la música haya sido históricamente una actividad con un claro desequilibrio a favor de los hombres y que eso se explique más en términos de incentivos que en términos de capacidad. Pero si las mujeres cantaban más a los niños que los hombres, cualquier mayor habilidad genética de los hombres en ese dominio se vería compensada si una mayor habilidad para cantar a los niños mejoraba las posibilidades de supervivencia de los infantes.

En las sociedades primitivas, las liturgias religiosas se centran abrumadoramente en prevenir o paliar el infortunio, que la gente ve como causado por espíritus, dioses, antepasados o brujas. Desde el punto de vista del consumo, estas nociones se transmiten culturalmente en la medida en que se ajustan a las expectativas evolucionadas de amenaza potencial en las mentes humanas.

… si nos fijamos en el aspecto de la producción, es notable que en la mayoría de las sociedades haya especialistas en la producción de tales liturgias o ritos cuyos intereses pueden explicar que se preste atención a las amenazas y a la prevención. La psicología de la precaución es un sistema cognitivo especializado, de modo que basta con que la información sobre la precaución sea plausible, porque, por lo general, no se pone a prueba. Esto es suficiente para que alguien pueda pretender que es un experto sin proporcionar información válida alguna lo que puede explicar, a su vez, por qué los individuos están motivados para participar en esas actividades. Sólo algunas personas consiguen convencer a otras de que están capacitadas para interactuar con posibles amenazas en lo que respecta a dioses y espíritus; el uso frecuente del trance es una señal de esas capacidades . Los ganadores de este juego reciben beneficios en reputación y apoyo social

El carácter mutualista puede predicarse, en general, de la producción artística. Los artistas más exitosos son aquellos cuya producción artística revela una gran dificultad, una exigencia de genio y de mucho trabajo. Y estos artistas reciben enormes ganancias reputacionales y materiales, pero lo reciben porque “confieran ventajas reales a los consumidores tanto como a los productores”. En este punto los autores no son muy convincentes. La explicación económica de los “superstars” en las profesiones y en las artes es mucho más convincente para entender por qué hay algunas – pocas – figuras que se llevan la mayor parte del pastel.

El artículo acaba con unas “cajas” en las que los autores analizan otros modelos de comprensión de la producción de información simbólica – los memes singularmente como explicación de su difusión – y la consideración de los productos culturales como un “pastel de queso”, algo que nos da un subidón de azúcar, o como virus que se propagan introduciéndose en los sujetos anfitriones. La caja C tiene algún interés. Dicen los autores que las normas sociales que restringen lo que los miembros de un grupo pueden hacer – por ejemplo, las actividades de explotación que están permitidas y las que están prohibidas o limitadas a una determinada época del año en unos montes comunales – son beneficiosas para los propios individuos cuya conducta restringen porque hacen sostenible, por ejemplo, la explotación del activo común. Y los autores parecen descubrir que este tipo de cooperación – producción en común – “regulada” por estas normas semejante a los intercambios

Las personas contribuyen a hacer cumplir las normas… a cambio de un mayor nivel de cooperación de los demás miembros del grupo. En este caso, las normas generan cooperación de segundo orden, es decir, una interacción cooperativa que hace más eficiente otra interacción cooperativa (de primer orden). Por ejemplo, los miembros de las asociaciones de crédito rotatorio de Indonesia elaboran y hacen cumplir normas relativas a su reunión (por ejemplo, las reuniones semanales son obligatorias, siempre tienen lugar a la misma hora, en el mismo lugar) porque las reuniones periódicas facilitan la supervisión de los miembros de la asociación, esto es, el cumplimiento de los contratos de crédito de cada uno de los individuos del grupo.

Esto ya se sabía, por lo menos, desde los trabajos de Elinor Ostrom. No tiene mucho interés reconocer que la restricción de la actividad y del interés individual puede beneficiar al grupo en su conjunto e, indirectamente, a todos los miembros del grupo. Igual que restringir la cantidad de peces que puede un individuo extraer de un lago permite hacer sostenible el caladero beneficiando así a todo el grupo y, por tanto, también al pescador individual en el largo plazo, limitar la promiscuidad sexual con reglas morales e incluso jurídicas severas, puede facilitar la formación de parejas estables y la inversión masculina en la crianza de los infantes en beneficio de ambos sexos. Y terminan:

Esta explicación puede aplicarse también al caso más extremo de las normas patriarcales que regulan el lugar de las mujeres en la sociedad, exigiéndoles un comportamiento muy modesto, prohibiéndoles ciertos comportamientos, impidiéndoles el acceso a la formación y obligándolas a desempeñar una serie de roles sociales, en nombre de principios vagamente definidos como "honor", "modestia" o "pureza". Aunque estas normas parecen organizar la manipulación del comportamiento femenino por parte de hombres poderosos, los antropólogos reportan un apoyo significativo a tales normas, incluso por parte de algunas mujeres. En consonancia con la explicación mutualista descrita, podría ser que las normas patriarcales, como las normas puritanas, confieran ventajas (distintas) a hombres y mujeres al elevar el costo de la promiscuidad.

Parecería que la demanda sigue determinando la oferta y, por tanto, que las explicaciones de la producción de información cultural o simbólica más convincentes siguen siendo aquellas que buscan en los beneficios que reciben los que las consumen que, naturalmente agradecidos y para incentivar a los productores a producir más, proporcionarán un mayor acceso a los recursos a los que mejor sepan satisfacer esa demanda. Los casos en los que la producción cultural viene determinada por el lado de la oferta parecen marginales.  

Jean-Baptiste André/ Nicolas Baumard/ Pascal Boyer, The Mystery of Symbolic Culture:What fitness costs? What fitness benefits? 2020

Examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula alegada por el demandante–empresario cuando el demandado-consumidor está en rebeldía

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:431 Kancelaria Medius SA Asunto C‑495/19,

… de la jurisprudencia citada en los apartados 36 a 38 de la presente sentencia se desprende que, incluso en caso de incomparecencia del consumidor, el juez que debe resolver un litigio relativo a un contrato de crédito al consumo debe poder adoptar las diligencias de prueba necesarias para verificar el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 con el fin de garantizar al consumidor la protección de los derechos que le confiere esa Directiva.

…Cierto es que el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio dispositivo, alegado también por el Gobierno húngaro en sus observaciones escritas, y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13, a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio … No obstante, en el presente asunto, no se trata de examinar cláusulas contractuales distintas de aquellas en las que el profesional, que ha iniciado el procedimiento jurisdiccional, ha basado su pretensión y que constituyen, por tanto, el objeto del litigio…. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que no dispone del contrato firmado por las dos partes del contrato en el que se fundamenta la deuda controvertida, sino únicamente de una copia de un contrato marco que no incluye la firma del demandado… no cabe considerar que un órgano jurisdiccional «disponga de los datos de hecho y de Derecho»… por la mera razón de que disponga de una copia de un modelo de contrato utilizado por el profesional, sin tener en su poder el instrumento que recoge el contrato celebrado entre las partes en el litigio pendiente ante él… Por ello, los principios dispositivo y ne ultra petita no se oponen a que un juez nacional exija al demandante que aporte el contenido del documento o documentos en los que basa su demanda, dado que esa petición constituye sencillamente una parte de la etapa probatoria del proceso (sentencia de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska, C‑419/18 y C‑483/18, EU:C:2019:930, apartado 68)… la tutela judicial efectiva no puede garantizarse si el juez nacional ante el que un profesional plantea un litigio que le enfrenta a un consumidor y que está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no tiene la posibilidad, pese a la incomparecencia de este último, de verificar las cláusulas contractuales en las que el profesional ha basado su demanda, en caso de que albergue dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas. Si ese juez está obligado, en virtud de una disposición nacional, a dar por ciertas las alegaciones de hecho del profesional, la intervención positiva de ese juez, exigida por la Directiva 93/13 para los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación, quedaría reducida a nada…

Se desprende de lo anterior que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la interpretación de una disposición nacional que impediría al juez que debe resolver una demanda presentada por un profesional contra un consumidor y que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva —y que se pronuncia en rebeldía, ante la incomparecencia del consumidor en la vista a la que fue convocado— adoptar las diligencias de prueba necesarias para examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda cuando ese juez alberga dudas sobre el carácter abusivo de tales cláusulas a efectos de la mencionada Directiva.

El TS defiende una interpretación restrictiva de "crédito litigioso" a los efectos del art. 1.535 del Código civil que no es aplicable a cesiones de carteras de créditos

Foto: Alfonso Vila Francés

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:728

Se discute en este procedimiento el concepto de “crédito litigioso” del art. 1.535 del Código civil, en el sentido de si comprende, no solo aquellos supuestos en que el crédito cedido es objeto de un procedimiento judicial declarativo en el que se discute su existencia y exigibilidad (como se ha definido jurisprudencialmente), sino también cualquier otro en que se debata sobre su naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes (como, según el deudor, podía extraerse de la sentencia del TS de 28 de febrero de 1991).

El pleito trae causa de la cesión de determinados préstamos hipotecarios por parte de Bankia (acreedor originario) a favor de Burlington Loan Mangament. En el momento de la cesión, el deudor había interpuesto demanda de nulidad de las cláusulas suelo, que estaba pendiente de resolución.

Tanto en primera como en segunda instancia, se consideró que el crédito era litigioso y se le reconoció, por tanto, al deudor, el derecho a extinguir el crédito pagando al cesionario el precio que había pagado. Por el contrario, el TS concluye que el crédito no es litigioso, ya que el pleito sobre el mismo pendiente de resolución (nulidad de cláusulas suelo)

“no afecta a la subsistencia ni a la exigibilidad del resto de obligaciones derivadas del préstamo (devolución de capital conforme al régimen de amortización pactado y pago de los intereses remuneratorios calculados sin la citada limitación)”.

Dos cuestiones adicionales interesantes señaladas por el TS en esta sentencia

El TS dice “obiter dicta” que la regulación del art. 1.535 del Código civil no sería de aplicación a las cesiones de carteras de crédito (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no). Y ello porque la finalidad de estas cesiones (necesidad de “limpia balances” de las entidades a fin de ajustar el valor de los activos al valor real) es distinta de las contempladas en la ratio del art. 1.535 del Código civil (prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos).

El TS utiliza como “factor no determinante pero sí coadyuvante”, el hecho de que el procedimiento judicial hubiera sido iniciado a instancia del deudor cedido frente a la entidad cedente, situación que, según el TS, no se corresponde con la tipología general del supuesto de hecho subsumido en el ámbito del art. 1.535 del Código civil:

“No puede dejar de mencionarse el hecho de que un objetivo esencial del art. 1.535 CC en su concepción originaria era la de "cortar pleitos". Por ello, la tipología del supuesto de hecho de la norma, como señala mayoritariamente la doctrina, parte de vincular al acreedor/demandante con la figura del retrayente, como criterio general o supuesto tipo. Resultaría contrario a la citada ratio del precepto […] atribuir a todo deudor dicha facultad por medio del expediente de presentar una demanda contra el acreedor, con independencia de la existencia o carencia de fundamento para ello, y de su estimación o desestimación futura, pues con ello se consigue un estímulo para el litigio y no para su terminación, en oposición frontal a la finalidad del precepto.”

Un 27 % de interés es usurario sea el tipo de préstamo que sea

Foto: Miguel Rodrigo, de la serie Espinho, Portugal

Con Mercedes Agreda

El Tribunal Supremo acaba de declarar usurario – y ha desestimado el recurso de casación – un tipo de interés en una tarjeta de crédito revolving (esto es, que la cifra máxima de crédito se restablece conforme el prestatario va devolviendo o pagando lo tomado prestado) de un 26,82% TAE “que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda”.

La sentencia era muy esperada porque se discutía si el Supremo tendría en cuenta para determinar si el interés era “notablemente superior al normal del dinero” el tipo medio de los créditos al consumo en general o el tipo medio del crédito en tarjeta de crédito. El Supremo ha optado por el segundo, pero con un truco: en lugar de exigir que el interés discutido fuera al menos dos veces y media el interés normal del dinero para considerarlo abusivo, lo que ha hecho es decir que una diferencia de casi un 40 % es suficiente para concluir que es “notablemente superior al normal”. Así se lee en la nota de prensa:

En segundo lugar, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Parece, por tanto, y en la medida en que el interés medio aplicable a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving siga situándose alrededor del 20% (o el que sea el tipo medio en cada momento), que cualquier interés fijado en el contrato que se sitúe en el rango de un 26% TAE será reputado usurario. Para los casos en los que el interés se sitúe entre el 20% y el 26% TAE, serán los tribunales de instancia los que deberán determinar si la diferencia entre el interés pactado y el publicado por el Banco de España para dichas tarjetas es suficientemente importante como para encajar en la expresión del art. 1 LU “notablemente superior”.

Para llegar a las anteriores conclusiones, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos (¡estos son los consumidores vulnerables y no las mujeres!), y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente.

En la nota de prensa, el Tribunal Supremo apunta también que el control de la cláusula de interés habría podido realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propias de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con consumidores (en este caso no fue solicitado por el demandante). En este punto (si es esto lo que dice la sentencia) discrepo del Supremo. La Ley de Usura es una norma que fija límites a la voluntad de las partes porque define el orden público económico. Con independencia de que el tipo de interés “notablemente superior” al normal haya sido incorporado al contrato de forma transparente, incluso a través de una cláusula negociada individualmente o haya sido “seleccionada” por el consumidor, habrá que presumir que es usurario. La ley de usura es una norma de control del mercado de crédito y es una norma especial respecto a la legislación sobre cláusulas predispuestas (se aplican las consecuencias previstas en la Ley de Usura, art. 4 LU, no las consecuencias previstas en la ley de consumidores). Si el derecho de las cláusulas predispuestas se limita a controlar la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato, no es su objetivo controlar el nivel de los intereses en los préstamos.

El Supremo no debería seguir por el derrotero de considerar que cualquier problema de la contratación es un problema de cláusulas predispuestas/opacas/abusivas. Ahora bien, si el Supremo hubiera llegado a la conclusión de que el tipo de interés pactado no es usurario, entonces sí, habría que examinar su validez a la luz de las normas sobre celebración del contrato (vicio del consentimiento) en cuya aplicación deberán tenerse en cuenta las valoraciones sobre transparencia que se derivan de la legislación sobre las cláusulas predispuestas.

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• La prohibición de la usura y la mutualidad (y v. en esa entrada las entradas relacionadas)

Pues no, el TS no considera que los créditos al consumo no puedan subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y obliga a los prestamistas a exigir el pago de las cuotas vencidas y no pagadas por el prestatario una por una

La foto es de Miguel Rodrigo. Berlín.

Se trata de tres sentencias de Pleno (aquí, aquí y aquí) que aclaran su reciente y ambigua Sentencia de 12 de febrero de 2020 sobre vencimiento anticipado en préstamos personales con consumidores. En ambos casos, la cláusula de vencimiento anticipado era claramente abusiva ya que permitía al banco dar por vencido el préstamo en su totalidad en caso de incumplimiento por el prestatario de cualquiera de las obligaciones de pago. En una entrada anterior había supuesto que el Tribunal Supremo acabaría extendiendo su doctrina formulada respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado en créditos hipotecarios a los créditos al consumo. Pero no ha sido así. No creo que con ello el Supremo haya ganado en tranquilidad. Sigue estando ahí el riesgo de que se vuelva a consultar al TJUE acerca de si es conforme con la Directiva que se considere que los contratos de crédito hipotecario no pueden subsistir sin la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito mientras que los de crédito al consumo sí pueden hacerlo.

El Supremo dice que la cláusula se tiene por no puesta y que su eliminación no genera una laguna en el contrato que impida la “subsistencia” de éste en la jerga de la Directiva y del TJUE y, por tanto, no extiende a los contratos de préstamo al consumo la doctrina sentada por el TJUE y el propio Tribunal Supremo respecto a la posibilidad de integrar dicha laguna recurriendo al art. 24 LCCI y al art. 1124 CC por referencia lo que supone que el banco sólo puede reclamar las cuotas vencidas e impagadas a la fecha de interposición de la demanda.

El Supremo dice que no hay una previsión legal que sirva para integrar el contrato pero eso no parece correcto. Se podría utilizar el art. 10 de la ley de ventas a plazos, que prevé el impago de dos cuotas sucesivas como causa de vencimiento anticipado (y en el art. 11 atribuye al juez una facultad moderadora atendiendo a la causa del incumplimiento del comprador-prestatario). A mi juicio, (y en contra de lo que afirma el Supremo en esta sentencia) dicho precepto sí que tiene Leitbildfunktion lo que lo hace idóneo para rellenar una laguna – provocada por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado – en los contratos de crédito al consumo de larga duración. Porque es la duración del contrato de préstamo, no la naturaleza de las garantías (hipotecaria o meramente personal) lo que permite decidir razonablemente si el contrato “puede subsistir” o no sin una regulación de la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el crédito. De ahí que en una de las sentencias, la conclusión del Supremo pueda aceptarse (el contrato de préstamo tenía una duración de tres años) pero en la otra, no (84 meses).

Gracias a Fernando por la discusión, as usual!

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo

Cuadro de María Moreno

El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,

1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 

2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 

3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.

Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:

No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,

Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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Transparencia exigible a la cláusula suelo cuando el prestatario no es un consumidor y no lo es el que pide un préstamo para comprarse una licencia de taxi. La infracción de una OM no afecta a la validez del contrato

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020  ECLI: ES:TS:2020:98

… la cláusula litigiosa supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés variable", en un apartado propio. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. 

Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala. 

Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor. 

En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi (estipulación 8ª de la escritura), por lo que concluye que "es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores". 

Conclusión que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ). Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-JagerbergWolfsberg eGen), al decir: 

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). 

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)"… 

La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material… 

… Y si bien es cierto que el ámbito de aplicación subjetivo de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de la celebración del contrato, se refiere y extiende a toda persona física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda, con independencia de que el prestatario sea o no consumidor, es igualmente cierto que la naturaleza jurídica de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados en su artículo 2 que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios - en los casos en que resulte aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que prevé tan sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia de los contratos.

¿Dónde está el truco? los bonos estructurados

Ana Van der Helden

Matt Levine, que antes de ser columnista era banquero de inversiones en Goldman Sachs y profesor de Latín, nos cuenta la siguiente historia

Usted le da al banco $100, y en tres años si el índice S&P 500 sube, usted recibe sus $100 de vuelta con un rendimiento que es un múltiplo de la subida del S&P 500; si el índice baja, usted recibe sus $100 sin intereses. En la práctica, muchos bonos estructurados son mucho más complicadas, pero la descrita es suficiente  para nuestros propósitos. 

Analíticamente, la nota estructurada es (1) un instrumento de crédito conte el banco más (2) uno o más derivados. El basado en el S&P, por ejemplo, es sólo un bono (un título de deuda) de cupón cero a tres años de $100 (esto es, no paga intereses) en el que el banco es el deudor, más una opción de compra sobre el S&P 500 (el banco ha comprado esas opciones de manera que pueda beneficiarse de las subidas del S & P 500 ejerciéndolas si le conviene al cabo de los tres años). 

... El valor será de unos 97 dólares. El banco le venderá la nota por 100 y se embolsará los 3 dólares de diferencia. Es un buen negocio, para el banco. 

Pero, ¡un momento! No puede ser que se puedan comprar 97 dólares por 100. En realidad, los bonos estructurados cuentan una historia y Vd, como inversor "compra" esa historia. En el caso del bono ligado al S&P, la historia es la siguiente: <>. Te pones corto sin ningún inconveniente. Es genial. ¿Dónde hay que apuntarse? 

Los cínicos pueden desmontar el cuento. Por un lado, el inversor está asumiendo el riesgo de la contraparte, esto es, del banco de inversión. El bono es un crédito sin garantías reales de cuyo pago responde el banco de inversión, de modo que si el mercado se desploma y el banco de inversión quiebra, el inversor no recuperará los 100 dólares invertidos. Por otra parte, el inversor podría recrear el bono comprando bonos del tesoro norteamericanos con la mayor parte de los 100 y dedicando una pequeña parte de esos 100 en opciones de compra sobre el S&P 500 y ahorrarse así los 3 dólares pagados al banco de inversión por poner ambas cosas en el mismo paquete aunque es posible que no sea más eficiente, porque el banco de inversión podrá comprar esas opciones de compra más baratas que usted, y, en todo caso, algún valor hay que atribuir a la comodidad del empaquetado conjunto.

Levine dice que "no quiere ser cínico" y que el negocio, con estos bonos, consiste en que el banco de inversión gasta 97 en fabricar algo que puede vender a los inversores por 100 y que éstos valoran en 115, porque, obviamente, si alguien lo compra por 100 es porque lo valora en más de 100. Tal valoración superior se basaría - según Levine - en que te permite exponerte a la subida de la bolsa con un riesgo reducido en caso de que la bolsa baje. Y añade que la labor del banco de inversiones puede compararse con la de Apple Inc.

Apple Inc. compra componentes por 400 dólares, los junta y te vende un iPhone por 1.000 dólares, un teléfono al que no renunciarías por 10.000 dólares. Todos ganan. Por otro lado, este proceso de negocio totalmente normal se considera raro e incorrecto en los mercados financieros, sólo porque lo único que se está negociando son conjuntos de flujos de caja futuros, y todo tiene un precio basado en el mercado más o menos transparente, y es difícil ver cómo puede ganar todo el mundo. Usted no recibe exactamente $200 de placer psíquico al comprar un pagaré estructurado de $100; sólo recibe $100 o más o menos en tres años. Si obtienes más de lo que habrías obtenido invirtiendo en otra parte, es bueno; si obtienes menos, es malo; cuando todo ha terminado, es difícil ver cómo la cosa podía valer más para ti de lo que valían sus componentes... 

En todo caso, si compras el bono y el S&P sube y obtienes más dinero del que invertiste (aunque menos del que habrías obtenido comprando directamente el índice S&P), estarás contento. Seguro que podrías haber ganado más dinero haciendo otra cosa, pero de esta manera hiciste dinero y te protegiste frente a la posibilidad de que las cosas fueran mal. Del mismo modo, si el S&P cae, podrías estar contento de haber comprado el bono estructurado ya que has evitado las consecuencias negativas de la caída. Las cosas fueron como estaban previstas: obtuviste la experiencia que querías y compararla con otra inversión alternativa es un error. Eres feliz, y ¿quién ratearía al banco un beneficio por hacerte feliz?

Y luego nos cuenta cómo la SEC ha abierto un expediente sancionador a unos particulares que vendieron bonos estructurados valorándolos como les pareció. Básicamente, eliminaron el riesgo de crédito de la contraparte (que el deudor del bono quiebre) y supusieron que el S&P subiría un 8 % al año. Dice Levine que lo que hicieron los sancionados fue "recrear la intuición del inversor" que le llevaría, precisamente, a comprar el bono estructurado. Es decir, si alguien compra un bono así es porque es más optimista que otros y cree que el S&P subirá en mayor medida de lo que otros creen. Y, eliminando la consideración del riesgo de contraparte, también, porque el cliente - dice Levine - jamás compraría un bono emitido por una entidad de la que sospechara su próxima quiebra. 

¿Qué falla en el razonamiento de Levine? Dejando al margen si en el caso de la SEC había o no fraude, el fallo, a mi juicio, está en que compara los "productos financieros" con los "productos" reales, esto es, los que consisten en cosas que tienen valor de uso. Un iPhone tiene valor de uso. Un bono estructurado carece de valor de uso. Los bancos venden dinero, empaquetado en miles de formas diversas pero, al fin y al cabo, dinero. Promesas de recibir una cantidad de dinero en el futuro cuya cantidad se determina según ocurran determinados hechos o no ocurran otros hechos. Los bonos estructurados, aunque hagan sentirse "bien" al inversor carecen de valor de uso. De hecho, la psicología humana es de tal forma que preferimos no ocuparnos de esas decisiones de inversión. Sólo así se explica que gastemos tantísimo dinero en asignar a terceros esas decisiones, mientras que no lo hacemos cuando se trata de comprarnos un nuevo teléfono móvil.

Pero el error de Levine es más interesante: cuando Apple diseña y ensambla los componentes de un iPhone está creando valor. El valor de uso del teléfono iPhone, medido por la disposición a pagar de los compradores de teléfonos es mayor que el de un teléfono Nokia. De manera que Apple contribuye a aumentar el bienestar de la humanidad porque crea valor. La experiencia de los usuarios con el iPhone les permite revisar su decisión y repetir con un iPhone o pasarse a un Samsung. La competencia y la libertad de decisión aseguran, pues, en los productos de consumo, de que los mercados nos proporcionan aumentos del bienestar medidos en la disposición a pagar de los consumidores.

Nada de eso ocurre en los mercados financieros. Estos productos financieros no crean valor que justifique la apropiación de los tres dólares por parte de los bancos de inversión. Los productos financieros pueden imitarse sin coste marginal significativo, de manera que esos 3 dólares deberían reducirse a 0,001 al poco tiempo de lanzarse al mercado el "bono estructurado". Y el mundo no es más rico porque exista ese bono estructurado. Lo que gana nuestro inversor lo pierde otro inversor. No se crea riqueza. Simplemente se transfiere. El único valor de este tipo de producto es el de asignar el riesgo (en este caso, el riesgo de que el índice S&P caiga) al que esté en mejores condiciones de asegurarlo. Pero, para tan modesta finalidad - sobre todo cuando el "riesgo" es que baje un índice tan líquido como el S&P -, basta la diversificación de las inversiones. Probablemente, estos productos financieros destruyen valor al introducir más riesgos en la Economía. Básicamente, el riesgo de contraparte al que se refiere Levine (el riesgo de que el banco de inversión que ha emitido muchos de esos bonos quiebre). Añádanse los costes de información - repartida asimétricamente - y los elevadísimos salarios de los que trabajan en los bancos de inversión - que indican probablemente que la competencia no logra reducir las rentas supracompetitivas que reciben - y la enorme capacidad para externalizar los riesgos de insolvencia y se comprenderá que el mundo estaría mucho mejor si el Estado impusiera una tasa muy elevada sobre todos los productos "estructurados", esto es, basados en derivados. Además, naturalmente, de prohibir su venta a inversores minoristas. 

El Derecho de Sociedades entre el Derecho de Contratos y el Derecho de Cosas o la Teoría de la Empresa es una teoría económica, no jurídica

 

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

As the sovereign that created the entity, Delaware can use its corporate law to regulate the corporation’s internal affairs. For example, Delaware corporate law can specify the rights, powers, and privileges of a share of stock, determine who holds a corporate office, and adjudicate the fiduciary relationships that exist within the corporate form. When doing so, Delaware deploys the corporate law

to determine the parameters of the property rights that the state has chosen to create

Sciabacucchi v. Salzberg, C.A. (Del. Ch. Dec. 19, 2018)

Introducción 

En la literatura anglosajona es absolutamente dominante la que se conoce como la doctrina “contractual” de la corporation (en adelante me referiré a corporation o a sociedad anónima indistintamente). Para alguien “educado” en el Derecho continental de sociedades, decir que la sociedad es un contrato es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que el Derecho de Sociedades sea exclusivamente Derecho de Contratos. Y esto es, precisamente, lo que sostienen los que han aplicado, en el mundo anglosajón, la theory of the firm al Derecho de Sociedades.

A mi juicio, tal traslación de doctrinas económicas al análisis del Derecho es extremadamente útil pero ha de realizarse con mucho cuidado, lo que no ha ocurrido en el caso de la teoría de la empresa traducida, en términos jurídicos, como “doctrina contractualista” de la corporation (en adelante, “doctrina contractualista”).

El resultado ha sido la confusión entre sociedad y empresa y la incorrecta identificación del régimen jurídico aplicable a la posición de los accionistas, a los deberes de los administradores y a la relación entre unos y otros. Curiosamente, en alguna medida, los defensores de la doctrina “institucionalista” del Derecho de Sociedades coinciden con los contractualistas anglosajones en algunos puntos relevantes de tal régimen jurídico. Me refiero, sobre todo, a la concepción del interés social y a la independencia o sometimiento de los administradores a las instrucciones de los accionistas o a la imposición de deberes fiduciarios a los administradores frente a acreedores y otros stakeholders.

La crítica a la doctrina contractualista de la corporation

En los términos más breves, la teoría de la empresa postula que si la empresa es una combinación de los factores de producción para intercambiar lo producido en el mercado, dado que las relaciones entre los titulares de factores de la producción (los que aportan el capital y el trabajo) son voluntarias, la empresa puede concebirse como un conjunto de contratos: contratos de trabajo, contratos de administración, contrato de sociedad, contrato de suscripción de obligaciones, contratos de distribución etc.  Lo que hacen los contratos celebrados entre los titulares de los factores de producción es determinar la forma en que se combinan los factores para la obtención de la producción y la forma en que los rendimientos obtenidos se reparten entre los distintos participantes en la empresa.

Ahora bien, todos estos contratos no constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los factores de la producción contratan con un nexo (que es la persona física o jurídica que denominamos empresario en términos económicos y que, en términos jurídicos es la sociedad anónima o corporación), al que se califica como el propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa.

Jurídicamente, de nuevo, la sociedad o corporación es el titular del patrimonio empresarial en cuanto tiene el derecho residual a los rendimientos sociales y ostenta también el derecho residual de decisión. Esto significa que tiene derecho a todos los rendimientos que genere el patrimonio social una vez “liquidados” los demás interesados, esto es, una vez atendidas sus pretensiones – fijas – sobre el patrimonio social y tiene derecho a tomar todas las decisiones que por contrato entre la sociedad y los demás participantes no hayan sido asignadas expresamente a estos últimos. Estos dos rasgos de la posición de la sociedad anónima o de la corporación en la theory of the firm permiten calificar a la sociedad anónima o corporación como el “empresario” en términos económicos – el titular de la empresa – y como titular del patrimonio empresarial en términos jurídicos.

De donde se deduce que, siendo los accionistas los únicos de entre todos los que participan en la empresa 

• que son parte del contrato de sociedad anónima; 
• que han contribuido a formar el patrimonio de la sociedad anónima y 
• que participan en el gobierno – en la toma de decisiones – de la sociedad anónima etc, 

se sigue que los accionistas son los titulares del patrimonio que es la sociedad anónima (Hansmann) aunque cualquier jurista explique que eso no los convierte en “propietarios”de los bienes o titulares de los derechos singulares que forman el patrimonio de la sociedad anónima.

Ha sido la mezcla descuidada de la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades la que ha provocado que las obviedades que se acaban de exponer no se tengan en cuenta en el análisis de los estudios de Derecho de Sociedades (Corporate Law). Y es a denunciarlo a lo que se aplica Anderson en el trabajo que estoy comentando (v., la crítica que hice en otra ocasión a los planteamientos al respecto de Robé en esta entrada). 

Anderson asume, como es communis opinio entre nosotros que el Derecho de Sociedades forma parte no solo del Derecho de contratos sino también del Derecho de Cosas. Anderson critica la doctrina contractualista por su insuficiencia para explicar algunas de las instituciones centrales del Derecho de Sociedades. Estas son, (i) la posición (facultades, derechos y competencias) de los accionistas en el gobierno de la sociedad anónima (el derecho de voto, la competencia para nombrar y destituir a los administradores, el derecho al valor residual de la compañía y el derecho a disolverla y liquidarla). Su exposición no es, sin embargo, convincente porque, a mi juicio, no utiliza el concepto de patrimonio que es el instrumento para encajar el Derecho de Sociedades en el Derecho de Cosas. 

Lo que la doctrina del nexus of contracts no explica

En primer lugar, la doctrina contractualista no explica la “especial” posición de los accionistas en relación con los otros grupos que se relacionan contractualmente en torno a la corporation. La razón se encuentra en que, como he adelantado, la teoría contractual lo es de la “firm” no de la “corporation”, de la empresa, no de la sociedad. Para explicar el diferente papel de accionistas en relación con otros grupos participantes en la empresa y relacionados contractualmente con la corporation (clientes, proveedores, administraciones públicas) es una necesidad previa explicar en qué consiste el “nexo” de todos esos contratos y si ese nexo es, como se ha dicho más arriba, la corporación, no es posible explicar por qué los accionistas están “dentro” del nexo mientras que todos los demás participantes en la empresa están “fuera” del nexo. Tiene razón Anderson, pues, cuando dice que la concepción de la corporación exclusivamente como un nexo de contratos entre los distintos stakeholders o interesados en la producción de la empresa (los trabajadores, los proveedores, los administradores, los clientes, los accionistas…) impide distinguir – como exige el Derecho – entre “fuera y dentro” de la corporación o sociedad anónima y el Derecho exige esa distinción para aplicar la doctrina de los "internal affairs" en el caso de los EE.UU. y para aplicar las normas, por ejemplo, de Derecho internacional Privado en el caso español. En efecto, cuando el artículo 9.11 del Código civil dice que

La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción

Esta norma presupone que hay un “dentro” de la sociedad anónima – que se rige por la lex societatis – y un “fuera” de la persona jurídica que no se rige por la lex societatis. La lex societatis es, precisamente, el Derecho de Sociedades del país donde se haya constituido la sociedad (donde se haya celebrado el contrato de sociedad, donde se haya inscrito la sociedad, donde hayan designado los socios como domicilio la sociedad, donde la empresa social tenga su principal establecimiento). Es decir, la remisión no se hace sólo al derecho de un país, sino también al Derecho de Sociedades de ese país, de manera que tenemos que poder identificar no sólo el país cuyo derecho es aplicable sino qué conjunto de normas forman el “derecho de sociedades” de ese país.

Pero lo más grave es que al colocar en el mismo plano a todos los que se relacionan voluntariamente para hacer posible la producción de los bienes o servicios de la empresa, la teoría contractualista  nos impide ver lo que de específico tiene la relación de los los accionistas con la sociedad. Una relación que es distinta cualitativamente de la que tienen cualesquiera otros interesados en la empresa. Los accionistas de una sociedad anónima son los únicos stakeholders que no contratan con la sociedad anónima, (rectius, no contratan con el patrimonio que es la persona jurídica). Los acreedores voluntarios, los trabajadores, los proveedores, los clientes… (en adelante, también, stakeholders) todos ellos contratan con la sociedad. Los accionistas no. Los accionistas son las partes del contrato que es la sociedad anónima y son los que, con sus aportaciones, forman el patrimonio que será parte de los contratos entre la sociedad anónima y todos los demás stakeholders.

En definitiva, dice Anderson, la theory of the firm nos ha ayudado mucho a comprender las organizaciones creadas para producir y distribuir bienes, su estructura y las relaciones internas de la empresa pero muy poco a entender el Derecho de Sociedades, porque éste, - como nos recuerda el art. 9.11 CC – no se ocupa de “los acuerdos que las corporaciones tienen conlos proveedores o con cualquier otro que no sean los que aportan el capital” y, precisamente esa relación (la existente entre la corporación y los que aportan el capital) está fuera del análisis de los economistas que formularon la Teoría de la Empresa.

Los juristas que intentaron trasladarla tuvieron que calificar – como se ha visto – a los accionistas como “residual claimants” para explicar el régimen jurídico contenido en el Derecho de sociedades. Es decir, justificar 

• que los accionistas nombren y destituyan a los administradores porque son “titulares residuales” (no porque lo diga el contrato entre los accionistas y la sociedad, contrato que no existe según se acaba de ver); 
• que los accionistas tengan derecho a disolver la sociedad porque son los titulares residuales y tienen derecho al resultado de la liquidación etc. 

Y, dice Anderson, los administradores tienen deberes fiduciarios para con los accionistas – y solo para con los accionistas – no porque los accionistas sean titulares residuales, no porque así lo hayan acordado los accionistas con los administradores sino porque los accionistas son "cuasi-propietarios". La prueba sería, según Anderson que los titulares de warrants (que dan derecho a suscribir acciones) no están tutelados por los deberes fiduciarios de los administradores a pesar de que son titulares residuales en términos económicos. Pero el argumento no es bueno porque los administradores también deben lealtad a los accionistas sin voto.

En cuanto al derecho de voto – rectius, derecho a gobernar o participar en el gobierno del patrimonio social - , de nuevo, Easterbrook y Fischel han de recurrir al carácter de titulares residuales (esta vez, siguiendo a Grossman y Hart diríamos que titulares residuales del poder de decisión sobre los activos que forman el patrimonio social) pero añaden la respuesta ad hoc consistente en afirmar que el contrato de sociedad es un contrato incompleto y el voto es la forma de ir completándolo. Esta interpretación del derecho de voto de Easterbrook y Fischel es correcta (el derecho de voto es un mecanismo de “gobierno” del patrimonio social) pero no explica por qué son los accionistas los que tienen el derecho de voto. Por qué no se atribuye el derecho a completar el contrato mediante el voto (repito, el derecho a gobernar el patrimonio societario) a los administradores, a los trabajadores, a los proveedores o a los clientes. De hecho, el Derecho de Sociedades lo hace. Pero entonces no se está ante una sociedad anónima – ante una corporation -. Se está ante una fundación (los patronos son los que toman las decisiones sobre el patrimonio fundacional), una cooperativa (de trabajo asociado o de consumo) o ante una mutua. Pero Anderson no tiene razón al ligar el derecho de voto con la titularidad del patrimonio social. Lo que puede ser discutible es si alguien que no participa de forma alguna en el gobierno de un patrimonio puede seguir siendo considerado titular de ese patrimonio porque los que lo gobiernan tenga el deber -  legal o contractual – de administrar ese patrimonio en interés de aquellos. El régimen de las acciones sin voto permite, a mi juicio, dar una respuesta afirmativa.

Los elementos reales del Derecho de Sociedades

La dificultad de la doctrina norteamericana para adaptar la teoría de la empresa al Derecho de Sociedades se encuentra, a mi juicio, en la inadecuada comprensión de ladiferencia entre propiedad (o cualquier derecho real) y patrimonio. Como dicen todos los autores que se han ocupado de la cuestión, los derechos subjetivos se ejercen sobre los bienes y derechos singularmente considerados (uno es propietario de una cosa concreta, titular de un derecho de crédito) no sobre un patrimonio (conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas). De manera que resulta lógicamente imposible decir que alguien es propietario de un patrimonio. Así, la doctrina contractualista niega que los accionistas sean propietarios de la corporation en el paroxismo de la confusión entre sociedad y empresa porque, efectivamente, no tienen las facultades que caracterizan jurídica y típicamente la posición de propietario. Pero es que nadie puede ser propietario de un patrimonio. De un patrimonio alguien es titular. Y los accionistas no ocupan la posición de propietarios del patrimonio social (ni siquiera la de copropietarios) pero sí ocupan la posición de titulares del patrimonio social. Son los que toman las decisiones últimas sobre el patrimonio social y son los que reciben los rendimiento del patrimonio social.

Esta distinción entre propiedad y patrimonio no existe en el Derecho norteamericano lo que impide a Anderson afinar en la discusión. Hansmann (a cuyos trabajos se remite ampliamente Anderson en la segunda parte de su artículo) se refirió específicamente al civil law al utilizar la expresión “separate patrimony” para describir en términos reales – de Derecho de Cosas – la corporation: “The core element of the firm as a nexus for contracts is what the civil law refers to as ‘separate patrimony.’ No obstante, lo intenta con los deberes fiduciarios de los administradores:

"Los deberes fiduciarios no se explican porque los accionistas sean propietarios porque la doctrina que ve la corporación como un nexo de contratos rechaza que los accionistas tengan intereses reales (propietarios) en la corporación, o, aún más, rechazan que nadie sea propietario de la corporación. En consecuencia, la perspectiva contractual cuestiona los fundamentos mismos del derecho de sociedades.... La idea de un nexo que fluye libremente entre diferentes pero equiparables pretensiones contractuales, sin ninguna fundación real no se refleja en los Derechos de Sociedades de ninguno de los Estados. Estos se ocupan casi exclusivamente de los accionistas y no de ninguno de los demás grupos de stakeholders, ni en el common law del derecho de sociedades, que para la mayoría de los fines trata a los accionistas como propietarios".

La conclusión del autor es que sin atender a los elementos reales del Derecho de Sociedades – al Derecho de Cosas – no es posible dar razón del contenido y la ratio de las normas del Derecho de Sociedades. En su opinión, los accionistas son propietarios porque conservan las facultades de nombrar y destituir a los administradores y liquidar la corporation “llevándose los activos directamente”. Pero como vengo diciendo, eso sólo lo pueden hacer porque son titulares del patrimonio, no porque sean propietarios de los bienes singulares que forman ese patrimonio, que no lo son. Un accionista no puede vender un bien que pertenezca al patrimonio social. No puede comprar tampoco con efectos sobre el patrimonio. No puede ni siquiera usar los bienes que forman el patrimonio social. Los accionistas no son propietarios ni copropietarios de ningún bien de los que forman parte del patrimonio social pero su posición, tal como la dibuja el derecho de sociedades, es única entre todos los stakeholders en cuanto que es la de titular (o co-titular) del patrimonio societario. 

Que haya muchos co-titulares del patrimonio y que existan costes para ponerse de acuerdo respecto a las decisiones que haya que tomar sobre el patrimonio no es una objeción. Por tanto, el análisis que se ha hecho hasta aquí es aplicable tanto a una sociedad limitada de tres socios como a una sociedad anónima cotizada con millones de accionistas sin que ninguno alcance una participación significativa en el capital. La propiedad no deja de serlo porque sean muchos los co-propietarios ni la titularidad de un patrimonio desaparece porque sean muchos los co-titulares del patrimonio.

El carácter imperativo o dispositivo de las normas del Derecho de Sociedades es irrelevante en esta discusión como lo demuestra el art. 392 CC cuyo segundo apartado deja claro que los copropietarios pueden pactar sobre el ejercicio de sus derechos de propiedad; sobre el uso de la cosa de la que son copropietarios; sobre la toma de decisiones respecto de la administración de la cosa o sobre cualquier otro extremo... “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título” dice el precepto. Es decir, que las disposiciones legales que regulan la copropiedad son dispositivas. Tan dispositivas como las normas legales que regulan el patrimonio social y el contrato social, es decir, las normas del Derecho de Sociedades. De manera que no, “la teoría contractualista” no debe aceptarse porque explique “por qué hay tan pocas reglas imperativas en Derecho de Sociedades”. No las hay porque la protección de los intereses de terceros (y de los socios minoritarios) se atribuye crecientemente por el ordenamiento a otros conjuntos normativos (Derecho Concursal, Derecho Administrativo, Derecho Penal) o porque la competencia en todos los mercados en los que la sociedad está presente sustituyen eficazmente a las normas imperativas en términos de protección de los minoritarios.

Por qué hay un “menú” de tipos societarios limitado tampoco se explica por razones que tengan que ver con que el Derecho de Sociedades sea contractual o Derecho de Cosas. Anderson sostiene que está relacionado el numerus clausus de tipos societarios con el numerus clausus de derechos reales. Y lo está en el sentido de que en ambos casos se trata de reducir los costes de transacción. Tipificando las “formas” que pueden adoptar los patrimonios – que son las “partes” de las relaciones jurídico-patrimoniales – los terceros (y los potenciales socios) pueden valorar a bajo coste si la relación que pretenden entablar producirá los efectos pretendidos. Sólo han de comprobar que el que dice actuar por cuenta y en nombre de ese patrimonio es, por ejemplo, administrador de esa sociedad, o patrono de esa fundación o presidente de la junta directiva de esa asociación.

Tampoco tiene mucho sentido preguntarse sobre si los derechos de los accionistas están protegidos por una liability rule o una property rule (porque las primeras protegen los derechos obligatorios o contractuales mientras que la segundas protegen típicamente los derechos de propiedad). Por ejemplo pone Anderson la celebración de la junta. Si no hay duda de que se aprobarán las cuentas y se reelegirá a los administradores (porque tienen la mayoría asegurada), los administradores podrían prescindir de convocar y celebrar la junta si el derecho de voto de los accionistas estuviese protegido con una liability rule pero no si lo está con una property rule. Pero la discusión en estos términos es absurda porque accionistas y administradores no están en una relación contractual entre sí. Si los administradores no convocan la junta y dan por aprobadas las cuentas, habrán incumplido el contrato de sociedad, no una obligación sinalagmática frente a los accionistas. Y se seguirán las consecuencias del incumplimiento.

Sí que tiene más sentido las referencias de Anderson al derecho de separación o a las acciones y a la necesidad de inscripción de las corporaciones en un registro público. Y tiene más sentido porque el reconocimiento de un derecho de separación y a la cuota de liquidación del socio que se separa o la documentación del derecho de participación en acciones o la inscripción de la corporation están relacionados con el carácter de patrimonio separado de la sociedad. Porque el socio es co-titular del patrimonio, tiene derecho a su cuota de liquidación, tiene derecho a que su co-titularidad se documente y es conveniente que el patrimonio del que es co-titular aparezca identificado en un registro público al margen de las muchas ventajas que la inscripción registral tiene para el tráfico dado el carácter de “parte” de las relaciones jurídico-patrimoniales que tienen los patrimonios.

Y mucho más sentido tiene la referencia de Anderson a que la condición de socio se adquiere – como la de propiedad de un bien – por la suscripción del contrato de sociedad y la realización de la aportación, por la suscripción y desembolso de un aumento de capital o por la adquisición de una acción. Y, en fin, también tiene sentido la referencia a la responsabilidad limitada.

En definitiva, la explicación de todas estas reglas es más completa si, en lugar de decir que reflejan que los socios son propietarios de los activos que forman parte del patrimonio social, se dice que demuestran que los socios son titulares del patrimonio social. Todas esas instituciones societarias a las que hace referencia Anderson se explican porque los socios son co-titulares del patrimonio social. Por eso pueden designar o destituir a los que actuarán por cuenta y con efectos sobre él, por eso se convierten en co-titulares adquiriendo acciones y transmiten su posición vendiéndolas, por eso pueden pedir su cuota de liquidación cuando la ley o el contrato les otorga un derecho de separación, por eso no responden con su propio patrimonio de las deudas del patrimonio social etc.

La corporación como una estructura patrimonial

La ausencia de la categoría de “patrimonio” en el derecho norteamericano impide a Anderson elaborar una doctrina de la “corporation as an ownership structure”. Dice (dejo también el texto en inglés porque me cuesta mucho traducir “bien” el párrafo)

... a device for converting messy jumbles of in personam relationships into in rem rights, which can then be divided and sold stripped of any in personam entanglements with the attributes of the owners. The attributes of the stock inure to and are binding on those who acquire the stock after transfer without the need for assignment and assumption agreements, and this is the core property aspect of the corporation as a legal institution… the corporation serves as a form of ownership that bundles together messy aggregations of rights into a tidy, divisible, transferable ownership in the form of shares. By converting contract rights into property rights, the corporation gives personam rights in rem character that facilitates capital formation. 

... un artefacto para convertir en derechos reales los desordenados batiburrillos de relaciones in personam, que luego pueden dividirse y venderse desvinculados de cualquier enredo in personam con los atributos de los propietarios. Los atributos de las acciones son vinculantes para aquellos que adquieren las acciones después de la transferencia sin necesidad de acuerdos de cesión y asunción, y este es el aspecto principal de la propiedad de la corporación como institución legal… la corporación convierte una forma de propiedad que agrupa agregaciones desordenadas de derechos en una propiedad ordenada, divisible y transferible en forma de acciones. Al convertir los derechos contractuales en derechos de propiedad, la corporación otorga las características de los derechos reales a derechos obligatorios lo que facilitan la formación de capital.

Obsérvese como, sin mencionarlo, Anderson se está refiriendo al patrimonio. El patrimonio es una “messy jumbles of in personam relationships” porque comprende derechos de crédito además de bienes, pero considerados por el Derecho como un conjunto – una universitas – unitario que permite que la pluralidad de propietarios que se articula a través de la copropiedad se transforme en pluralidad de titulares cuya posición se documenta de tal forma que se facilita su transmisión como si fueran bienes, esto es, logrando a través de un contrato de los aptos para transferir la propiedad de un bien la sucesión del adquirente de la acción en la posición del transmitente como co-titular del patrimonio. La falta de referencias al concepto de patrimonio le lleva, sin embargo, a fijarse en las “acciones” como cosas susceptibles de ser objeto de propiedad, de transmitirse etc.

Y el Derecho de Sociedades no es Derecho de Cosas porque regule un específico tipo de “bien” (más bien derecho) como es la acción. Es cierto que la acción es un derecho subjetivo y una relación jurídica pero no es, ciertamente, una “cosa” que pueda ser objeto de propiedad en el mismo sentido que lo son unos zapatos o un terreno. El Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Cosas porque regula los patrimonios colectivos y, en general, los patrimonios no-individuales. No porque regule esas “cosas” que llamamos acciones. Precisamente por esta razón, la transmisión de las acciones genera sucesión en la posición del transmitente en la relación jurídica representada por la acción. El adquirente de una acción “sucede” al transmitente en la sociedad anónima y como cotitular del patrimonio social. No puedo desarrollar esto aquí pero compárese la transmisión de acciones con el cambio de socios en una sociedad de personas. Lo que ahora importa es que la transmisión de las acciones provoca la sucesión en la cotitularidad del patrimonio societario.

Pero donde mejor se ve que Anderson está hablando de patrimonio sin saberlo es en la frase final del párrafo transcrito. Es precisamente la afirmación de que los bienes, derechos, créditos y deudas de una corporación son, para el derecho, una universitas a la que llamamos patrimonio lo que permite convertir a los co-propietarios de esos bienes y derechos, a los titulares de esos créditos o a los co-deudores en co-titulares de un patrimonio aplicándoles, con la debida especialización, las normas del Derecho de Cosas para las universitates. Anderson reconoce que “la corporación es otra forma de propiedad, una que está especializada para la función de permitir multiplicar el número de propietarios prácticamente sin límites y la libre transmisibilidad de la posición de propietario”. Y nada que objetar al respecto. Pero esa “forma de propiedad” se llama, en Europa, “patrimonio” y los que ostentan los derechos residuales sobre los bienes y derechos que forman el patrimonio se llaman, no propietarios, sino titulares del patrimonio.

El análisis subsiguiente consiste en definir el significado del concepto de “property” y aplicarlo a las corporations. No vale la pena, pues, extenderse en su refutación. Un accionista no es propietario de la sociedad anónima. En términos patrimoniales, la sociedad anónima no puede ser objeto de propiedad como no lo puede ser ningún patrimonio. Los derechos reales se ostentan y se ejercen sobre bienes singulares. Los accionistas son titulares del patrimonio formado con la constitución de la sociedad anónima cuyo contrato contiene las reglas de gobierno de ese patrimonio.

No es una objeción a esta conclusión que la posición de cotitular del patrimonio pueda “replicarse” con mecanismos del Derecho de Contratos. Hasta cierto punto. Porque a través de pactos entre los participantes en la empresa no puede lograrse la eficacia erga omnes típica de los derechos reales. Si los accionistas pactan con todos los que se relacionan con ellos que sólo responderán de las deudas generadas en el ejercicio de la empresa con los bienes que designen en el contrato, lograrán la responsabilidad limitada pero no podrán impedir que un acreedor extracontractual pretenda atacar su patrimonio individual para ser indemnizado de un daño imputable al grupo de los socios. Los socios no pueden conseguir por contrato la protección frente a la expropiación o frente al robo de los bienes sociales por parte de terceros. Lo que habrá es incumplimiento de contrato y lo propio respecto a cualquier forma de squeeze-out (no exactamente igual respecto a la exclusión de un socio individual que es una cuestión contractual con consecuencias reales). La protección del socio respecto al squeeze-out no es la meramente obligatoria. Es la propia de los derechos reales.

Los deberes fiduciarios de los administradores

Anderson se remite a Gordon Smith en una “the distinctive duty of loyalty that is imposed on fiduciary relationships is designed to protect the beneficiary’s property-like interest in critical resources.” Esta definición no es incompatible con la de Lionel Smith, “la característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio discrecional en el interés superior del beneficiario tal como lo perciba el fiduciario”. Porque Gordon Smith se refiere a las situaciones en la que debe imponerse un deber fiduciario al que actúa por cuenta de otro y la de Lionel Smith se refiere al contenido y definición del deber de lealtad.

En los términos que aquí vengo exponiendo, de nuevo, la idea de que los accionistas son cotitulares del patrimonio social que es gestionado discrecionalmente por los administradores explica perfectamente por qué los accionistas son beneficiarios de un deber de lealtad a cargo de los administradores y por qué los administradores están sujetos a la acción de enriquecimiento injusto que pretende impedir transferencias patrimoniales injustificadas. Y es, además, coherente con lo previsto en nuestro Derecho. Así, el art. 32.6ª LCD atribuye acción de enriquecimiento injusto al titular de “una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. No hay duda de que la titularidad de un patrimonio societario es una posición jurídica “amparada por un derecho (análogo a uno) de exclusiva” (los accionistas uti universi tienen derecho a todos los rendimientos que produzca el patrimonio social una vez satisfechos los titulares de pretensiones fijas frente al mismo) 

Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)