La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.

Por qué hay que cambiar profundamente el Derecho del Trabajo

En EL PAIS de hoy se publica una carta al Director, firmada por un profesor titular de Derecho del Trabajo y la columna semanal de J. Manuel Díaz-Arias titulada “Sanciones en la empresa”.

El profesor afirma que el contrato único supondría

“la eliminación de facto del control judicial de la causa de los despidos, soslayando demás las exigencias constitucionales de forma y de procedimiento, con el único límite de los despidos discriminatorios. Igualar a la baja los costes indemnizatorios frente al despido entre trabajadores temporales e indefinidos resulta, en todo caso, una curiosa forma de combatir la dualidad en el mercado de trabajo…

contraviene el derecho a la protección frente al despido injustificado (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea): este precepto se vulnera automáticamente al no respetarse las exigencias del marco constitucional interno (artículo 53 de la Carta). Sino también, porque la implementación de la medida acabaría cerrando el paso a la aplicación del régimen tutelar propio de los despidos colectivos contemplado en la Directiva 98/59/CE de la Unión Europea”.

Obsérvese la curiosa mezcla de posiciones políticas y alegaciones jurídicas que contiene la carta. En primer lugar, atribuye a la propuesta del contrato único la eliminación del control judicial sobre el despido que nadie ha propuesto. El contrato único se limita a modificar la escala de la indemnización por despido improcedente (se supone que el procedente se podrá seguir haciendo sin indemnización) sustituyendo, como dice gráficamente Dolado, “el muro, por una rampa gradual” en lo que a la cuantía de las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por el empresario sin alegar causa se refiere. La hipocresía es que la legislación vigente permite el despido sin causa – prohibirlo sería, probablemente, inconstitucional – abonando una indemnización de 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades. Por tanto, es un puro juego de palabras. El empresario tiene que alegar una causa para despedir pero si no la tiene o no puede probarla, se la inventará. El despido se considerará improcedente y la relación terminará – no hay obligación de readmitir salvo despidos nulos – con una indemnización muy sustancial para el trabajador. De manera que, modificar la escala de la indemnización, suprimiendo al tiempo los contratos temporales, no transforma de modo sustancial la concepción del contrato de trabajo que está recogida en nuestra legislación.

A continuación, añade un argumento político. Presupone que la nueva regulación equiparará la protección de los trabajadores indefinidos a la de los trabajadores temporales, lo que el autor tiene que saber que es, simplemente, falso puesto que la protección de los trabajadores temporales es prácticamente nula y nadie está proponiendo suprimir la indemnización por despido.

Por la misma razón, es también falso que la propuesta del contrato único infrinja ni el Convenio 158 OIT ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por cierto, aplicable al Derecho europeo, no al Derecho español) ni a la Directiva que regula los procedimientos para llevar a cabo despidos colectivos. Basta con leer los textos correspondientes para deducir que lo que todas esas normas prohíben es que – a diferencia de lo que sucede en los contratos civiles o mercantiles de duración indefinida – el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de duración indefinida (esas “bondadosas” normas discriminan entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos sin más justificación que los que los negociaron no tenían entre su clientela mas que a trabajadores con contrato indefinido) sin compensar en forma alguna al trabajador por la terminación de la relación.

Porque la regla general en todos los ordenamientos privados del mundo civilizado es que un contrato indefinido puede ser terminado ad nutum, esto es, sin alegar causa, por cualquiera de las partes – unilateralmente – y sin deber alguno de compensar a la otra por la terminación. En algunos casos concretos – como el contrato de agencia – el legislador ha previsto una determinada protección de la parte que considera “débil” y, cuando lo ha hecho, la protección prevista es la de una compensación económica (v., art. 28 LCA). A nadie se le ocurre obligar al otro contratante a seguir vinculado al otro per saecula seculorum. Eso es lo que resulta igualmente del art. 10 del Convenio OIT – que deberíamos denunciar, en todo caso – y es lo que resulta del art. 30 de la Carta: que el contrato de trabajo de carácter indefinido no puede ser terminado ad nutum y sin indemnización o compensación por parte del empresario.

Obsérvese que, obligar a un empresario a mantener a un trabajador hasta su jubilación (que es lo que significa interpretar esos textos en el sentido de que el empresario tiene que tener una causa que justifique la terminación) salvo que el trabajador incumpla, sea incapaz o la empresa no pueda pagarle el sueldo, supone una restricción desproporcionada de la libertad de empresa que no resulta necesaria ni proporcionada en sentido estricto para proteger el interés legítimo del trabajador y las normas que regulan aspectos afectados por derechos fundamentales deben interpretarse y aplicarse mediante la ponderación (son mandatos de maximización).  Piénsese en empresas de 10 trabajadores donde el empresario ha de soportar todos los días al trabajador que se acuesta con su mujer (con la del empresario) o que “crea mal ambiente” (lo que no podrá probar ante un juez).

Un mundo en el que rige la autonomía privada y la libertad no puede ser un mundo en el que la gente tenga que dar explicaciones de su comportamiento y probar que existen las razones por las que actúa. Porque ese es un mundo en el que la libertad se termina. Los particulares hacen las cosas que hacen porque quieren y no tienen – no deberían tener – que dar explicaciones. Se me dirá que en la relación laboral no pueden aplicarse los principios del Derecho contractual etc. Pero tal refutación es insuficiente. Lo que hay que argumentar es en qué medida está justificado limitar la aplicación de las reglas generales que rigen para los contratos entre particulares al contrato de trabajo. Una por una, y aplicando la ponderación, de manera que sólo estará justificado separarse de tales reglas generales cuando exista un interés específico del trabajador que exige la derogación de la regla general y sólo en la medida en que sea necesaria la derogación para salvaguardar tal interés.

Por eso, lo que tiene sentido es que todos los trabajadores reciban una compensación a la terminación del contrato, sin que ésta tenga carácter indemnizatorio. Es una compensación porque el trabajador pierde su principal fuente de ingresos y se considera que ese riesgo está mejor repartido si, en el momento en el que se pierde el empleo, se dispone de una cantidad equivalente a unas cuantas mensualidades que facilite al trabajador su sostenimiento hasta encontrar otro trabajo. Su función es, pues, similar a la de un seguro donde la “indemnización” la paga el que tiene los incentivos adecuados para evitar el “siniestro”, esto es, el empresario.

Por eso también,  el trabajador que considere que su despido ha sido discriminatorio, ha atentado contra sus derechos fundamentales o supone una conducta completamente desconsiderada por parte del empresario puede acudir a un Juez para que así lo declare recibiendo una indemnización que incluya “todos los (daños) que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” (art. 1108 II CC) indemnización que puede incluso cubrir los salarios que hubiera percibido hasta que vuelva a encontrar trabajo. Ahí no debería haber límite legal alguno a la indemnización. Todos los daños sufridos por el trabajador deberían ser indemnizables incluyendo los morales y el lucro cesante.

Pero los laboralistas han abandonado el mundo del contrato hace tiempo. Y la mejor prueba es el llamado “poder disciplinario” del empleador y las “sanciones en la empresa. Fíjense lo que dice Díaz-Arias (pero que lo pueden leer en cualquier manual del Derecho del Trabajo y en muchas sentencias de nuestros tribunales laborales):

“En su papel de rector de la actividad empresarial, el empresario tiene a su disposición un amplísimo marco de sanciones para disciplinar la conducta de los trabajadores. Desde la simple amonestación hasta el despido. Recordemos que aunque el despido suele verse más como un medio de poner fina la relación laboral es, ante todo, una medida disciplinaria: la máxima sanción que puede imponerse a un trabajador. De ahí la rigurosidad de los requisitos que deben acompañarlo para que se considere válidamente realizado.

Nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador donde rigen una serie de principios estrictos a fin de proteger los derechos de la persona que va a ser sancionada.

La sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la conducta. No cabe sancionar un desplante con un despido. Existen conductas cuya reiteración puede dar lugar al despido, pero antes es necesario advertir de las consecuencias de repetir tal conducta. Pensemos en los retrasos o las ausencias.

Y se exige también la <<tipicidad> de las faltas y sanciones. Esto supone que deben estar concretadas, descritas en una disposición, de forma que el trabajador conozca a qué se enfrenta si acomete el comportamiento prohibido… Hay que señalar que la ley solo se preocupa de delimitar las conductas que pueden dar lugar a la sanción más grave – el despido – y de prohibir determinadas sanciones, como las multas de haber o la minoración de las vacaciones o demás derechos de descanso. La relación de las faltas y sanciones es uno de los contenidos clásicos de los convenios colectivos”

En un trabajo ya antiguo, criticábamos algunas tendencias de nuestros tribunales civiles a considerar que, cuando una asociación expulsaba a un socio, le estaba imponiendo una “sanción”. Esto es ridículo. Un particular no puede sancionar a otro particular. El único que puede sancionar a un particular es un poder público, porque es el que tiene el monopolio de la coacción. Solo el Estado puede sancionar a un particular porque el particular no puede evitar la sanción. El problema del Derecho laboral, en este punto, es que ha llevado la analogía al disparate. Cuando un empresario “sanciona” a un trabajador está ejerciendo sus derechos derivados del contrato de trabajo frente a conductas del trabajador que suponen incumplimiento o frente a circunstancias que constituyen justo motivo para el ejercicio de tales derechos o, simplemente, ejerciendo derechos potestativos unilaterales (como el de dar por terminada la relación). Cuando lo “despide” está terminando el contrato de trabajo, no está sancionando al trabajador.

Se dirá que tampoco es para ponerse así, que no es más que una cuestión de palabras. No. Lo que hacen los laboralistas, incluyendo a los jueces de lo social es trasladar las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador y, por ende, del Derecho penal, a las relaciones entre dos particulares producto del libre consentimiento de ambas (una vez que no hay trabajos forzados). Hablar del principio de tipicidad de las sanciones laborales o de la proporcionalidad en las sanciones o del principio de legalidad (nulla poena sine previa lege) es destrozar la lógica de una relación contractual y conduce a absurdos como el siguiente: Un trabajador roba y le despiden. Las dos instancias consideran el despido procedente y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 2013 cambia la calificación por improcedente porque en la carta de despido no figura la fecha a partir de la cual tendría efectos éste. Ningún Juez civil habría considerado que la declaración de voluntad de dar por terminado un contrato pierde su eficacia por el hecho de que se haya omitido algún extremo de la misma si se desprende con claridad de la declaración cuál ha sido la voluntad del declarante. Ni siquiera la omisión del plazo de preaviso.

Observen la rigidez y costes que impone a la gestión de nuestras empresas un Derecho del contrato de trabajo que concibe éste en términos de “faltas y sanciones”, “poder disciplinario”, “legalidad y tipicidad” de las sanciones, “proporcionalidad” etc. Se obliga a las empresas a incoar y tramitar un expediente cada vez que quiera ejercer alguno de los derechos que le atribuye el contrato como hace la Administración pública cuando pretende imponer una sanción a un particular. El empresario ha de destrozar las relaciones con los empleados porque ha de advertirles de cada incumplimiento, por nimio que sea, – un retraso – para ir “acumulando faltas” que le permitan despedir procedentemente llegado el caso; los requisitos formales son costosos de cumplir y dan mil oportunidades para que terceros (gestores administrativos, gestores laborales y abogados, sindicatos) extraigan rentas de las empresas y para que muchos trabajadores que han incumplido sus contratos sean tratados igual que el que ha sido despedido porque se niega a acostarse con el empresario.

Esto no es el chocolate del loro. Cuando se habla de flexibilizar la economía española, hay que empezar por eliminar la burocracia de las relaciones entre particulares. Y el contrato de trabajo está lleno de burocracia.

Libertad de expresión y desobediencia a las instrucciones de voto de un afiliado y cargo público de un partido

foto @johnygrey

Una diputada autonómica de Podemos amenazó a su partido con votar en contra de los presupuestos regionales si no se le arreglaba la situación laboral a un colega de partido. El partido la expulsa. Ella demanda y pierde en las tres instancias. Esta es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 ES:TS:2019:1171 (que resume bien, por eso la traigo aquí) la doctrina constitucional al respecto, aunque, a mi juicio, la base dogmática no es del todo correcta (esa idea de que el criterio de escrutinio judicial de las decisiones de una asociación sea su “razonabilidad” es escapista) pero “progresa adecuadamente” sobre todo en la referencia, al final de estas líneas a que sólo los poderes públicos son destinatarios de la prohibición de discriminar.

La primera es porque, como han razonado los tribunales de instancia, la sanción impuesta a la demandante no ha sido provocada por las opiniones expresadas en el debate en torno a si debía votarse en favor o en contra de los presupuestos, sino por su decisión, expresada tanto en el chat como en la reunión del correspondiente órgano del partido, de desobedecer lo acordado por los órganos del partido respecto de los presupuestos pactados por Podemos y el PSOE en las Islas Baleares y votar en contra de su aprobación si no se solucionaba la cuestión del convenio que afectaba al laboratorio en el que trabajaba un compañero de partido.

Como declara la STC 56/1995, de 6 de marzo , lo que protege la libertad de expresión "es la posibilidad de comunicar esas ideas y opiniones durante el proceso de adopción de la decisión, y, aunque en esta fase no puede excluirse la existencia de límites a la libre expresión de opiniones, pensamientos e ideas, la situación cambia de raíz en el momento en el que esas opiniones se transforman en decisiones [...]. En estos casos, esas decisiones no pueden pretender gozar de una inmunidad frente a todo control en atención a que en su origen hay una opinión o una idea que la decisión transmite o expresa. El canon de enjuiciamiento no es ya la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas". Que posteriormente la demandante cambiara su decisión y votara en favor de los presupuestos no modifica lo anterior, esto es, que la sanción disciplinaria no vino motivada por las aportaciones que la demandante hubiera podido realizar al debate en el seno del partido político sino por la exteriorización de su decisión de votar en el parlamento autonómico desobedeciendo lo acordado por los órganos del partido y para favorecer los intereses de una tercera persona

… La actuación de los afiliados a un partido político se encuentra limitada por el legítimo ejercicio de la libertad de organización del partido, con los matices propios de las particularidades de esta forma de asociación. Los apartados a y b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica 2/2002, de 27 de junio , de partidos políticos, prevén que los afiliados están obligados a respetar lo dispuesto en los estatutos y acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. En este caso, los órganos competentes del partido demandado han considerado, a través del procedimiento previsto en los estatutos, que la demandante ha vulnerado los estatutos, al primar sus intereses particulares (o los de un tercero) sobre el interés general, haber intentado manipular la conducta de los órganos del partido con la amenaza de romper la disciplina de voto en el parlamento autonómico y al manifestar en reuniones y foros del partido su decisión de desobedecer los acuerdos adoptados por los órganos competentes de tal organización política…

La STC 226/2016, de 22 de diciembre , declara: "Un partido político puede reaccionar utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos y normas internas, de conformidad con el orden constitucional, frente a un ejercicio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte gravemente lesivo para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran toda organización humana y de los que depende su viabilidad como asociación y, por tanto, la consecución de sus fines asociativos. Quienes ingresan en una asociación han de conocer que su pertenencia les impone una mínima exigencia de lealtad. Ahora bien, el tipo y la intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida vendrán caracterizados por la naturaleza específica de cada asociación. En el supuesto concreto de los partidos políticos ha de entenderse que los afiliados asumen el deber de preservar la imagen pública de la formación política a la que pertenecen, y de colaboración positiva para favorecer su adecuado funcionamiento. En consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos [..] que resultan claramente incompatibles con los principios y los fines de la organización pueden acarrear lógicamente una sanción disciplinaria incluso de expulsión, aunque tales actuaciones sean plenamente lícitas y admisibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico general".

La vigencia del principio de igualdad en las decisiones sancionadoras de los partidos políticos es discutible, hasta el punto de que la sentencia de esta sala 607/2011, de 12 de septiembre , con cita de la anterior sentencia 595/2009, de 5 de octubre , ha declarado: "[...] el principio de igualdad en la aplicación de la ley no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones, por ser aplicable únicamente a la actuación de los poderes públicos, concepto en el que no cabe encuadrar a los partidos políticos. No obstante, matizó esta consideración razonando que las circunstancias o condiciones de discriminación que menciona el art. 14 de la Constitución siempre podrían ser valoradas desde la perspectiva de la arbitrariedad, es decir, desde la doctrina de la "base razonable"". Sobre este último extremo, la citada sentencia 595/2009, de 5 de octubre , declaró: "El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE ". En el presente caso, no se observa arbitrariedad relacionada con motivaciones discriminatorias en la actuación del partido demandado. Las dos razones en que se fundó el acuerdo de expulsión del partido político… no concurren en la conducta del otro diputado al que hace referencia la recurrente. Por tanto, no puede calificarse la diferencia en la actuación del partido demandado respecto de uno y otro afiliado como arbitraria, pues han existido diferencias sustanciales en sus conductas.

El acierto del Tribunal Constitucional al corregir su error previo

En esta entrada, damos cuenta de la Sentencia del Tribunal Constitucional que ha modificado su doctrina acerca de la licitud de la prueba de un incumplimiento laboral obtenida mediante una grabación videográfica cuando las cámaras habían sido instaladas cumpliéndose con la Ley de Protección de Datos. Dice el Tribunal Constitucional, ahora, que la prueba así obtenida es legítima y, por tanto, que no se infringe ningún derecho fundamental del trabajador – el derecho a la autodeterminación informativa art. 18.4 CE – porque no se haya informado individualmente o a través de la representación de los trabajadores de la posibilidad de utilizar esas imágenes grabadas para probar incumplimientos contractuales. En esta otra entrada hacíamos una crítica de la doctrina anterior del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Y en esta, una valoración ética de dicha doctrina.

Ahora queremos añadir un argumento a favor de la nueva sentencia del Tribunal Constitucional que éste no ha empleado en su sentencia de 3 de marzo de 2016 y que, creemos, tiene cierta potencia valorativa.

Como se expuso en esas entradas, la doctrina ahora abandonada se basaba, no en la infracción del derecho a la intimidad del trabajador, sino en que la prueba del incumplimiento contractual se había logrado infringiendo el derecho del trabajador a la “autodeterminación informativa”, un derecho fundamental autónomo que el Tribunal Constitucional ha extraído del art. 18.4 CE. Aún cuando hablar de derecho autónomo sea discutible, aceptemos tal doctrina y aceptemos que, como tipo de peligro, se trata de un derecho fundamental reconocido como una forma de protección preventiva del derecho al honor y a la intimidad de los particulares. Como los efectos de tales infracciones no pueden eliminarse completamente calificando simplemente como instrumental el derecho a la autodeterminación informativa, conviene adelantar la protección de los bienes jurídicos implicados, calificando como infracción de un derecho fundamental el mero incumplimiento de las normas legales dictadas para proteger a los individuos frente al tratamiento informático de datos personales.

Así las cosas, un Tribunal Constitucional respetuoso con la autonomía privada y, a la vez, garantista, debería reconocer que si el legislador ha considerado legítima la obtención y tratamiento de los datos de terceros que no tienen una relación contractual con el que realiza esa recogida y tratamiento de los datos, y el legislador ha considerado que no se requiere el consentimiento concreto cuando los datos se recogen en el marco de una relación contractual y para servir al cumplimiento de esos contratos, no se entiende por qué los trabajadores deben gozar de una protección añadida respecto de cualquier individuo que se relaciona con el que recoge los datos contractual o extracontractualmente. En otros términos: ¿qué tiene de especial el contrato de trabajo en relación con un contrato de compraventa o de préstamo que obligue al empleador y no al vendedor o al prestamista a cumplir requisitos no establecidos en una ley, cuando esos requisitos no se exigen si el individuo cuyos datos se recogen y se tratan es cualquier otro particular?

Dicho de otra forma: ¿en qué se diferencia la posición de la dependienta ladrona respecto de la de un cliente que entra en la tienda donde están instaladas las cámaras? ¿en qué se diferencia la posición del funcionario de la Universidad de Sevilla respecto de la de un estudiante que pasa a diario delante de las cámaras instaladas en los espacios de uso público de la Universidad?

El legislador, para proteger el derecho a la autodeterminación informativa del cliente o del estudiante ha establecido que ha de advertirse mediante un distintivo la existencia de cámaras que pueden grabar las imágenes de esos clientes o estudiantes (lo que, sobre todo, permite al cliente o estudiante ejercer sus derechos de acceso, rectificación y remoción de sus datos frente al que gestiona el registro de datos). Es más, ha establecido que hay un interés legítimo del dueño de la tienda y de la Universidad en grabar esas imágenes, por lo que no exige el consentimiento del grabado. Para conjurar los riesgos correspondientes a la falta de consentimiento, el legislador exige que la instalación de las cámaras, la recogida de imágenes y su tratamiento se sometan al principio de proporcionalidad.

¿Alguien tiene alguna duda de que, en un proceso penal, una compañía podría utilizar las imágenes grabadas para probar la comisión de un delito por uno de los clientes? ¿Alguien tendría alguna duda de que si el funcionario de la Universidad de Sevilla hubiera apuñalado a un estudiante en el vestíbulo donde se encontraba la cámara, la grabación sería una prueba válida para condenarle aunque fuera la única prueba de la comisión del delito por su parte? ¿Cómo puede ser una prueba válida para meter en la cárcel a alguien y no serlo para dar por terminado un contrato?

Por tanto, la cuestión es si es necesario reconocer un plus de protección a los trabajadores en relación con sus imágenes recogidas en el establecimiento universitario o comercial. Esta es la pregunta que, a nuestro juicio, la antigua doctrina del Tribunal Constitucional no contesta. Y no lo hace porque concibe la relación laboral como una relación de Derecho Público y el despido disciplinario como una sanción.

Pues bien, si analizamos la cuestión en estos términos, la respuesta no se deja esperar: no hay motivo alguno para considerar ilícita la prueba en el caso de un trabajador cuando se considera lícita para todos los demás individuos del mundo. ¿Por qué este privilegio para los trabajadores? Muy al contrario, como refleja el art. 10.2 a) II RD 1720/2007, y dada la frecuencia con la que se producen hurtos por parte de los trabajadores y ausencias injustificadas del puesto de trabajo, los estándares de exigencia al que recoge y trata los datos deberían ser inferiores, no más estrictos, en el caso del contrato de trabajo. Y la razón es fácil de explicar: los intereses legítimos del empleador y de la Sociedad en general pueden ser dañados con más probabilidad por un empleado que por un tercero. Piénsese,  en Homer Simpson y su trabajo en la central nuclear por poner un ejemplo disparatado. El interés de la central en vigilar, segundo a segundo, lo que hace Homer en su puesto de trabajo es evidente.

La contradicción valorativa resultaría insoportable si, en el caso del contrato de trabajo, los requisitos sean más exigentes que en el caso de un contrato de préstamo (donde, en particular, la reputación de solvencia de uno puede verse en peligro y donde se facilitan muchos datos personales al prestamista para inducirle a concedernos el préstamo).

Es evidente – y así lo dijimos en la entrada inicial – que, en la medida en que el trabajador pasa ocho horas al día en el establecimiento del empleador, el riesgo de infracción de su derecho es mayor, en el sentido de que, en ocho horas, uno acaba desarrollando conductas que son muy “privadas”. De ahí que deba considerarse ilícita cualquier recogida o tratamiento de datos obtenidos en espacios donde el trabajador tenga una expectativa de intimidad. Pero tal conducta por parte del empleador está igualmente prohibida por la legislación general sobre protección de datos.

Pero lo que no se entiende – y supone una contradicción valorativa – es por qué Zara puede recoger mi imagen cuando entro en una tienda simplemente a echar un vistazo y no puede recoger la de su cajera. Aún más. A un cliente ocasional de Zara le puede pasar inadvertido el distintivo, pero es altamente improbable que a un empleado que va todos los días por la tienda le pase inadvertido. Por lo demás, y como expusimos en la primera entrada, el plus de protección que ofrece al trabajador que le digan personalmente – o a sus representantes – que hay cámaras en la tienda y que le pueden grabar resulta ridículo si el trabajador no puede hacer nada para evitarlo.

Aún más. Imaginemos que, en uso de la libertad contractual, un trabajador y su empleador pactan que el empleador no pondrá cámaras en el lugar de trabajo, de manera que, si las pone, no se incumpliría la regulación legal pero se incumpliría el contrato de trabajo que vedaba tal conducta al empleador. Aún en ese caso, si las cámaras graban al empleado cometiendo una infracción grave del contrato de trabajo, el contrato debería poder ser terminado por el empleador con independencia de que el trabajador pudiera exigir el cumplimiento de la cláusula o pedir la indemnización de daños por incumplimiento por la instalación de las cámaras.

La Sentencia de 3 de marzo de 2016 pone las cosas en su sitio: no hay un privilegio laboral en materia de protección de datos. Si el empleador cumple con las reglas legales generales – incluidas las aplicables en el caso de que la recogida y tratamiento de datos tenga lugar con ocasión de la celebración o cumplimiento de una relación contractual – podrá utilizar las informaciones recogidas como prueba del incumplimiento del contrato laboral por parte del trabajador.

Roba, estafa y haz lo que quieras que no podrán despedirte (salvo que seas empleada de hogar)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 26 de julio de 2022.

Los hechos son de poner los pelos de punta:

El 12/07/2019, la empresa le comunicó su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, especificando en la carta que se adjunta con la demanda y que aquí se da por reproducida, que motivaba esta decisión en el hecho de haber constatado que el día 02/07/2019, el actor fichó por él y fraudulentamente por dos compañeros más en la máquina de control del horario del personal laboral, adscrito a la mercantil demandada. Que posteriormente, el 04/07/2019, inutilizó la cámara que graba estos fichajes colocándole un adhesivo. Estos hechos fueron grabados con la cámara de seguridad que se encuentra en el pasillo, considerando la demandada que éstas actuaciones, según determina el Convenio Colectivo de la Industria del Metal, son infracciones muy graves, que comportan un fraude de ley y una conducta desleal hacia la empresa que determina esta máxima sanción laboral.

Es alucinante que esas conductas del trabajador se consideren “fraude de ley” ¿Qué entenderán los laboralistas por “fraude de ley”?

Esperarían ustedes que la empresa ganara el juicio ¿no? El trabajador no solo incumplió el contrato de trabajo sino que, probablemente, cometió un delito al hacerse pasar por sus compañeros de trabajo (suplantación de identidad para cometer una estafa) con intención de engañar a la empresa. Pues no. Perdió. Pero no sólo perdió sino que lo hizo por goleada en el Juzgado de lo Social que consideró el despido nulo por violación de derechos fundamentales (¡tócate los pies!) y ordenó la readmisión del sinvergüenza. La razón: la colocación de la cámara “oculta” fue ilegal (¿’oculta’ si el empleado se dio cuenta de su existencia y la tapó con un adhesivo?)

El Supremo dice que la empresa no tenía razones para colocar esa cámara porque no había ocurrido nada que “comprometiera la seguridad de esta mercantil”. La cámara se instaló ¡junto a la máquina de fichar! Es decir, en un sitio adecuado para asegurar que conductas como la de este sinvergüenza no se producían. De manera que su instalación tiene todo el sentido como medida preventiva de los incumplimientos contractuales y de la comisión de delitos por parte de los trabajadores. En la medida en que no afecta a la intimidad de los trabajadores, los jueces debieron, a mi juicio, considerar perfectamente legítima la instalación de la cámara. Pero todo eso es irrelevante porque

Esta cámara está disimulada en el interior de una caja de luces y las filmaciones se realizan a través de un pequeño orificio que hay en un lado. No consta la existencia de ningún tipo de indicador de su presencia o que se haya informado al personal o a los representantes de la empresa sobre su uso. Tampoco queda constancia respecto a quién puede acceder a las imágenes grabadas por está cámara.

Como he dicho, muy oculta no estaba la cámara si el trabajador la tapó con un adhesivo. Pero, como quiere reflejar la imagen que antecede a esta entrada, ¿qué añade a la protección de los derechos del trabajador poner un letrero indicando que hay una cámara si la existencia de la cámara puede ser apreciada con los sentidos?

En la empresa hay un total de 16 cámaras de videovigilancia, casi todas localizadas en la parte exterior del edificio y que cuentan con los preceptivos carteles indicadores, habiendo sido instaladas para preservar la seguridad de la empresa. También hay otras que no gravan al tener como único objetivo ser un elemento estrictamente disuasivo.

Observen los costes que impone el derecho laboral español (y la ley de protección de datos, otra norma que nos cuesta miles de millones de euros en pérdidas para la Economía española y para la libertad de los ciudadanos) para gestionar la propia plantilla. ¿Tiene alguien alguna duda de que el comportamiento del empleado justifica la terminación del contrato y que ésta se pueda hacer de forma sencilla y rápida? ¿Cuánto ha costado a esta empresa (y a la Sociedad española) despedir a este sinvergüenza? ¿100.000 euros?

La empresa recurrió la sentencia del Juzgado pero sin suerte. Se confirma en todos sus extremos por el TSJ. Con costas. La empresa recurre en casación para unificar doctrina. El TS dice que la sentencia de contraste aportada y la recurrida no son contradictorias porque los ‘hechos’ son distintos y desestima el recurso de casación.

La empresa, humildemente, no pide que se declare la procedencia del despido. Pide solo que si se considera que la instalación de la cámara ‘oculta’ supuso vulneración de derechos fundamentales, se declare el despido improcedente y el asunto se salde con una indemnización.

Considerar nulo el despido por infracción de derechos fundamentales del trabajador y condenar a la readmisión es de aurora boreal.

En primer lugar, porque supone atribuir una eficacia horizontal a los derechos fundamentales que no es adecuada. Los derechos fundamentales son derechos frente a los poderes públicos. El legislador puede darles eficacia horizontal, esto es, reconocer a un particular su derecho a oponerlos a otro particular pero las consecuencias de su ‘infracción’ por el otro particular no pueden ser, ni de lejos, semejantes a la infracción de un derecho fundamental por parte de un poder público.

Y esta barbaridad se consuma si se tiene en cuenta que, como muy bien ha dicho la Sala 1ª en relación con la expulsión de socios de asociaciones, no procede aplicar las reglas del Derecho Penal relativas a la prueba ilícita a un proceso civil en el que se trata de probar el incumplimiento de un contrato.

Si el empleador no ha conseguido probar el incumplimiento del trabajador – porque la prueba aportada es considerada ilícita por infringir la normativa sobre protección de datos – se debe seguir la improcedencia. Si, además, el empleador ha cometido un delito contra el trabajador, éste podrá reclamar la indemnización correspondiente o la aplicación de la norma penal o la imposición de una sanción administrativa al empleador (good luck with your clean hands, worker).

Pero es una barbaridad desde el punto de vista del estado de derecho y de la coherencia sistemática del ordenamiento que la falta de prueba de la causa de la terminación unilateral del contrato se traduzca en la nulidad de dicha terminación. Para que nos entendamos.

Imaginemos que el empleador ha descubierto el latrocinio del trabajador por cualquier método ilícito (ha sobornado a la mujer del trabajador para que le pase la información correspondiente). El empleador despide al trabajador pero aduce como causa la de que fumaba dentro del local de trabajo y se le había dicho tres veces que dejara de hacerlo, aunque, en realidad, el empleador quiere despedirlo porque, en efecto, le ha grabado y le ha visto fichar por otros o robar material de la empresa o estamparle la cabeza contra la pared a otro trabajador al que tiene acojonado y no se atreve a abrir la boca.

¿Qué pasaría?

Que como el empleador no podría probar que avisó tres veces al trabajador de que dejara de fumar en el edificio de la empresa, el despido sería improcedente. En ningún caso nulo. La sentencia del Supremo, pues, incentiva a los empleadores a mentir sobre la causa del despido y, con ello, degrada el estado de derecho y la vigencia de la ley. Como expliqué en otra ocasión, las mejores empresas – las que no toleran incumplimientos graves de los contratos – se ven peor tratadas que las que recurren a la mentira en la gestión de sus contratos de trabajo.

En fin, la sentencia del Supremo incurre en un ‘déficit de protección’ de los derechos del empleador. Es decir, la ponderación que realiza de los intereses del trabajador y de los intereses del empleador es inconstitucional. Las tres instancias lo hacen al imponer al empleador cargas excesivas y desproporcionadas para proteger sus derechos y los derechos de los demás trabajadores de la empresa frente a conductas incumplidoras, desleales y, quizá, delictivas por parte de un trabajador y éste no tiene ningún interés legítimo dañado por la presencia de la cámara en el pasillo. De manera que una decisión tan ‘brutal’ solo se justificaría si hubiera intereses públicos  - como los que concurren en el caso de los procedimientos penales – que obligasen a desconsiderar completamente la prueba ilícita e incluso a desechar todo el procedimiento dirigido contra el delincuente. Porque en el ámbito penal queremos desincentivar los comportamientos ilícitos por parte de la policía o de los jueces.

Espero que la empresa recurra al Tribunal Constitucional. La finta del Supremo,diciendo que no hay contradicción entre las dos sentencias (la recurrida y la ‘de contraste’) y que el TC ha dicho que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde al Supremo decidir, es inaceptable:

Por su lado, el Tribunal Constitucional ha dejado en manos de la interpretación ordinaria de la legalidad la determinación de cómo resolver este dilema, pues la Ley Fundamental en modo alguno predetermina cómo ha de calificarse un despido basado en fuente probatoria que vulnera derechos fundamentales. Se trata de cuestión de legalidad ordinaria, perspectiva desde la que será necesario estudiar si concurre esa apuntada vinculación.

Y el argumento vale muy poco. En su línea de usar palabros que no se utilizan en el resto del Derecho Privado, dice el Supremo que

en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran. Respecto de ellas, consideramos inexistente la suficiente identidad entre las sentencias opuestas como para determinar que la solución deba ser necesariamente una u otra. No solo es que ambas puedan ser razonables, sino que ni siquiera las consideramos contradictorias

Pásmense. Pocos días antes – el 22 de julio – , la misma Sala IV ha dictado otra sentencia en la que ha considerado que el despido de una empleada de hogar que había robado en la casa en la que trabajaba era procedente (había sido declarado improcedente por parte del TSJ) porque, aunque se había obtenido un indicio que reforzaba la sospecha de que la empleada de hogar era la ladrona con una cámara oculta de cuya existencia no se había avisado a la empleada de hogar, la colocación de la cámara se hizo, precisamente, para determinar si las joyas y dinero desaparecidos con anterioridad los había robado ella. Es decir, que “había fundadas sospechas” contra ella y avisarla hubiera “frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento contractual”.

Esta sentencia es razonable pero difícilmente compatible con la que es objeto de este comentario. ¿De verdad es convincente que la apreciación por el juez de si las sospechas que tenía el empleador eran “fundadas” o no (que justifican el empleo de cámara oculta para probar el incumplimiento del contrato) puede determinar la calificación de la terminación del contrato como procedente vs. nulo por infracción de derechos fundamentales?

Tiene razón Arruñada cuando habla de la excepción de las empleadas de hogar (la isla de liberalismo en nuestro Derecho Laboral).

Como se ve, la Sala IV sigue sin civilizarse.

Entradas relacionadas

• El desistimiento ad nutum del empleador como regla general de terminación unilateral de los contratos de trabajo de duración indefinida 

• El Constitucional cambia su doctrina sobre la dependienta ladrona

• El acierto del Tribunal Constitucional al corregir su error previo

• La Gran Sala del TEDH en el caso López Ribalda

• La sentencia López Ribalda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

• Castigar al que coopera

• La libertad de expresión del periodista, de Escolar y de una empleada de Mercadona: una aproximación jurídica

• No aparezcas por el curro, hurta y haz lo que quieras, que el Tribunal Constitucional vela porque no te despidan

Pacto parasocial cuyo cumplimiento se refuerza mediante una prestación accesoria: imputación a la sociedad–socia de la conducta del socio único y administrador y exclusión de la sociedad-socia

Foto: judío asesinado en un campo de concentración nazi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022

Los socios de MK4 IS acuerdan excluir a ABLEAN, una sociedad instrumental de uno de los socios, Luis al que acusan de incumplir lo pactado en un pacto parasocial. Los estatutos de MK4 incluían una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en cumplir las obligaciones asumidas por todos ellos en el pacto parasocial. Sorprendentemente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el incumplimiento por Luis de las obligaciones asumidas en el pacto parasocial no permiten excluir a ABLEAN. Hay un voto particular que considera que la Audiencia debió confirmar la sentencia del juzgado que había considerado válido el acuerdo de exclusión.

A mi juicio, la Audiencia se “ha líado”. El problema no es el de la imputación a la sociedad socio ABLEAN de la conducta de Luis. El problema es que la conducta de Luis podría no haber supuesto incumplimiento del pacto parasocial, sino incumplimiento de sus más elementales deberes como socio y administrador. Si ABLEAN es una persona jurídica, no puede actúar sino a través de sus administradores. Bastaría pues con que Luis fuera administrador de ABLEAN para que cualquier conducta de Luis se imputase, a efectos de la aplicación de los estatutos, a ABLEAN. El problema es que, si no se admite la existencia de una causa no escrita de exclusión de socios por justos motivos, la redacción del pacto parasocial hace dudoso que los socios quisieran excluir al socio que infringiera sus deberes de lealtad a la sociedad o se apropiara de bienes sociales como parece que hizo Luis. Así están las cosas. Sólo podrían hacerlo si se condenase, previamente, a Luis como administrador en el marco de una acción social de responsabilidad (art. 350 LSC: “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”).

La argumentación de la Audiencia es la siguiente:

el acta describe comportamientos irregulares llevados cabo por el Sr. Luis… ha incumplido el pacto de socios por haberse retribuido en exceso sus honorarios. Habiéndose pactado que su retribución como socio directivo debería ser equivalente a la de los demás socios directivos, el presidente afirmó en la junta que sobrefacturó a la sociedad MK4 IS, de forma continuada e injustificada, un total de 598.066'33 euros, operativa que habitualmente realizaba mediante transferencias desde las cuentas del grupo a sus propias cuentas personales, haciendo constar que las transferencias obedecían a supuestos pagos a proveedores.

También se le imputa el uso de cuentas corrientes de la sociedad para sufragar gastos personales y el uso de la VISA de empresa con la misma finalidad, en este caso vinculada a la cuenta de la sociedad MK4 IS, alcanzando la cifra de 298.787'32 euros.

Se dice además por el presidente de la Junta, que el Sr. Luis ocultó requerimientos remitidos por la Agencia Tributaria a todas las sociedades del grupo donde se solicitaba el embargo de los saldos adeudados a este, que han generado dos expedientes de derivación de responsabilidad frente a la sociedad MK4 IS, por un importe total de 61.249'91 euros. Todos estos hechos justificarían la exclusión del socio por incumplimiento de la prestación accesoria establecida en el pacto de socios de enero de 2004.

En cualquier caso, cuando los pactos parasociales se refieren a las prestaciones accesorias y a las consecuencias de su incumplimiento (Punto 4.6), tales pactos se refieren a los "socios" como tales, los titulares de las participaciones, como se deduce de la expresión inicial en la que se dice que "Todas las participaciones sociales estarán gravadas con las prestaciones accesorias que constan en los estatutos sociales y que las partes se obligan a cumplir y respetar". Por tanto, y resulta obvio decirlo nuevamente, solo son socios quienes tienen la titularidad de las participaciones sociales, y las prestaciones accesorias pactadas solo afectan a los titulares de aquellas, estando la sanción de "exclusión" prevista en los citados pactos y en el art. 32 de los estatutos sociales únicamente para el incumplimiento de las prestaciones accesorias por los "socios".

Sin embargo, cuando se regula el estatuto de los "socios directivos" en los "pactos de socios", el régimen es distinto, y se dice que estos pueden ser excluidos mediante "causa justificada" (Pacto 8) por incumplimiento de las obligaciones que les vengan impuestas por el contrato, sin perjuicio de la aplicación de causas previstas en la LSC o en los estatutos sociales.

Nada se dice en los citados pactos sobre los incumplimientos del socio directivo, ni de las consecuencias que pueden derivarse en tal caso, recogiendo únicamente la distinción entre separación voluntaria y no voluntaria, y no se concreta tampoco la consecuencia que pueda tener para el socio directivo haberse extralimitado o infringido, de alguna forma, los pactos de retribución acordados.

En consecuencia, si partimos de la distinción entre socios directivos y socios, los incumplimientos del Sr. Luis como "socio directivo" no pueden extenderse a la sociedad ABLEAN, que no consta haber incumplido obligación alguna de la que pueda derivarse su exclusión de la sociedad, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr el Sr. Luis como "socio directivo" por las actuaciones que se le imputan. Tengamos en cuenta, además, que estos pactos, (Pacto 9) establecen que "La terminación de la relación laboral o de prestación accesoria del socio directivo no afectará a la titularidad de sus participaciones sociales y a su condición de socio de la compañía".

En consecuencia, no pueden extenderse a ABLEAN las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento por parte del Sr. Luis , de sus deberes y obligaciones como "socio directivo", pues para estos no se contempla en ningún supuesto de incumplimiento la exclusión de la sociedad que pueda estar vinculad a dicho socios.

Y, obiter dictum, la Audiencia dice una barbaridad

Expuesto lo anterior, cabe una última consideración, pues la exclusión de un socio en una sociedad de capital se identifica como sanción o penalización al socio que por las razones que se hallan configuradas estatutariamente, no mantiene el comportamiento que respecto de la sociedad se espera de él. Este carácter sancionador y la correspondiente interpretación restrictiva de las normas aplicables debe ser el criterio a tener en consideración para disipar cualquier duda en la interpretación de los estatutos y de los pactos de socios que se aplican en este caso, que nos lleva a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia.

La exclusión no es una sanción. Un particular no puede sancionar a otro particular. Ya no sé cómo decirlo.

En cuanto al voto particular, dice lo siguiente:

La sentencia de este tribunal es que no se puede imputar la sociedad Ablean, la socia de MK4 los eventuales incumplimientos del Sr. Luis , ya que ello supone desconocer la personalidad jurídica diferente de Ablean, socia de MK4, y el Sr. Luis , confusión que se ha sentado sin debate procesal (20 y 21) para extender la responsabilidad del Sr. Luis a Ablean.

Pues bien, lo cierto es que ese argumento no se utilizó en la demanda para impugnar el acuerdo de exclusión. Por el contrario, en el hecho segundo de la demanda, los actores cuando explican quiénes son las partes, comienza diciendo que: " Segundo. - De la compañía mercantil "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICES SL". El Sr. Luis entró a trabajar en el grupo MEKANO 4 en el año 2006 ocupando, en un primer momento, el cargo de Director de Servicios Corporativos y ejerciendo además las funciones de Director Financiero. A partir del año 2009, el Sr. Luis , tras acordarlo con el resto de socios, pasó a facturar sus servicios a través de la compañía ahora demandante, "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L.".

Desde el año 2006 el Sr. Luis contó con poderes de todas las compañías que integraban el grupo; en el año 2014 fue designado consejero de MK4 World Wide y persona física designada por dicha compañía para ejercer el cargo de administrador en Mk4 Innovative Solutions, SL, y en junio de 2019 fue nombrado Administrador Solidario de "MK4 WORLD WIDE", eludiendo ejercer responsabilidades en MEKANO 4, SA, a pesar de formar parte a efectos operativos del Grupo, por los problemas económicos y de otra índole que dicha compañía arrastraba".

Pues bien, en su escrito continúa diciendo que: " La sociedad "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L." está participada al 100% por el Sr. Luis , siendo una sociedad instrumental utilizada por éste para la adquisición de su participación en el Grupo "MEKANO 4", y en particular en "MEKANO 4 WORLD WIDE, S.L.". Es por este motivo, que la demanda se interpone conjuntamente por el Sr. Luis y la sociedad ".

Lo que se argumenta en la demanda fue que el Sr. Luis no había incumplido prestación accesoria alguna que justificara la exclusión como socio de Ablean, pero partiendo de la base de la "instrumentalidad" de la sociedad y que el verdadero socio de la compañía es el Sr. Luis .

Por lo tanto, el actor partió desde un inicio de la confusión entre la sociedad Ablean y el propio Sr. Luis .

En consecuencia, la demandada contestó partiendo de la misma confusión. La sentencia de primera instancia y la de segunda instancia debían haber partido de este hecho jurídico no controvertido entre las partes para resolver la cuestión y no reprochar a la demandada una omisión que en la que no había incurrido. La sentencia es incongruente ya que no resuelve sobre las causas de impugnación alegadas relativas al cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones accesoria, sino que desestima la acción por un motivo no alegado.

Creo que el Sr. Luis incumplió sus obligaciones al cobrar, como administrador, cantidades muy superiores a las previstas en los pactos parasociales, fijadas en 598.066'33 euros, y atender necesidades propias con los bines de la compañía, fijadas en 298.787'32 euros. El incumplimientos de los Estatutos, que elevan los incumplimientos de los pactos parasociales a causa de exclusión, justifican de expulsión de la compañía Ablean, que no es otra cosa que una pantalla del Sr. Luis , por lo que el recurso debió ser estimado para desestimar la demanda, con costas a la actora.

Referencia en los estatutos a un pacto parasocial que incluía una opción de compra y un pacto de non cedendo

Es la sentencia de la Cour de Cassation de 28 de junio de 2018

En 2010, una sociedad compró el 100% de las acciones de otra. Algunos empleados de la compañía comprada se convirtieron en accionistas de la adquirente. Esto es inusual en los acuerdos de M & A: lo usual es que los que estaban gestionando la compañía adquirida sigan haciéndolo bajo la nueva propiedad y reciban, como parte de su paquete de remuneración, acciones o participaciones de la sociedad que administran, no de la sociedad adquirente. Sin embargo, dar a los gestores de una filial acciones de la – nueva – matriz puede tener sentido cuando la matriz tiene previsto re-vender la filial pasado algún tiempo para lo que tener el 100 % del capital de la misma es aconsejable porque facilita la reventa.

Se firmó un acuerdo de accionistas de estos empleados con los socios de la compañía matriz. En él se preveía una opción de compra a favor de los accionistas mayoritarios de la matriz y a cargo de los empleados de la filial en relación con las acciones de la matriz que habían recibido tras la adquisición. Esta opción duraba 10 años y podía ejercitarse en caso de terminación de la relación laboral de los empleados de la filial. Además, se incluía una prohibición expresa de venta de esas acciones mientras la opción de compra estuviera en vigor. O sea, un pacto de non cedendo.

La opción y el pacto de non cedendo no se incorporaron a los estatutos de la sociedad matriz. En 2014, dentro del plazo de vigencia de la opción y de la prohibición de venta, uno de los empleados dio por terminados dichos pactos y vendió sus acciones de la matriz a un tercero. La sociedad se negó a reconocer la transmisión y a inscribir al adquirente como socio. El socio vendedor demandó a la compañía solicitando la inscripción de la venta en el libro registro de socios y una indemnización de daños. El empleado – Marechal -

envió una carta de fecha 14 de marzo de 2014 a los accionistas de Financière Amplegest.. denunciando y poniendo fin a su promesa de vender en estos términos:"....tomo nota de que el Presidente sigue negándose a pronunciarse sobre mi solicitud de aprobación (del comprador de mis acciones) persistiendo en su decisión"…. en estas condiciones… por la presente les notifico mi decisión de terminar y cancelar la Promesa de Venta establecida en el Artículo 10 de nuestro acuerdo de accionistas… con efecto inmediato.

El tribunal de apelación había dicho algo realmente sorprendente para sostener la transmisión de las acciones al tercero que las había comprado del empleado. Vino a decir que estábamos ante un caso de aplicación de la regla nemo ad factum cogi potest, de modo que la prohibición de vender no era ejecutable en sus propios términos. Alegó la Cour d’Appel que

“ninguna disposición del pacto prevé la sanción aplicable en caso de rescisión anticipada, en el momento de la firma del contrato... El artículo 11.3 de los Estatutos Sociales, que prevé la nulidad de (las enajenaciones de acciones) en contravención de las disposiciones del acuerdo no se pronuncia sobre la sanción prevista en caso de terminación de esta promesa, de modo que no se demuestra que las partes tenían la intención de derogar lo dispuesto en la del artículo 1142 del Código Civil, (derogado, que consagra la regla nemo ad factum cogi potest) según el cual cualquier obligación de a hacer o no hacer se resuelve en daños y perjuicios en caso de incumplimiento por parte del deudor”

De ello dedujo el tribunal de apelación que la terminación unilateral había dejado sin efecto las cláusulas del acuerdo de accionistas que, en consecuencia, no podían ser alegadas para demandar la nulidad de la transmisión y que tal ineficacia afecta no sólo a la prohibición de vender sino también a la opción de compra que no es una regla autónoma. Naturalmente, la Cour de Cassation casó la sentencia de apelación diciendo que pacta sunt servanda y que la Cour d’Appel había permitido la revocación de un acuerdo por decisión unilateral del obligado

“los acuerdos válidamente celebrados son ley entre los que los han celebrado y sólo pueden ser revocados con el consentimiento de todas las partes o por causas reconocidas por la ley… de forma que la <<rescisión>> llevada a cabo por el Sr. Marechal era nula y sin efecto y no podía modificar la situación jurídica ni privar a las cláusulas de sus efectos… cláusulas de las que se desprendía la nulidad de la cesión”

Más interés tiene la relación entre el pacto parasocial y los estatutos. Al parecer, la opción de compra y la prohibición de venta estaban recogidas en el pacto parasocial, no en los estatutos. Pero en éstos se hacía una referencia al pacto parasocial. Dice la Cour de Cassation que

y esto, sobre la base del artículo 11.3 de los estatutos de la sociedad AMPLEGEST que invalidaba cualquier transferencia realizada en violación de los acuerdos celebrados entre los socios,

al actuar así, “el Tribunal de Apelación, una vez más, infringió el artículo 1134 del Código Civil” que es el equivalente a nuestro 1258 Cc 1ª frase.

De modo que la Cour de Cassation consagra la doctrina absolutamente mayoritaria entre nosotros según la cual, las transmisiones de acciones o participaciones realizadas en infracción de una cláusula estatutaria que limite las mismas es nula, es decir, no se produce el efecto transmisivo de la compraventa celebrada por el socio con el tercero en infracción de los estatutos. El pacto de non cedendo incluido en los estatutos sociales tiene así efectos erga omnes. El contrato de compraventa es válido. Simplemente, el socio carece de poder de disposición (pero hay o puede haber título y modo en el sentido del art. 609 CC). Lo que resulta más curioso es que, parece que el pacto de non cedendo y la opción de compra no se encontraban en los estatutos sino en el pacto parasocial y que los estatutos recogían los pactos parasociales por referencia, no directamente. La redacción de la Cour de Cassation es confusa porque hace referencia, en el mismo párrafo, al “pacto estatutario” y al “pacto entre los accionistas” de manera que no se sabe bien si la opción de compra y la prohibición de vender estaban en los estatutos, estaban incorporados por referencia en los estatutos o estaban simplemente en el pacto de accionistas. De un párrafo anterior de la sentencia se deduce que era el segundo caso. La opción y la prohibición de vender estaban en el pacto de accionistas pero los estatutos sociales sancionaban con la nulidad las transmisiones de acciones realizadas en violación del pacto de accionistas. La Cour de Cassation termina aludiendo a que el tercero no era de buena fe.

¿Creen ustedes que nuestro Registro Mercantil inscribiría una cláusula estatutaria que rezara: “serán nulas, por tanto, no serán reconocidas por la sociedad, las transmisiones de sus participaciones realizadas en infracción de lo dispuesto en los estatutos sociales o en los pactos alcanzados por todos los socios al margen de los estatutos”?

Normas de conducta y norma de control: las decisiones discrecionales de los particulares

Chema Rodríguez de Santiago ha publicado un libro de metodología del Derecho Administrativo que vale la pena que lean no sólo los administrativistas sino también cualquiera que se interese intelectualmente por la aplicación del Derecho. Como creo que la mejor forma de ocultar una buena idea es publicar un libro en una editorial jurídica, también vale la pena publicar en la red algunas entradas sobre él.

En la primera parte utiliza una distinción entre norma de conducta y norma de control (o de revisión) que es útil más allá de los límites de la actividad discrecional de la Administración pública. Con el primer concepto hace referencia a los instrumentos normativos y de acumulación y procesamiento de información (hechos) que debería utilizar la Administración en el proceso de adopción de una decisión. Desde aprobar un plan de urbanismo a conceder una licencia o el derecho a una prestación a un particular a aplicar una sanción administrativa. La norma de control, por el contrario, se refiere a la revisión – en su caso – de la conducta discrecional (si toda la actuación de la Administración está absolutamente programada por la norma, por ejemplo, con las infracciones de tráfico) por parte de los jueces. El estandar es, en el primer caso, dilucidar si la decisión administrativa ha sido correcta mientras que en el segundo es si ha sido ilegal.

Citas: El país más pobre de Europa Occidental en 2030 y no sigas del enemigo el consejo

El país más pobre de Europa en 2030 (observen Italia). La inversión no crece. Y aunque la economía española crece nominalmente porque está creciendo la población a ritmos inusitados debido a la inmigración "el PIB per cápita todavía no ha recuperado en 2023 su nivel de 2019, a pesar de que el PIB ya se encuentra más de un 2% por encima de su registro anterior al COVID. Este aumento de la población inmigrante (un 17,7% de la población residente en octubre de 2023 había nacido en el extranjero) hace que el crecimiento del PIB sea más extensivo (por el empleo) que intensivo (por la productividad) y, gracias a la mayor población activa, evita que crezca aún más la tensión creciente en el mercado de trabajo entre una tasa de vacantes al alza y una tasa de desempleo a la baja. El aumento del número de hogares prácticamente duplica la construcción de vivienda nueva, lo que constituye junto con el escaso crecimiento de la productividad, y los elevados niveles de déficit público, deuda pública y desempleo uno de los principales retos a medio plazo de la economía española". Cuando Domènech habla de 'retos' quiere decir problemas graves. La reforma laboral ha fracasado: "Las empresas ahora ya no destruyen tantos contratos temporales, pero lo hacen con los indefinidos". Y los 'nuevos' salarios que las empresas pagan son inferiores a los previos (salarios que los trabajadores inmigrantes aceptan, claro). O sea que se profundizará en la desertización de España de capital humano. No hay puestos de trabajo bien pagados para candidatos que merezcan grandes sueldos y no hay grandes sueldos porque las empresas españolas no son productivas. 

Dice Tyler Cowen que "Las tendencias históricas más amplias muestran que el sistema de impuestos y transferencias de Estados Unidos se está volviendo más progresivo, incluso en los últimos años. Y el gobierno de Estados Unidos está redistribuyendo cada vez más la riqueza a la mitad inferior de la distribución del ingreso. Recuérdese que España es el país más progresista pero de los que peor trata a sus pobres, mucho peor que los malvados anglosajones.

Las emisiones de CO2 de Alemania: Germany’s CO₂ emissions drop to record low but reveal gaps in country’s climate policies "El año pasado, las emisiones de gases de efecto invernadero de Alemania descendieron a 673 millones de toneladas de CO₂. Las emisiones cayeron así un 46% en comparación con el año de referencia 1990, su nivel más bajo desde la década de 1950. Al mismo tiempo, las emisiones de CO₂ se situaron unos 49 millones de toneladas de CO₂ por debajo del objetivo anual de 722 millones de toneladas de CO₂... Dos hechos principales fueron responsables de la disminución de 73 millones de toneladas de CO₂ en comparación con 2022. En primer lugar, la generación de electricidad con carbón cayó a su nivel más bajo desde la década de 1960, ahorrando 44 millones de toneladas de CO₂ por sí sola. Esto se debió a un descenso significativo de la demanda de electricidad, al aumento de las importaciones de electricidad de los países vecinos -de las cuales aproximadamente la mitad procedían de fuentes de energía renovables-, así como a un descenso proporcional de las exportaciones de electricidad y a un ligero aumento de la generación nacional de electricidad verde. En segundo lugar, las emisiones de la industria descendieron significativamente. Esto se debió en gran medida a la disminución de la producción de las empresas de alto consumo energético como consecuencia de la situación económica y las crisis internacionales. Mientras que la producción económica global se contrajo un 0,3% según las cifras preliminares, la producción intensiva en energía cayó un 11% en 2023. Según los cálculos de Agora, sólo alrededor del 15 por ciento del CO₂ ahorrado constituye reducciones permanentes de emisiones resultantes de la capacidad adicional de energía renovable, las ganancias de eficiencia y el cambio a combustibles que producen menos CO₂ u otras alternativas respetuosas con el clima. la mayoría de los recortes de emisiones en 2023 no son sostenibles desde una perspectiva industrial o de política climática - por ejemplo, si las emisiones vuelven a aumentar a medida que la economía se recupera o si una parte de la producción industrial de Alemania se traslada permanentemente al extranjero. Las emisiones de CO₂ de los edificios y el transporte se mantuvieron casi sin cambios en 2023".

Hay un triángulo famoso sobre la desigualdad de sexos en cuyo vértice superior pero también en su base hay hombres. Las mujeres ocupan todo el espacio intermedio. Parecería que el feminismo se ocupa mucho más de asegurar que las mujeres comparten con los hombres el espacio en el vértice que de garantizar que los hombres más vulnerables pueden escapar de la base del triángulo que incluye la mayor tasa de abandono escolar, los trabajos más desagradables, altos niveles de suicidio y adicciones, sinhogarismo etc. (falta solidaridad masculina a este respecto). En este trabajo se explica que las mujeres obtienen trabajos más satisfactorios que los hombres cuando se tienen en cuenta las "condiciones no económicas" de los mismos (Vanessa Burbano et al. The Gender Gap in Meaningful Work, Management Science, forthcoming): las mujeres perciben su trabajo como más enriquecedor que los hombres.... Hay poca correlación entre esa percepción y las decisiones del mercado laboral relacionadas con la paternidad o la infrarrepresentación de las mujeres en puestos de liderazgo. En cambio, la brecha de género parece estar altamente correlacionada con la clasificación de más mujeres en ocupaciones con un alto nivel de impacto prosocial. Aunque tanto las mujeres como los hombres perciben estos trabajos como más enriquecedores y satisfactorios, las mujeres lo hacen por un margen mayor". Esta mayor satisfacción que experimentan las mujeres compensa la brecha salarial por sexos a favor de los hombres en los trabajos peor pagados pero no en los trabajos mejor remunerados. O sea que se refuerza la impresión de que la aristocracia masculina sigue gobernando el mundo (quizá inevitablemente porque la psicología resultado de la Evolución lleva a los hombres a competir más intensamente que las mujeres)  pero que los siervos son también, mayoritariamente, hombres. 

Los muros en las fronteras no reducen el flujo de refugiados

Consilium hostis. Nuestro periodista metido a intelectual de guardia sugiere al PP que se centre "mucho más en el aspecto propositivo de la tarea de la oposición". Porque atacar sin cuartel al PSOE no le va a dar buenos resultados. ¡Qué insistencia de los perfectos progresistas españoles en aconsejar al PP que no se enfrente al PSOE! Busquen en la columna de este señor consejos al PSOE y a los progresistas españoles. Busquen ruegos de que vuelvan a la senda constitucional y abandonen los pactos con los fascistas-nacionalistas. Busquen sugerencias al PSOE para que abandone las políticas de izquierdas (que satisfacen a su clientela pero perjudican a España y reducen el crecimiento económico). Verán como no los encuentran. Feijóo hará bien en no escuchar del enemigo el consejo. Porque hace mucho que no se puede presumir la buena fe de esta gente. El periodista-filósofo compara al gobierno conservador británico con el gobierno de Pedro Sánchez. Como si conservadores británicos se hubieran aliado con los ex-terroristas, con los separatistas para gobernar contra la oposición laborista. Como si los conservadores estuvieran poniendo en vigor norma tras norma que reduce la capacidad de crecimiento de la economía británica. Vean el último editorial de EL PAÍS dando consejos a la oposición. La trampa argumental la descubre incluso un titulado superior con carrera Mickey Mouse. El editorialista utiliza los argumentos jurídicos expuestos por los catedráticos progresistas contra la propuesta de ilegalizar a partidos golpistas, para dirigirlos contra la propuesta, absolutamente sensata y plenamente constitucional de incluir en el Código Penal un delito de "deslealtad constitucional" que sustituya al derogado sin sustitución delito de sedición. Se ve que los perfectos progresistas españoles han perdido la vergüenza. ¡ah! Como siempre, no es que la idea de amnistiar a golpistas sea contraria a la moralidad pública. Es que no se ha explicado bien: lo que hay que hacer no es presentar enmiendas a la totalidad y propuestas que van en la dirección contraria a la del Gobierno (que ha dejado inerme al Estado de Derecho frente a los golpistas nacionalistas porque dar golpes de estado no violentos carece de sanción penal), sino "celebrar un debate profundo en el Congreso... para que el Gobierno defendiera y explicara su polémico posicionamiento en este terreno".

Siguiendo con los consejos de terceros, Arnold Kling sobre los consejos de las consultoras de recursos humanos: "La forma más fácil de que tu preocupación por el bienestar de tus subordinados sea sincera es contratar a personas que te gusten (lo suficiente como para que temas perderlos). Y esa es en realidad una regla bastante buena. Pero necesitas un equipo con talentos diversos, por lo que es importante que te gusten diferentes tipos de personas". O, como dice Fernando Alfaro en su decálogo de la gestión de la innovación, tienes que "querer al diferente".

Esto parece una buena idea o una idea horrible.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Stay, Hans Zimmer

¿Es realmente libre la “libre designación”?

Oct 16, 2017 | Derecho Administrativo, Sentencias

Por Alejandro Huergo En otras ocasiones he escrito (aquí y aquí) sobre los procedimientos de selección de altos cargos, que son entre otras cosas, un mensaje muy importante del Estado a la Sociedad, porque esas reglas indican si para obtener un cargo es más importante...

leer más

El director de una obra cinematográfica

Oct 15, 2017 | Aurea Suñol, Derecho Civil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Aurea Suñol Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2017 Introducción La Sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2017 resuelve un conflicto de autoría de una obra cinematográfica y, en...

leer más

La regulación de las plataformas de seguros P2P

Oct 15, 2017 | Derecho Mercantil, María Luisa Muñoz Paredes

Por María Luisa Muñoz Paredes Aunque el fenómeno de la economía colaborativa haya crecido sobre todo en los sectores del alquiler y de los transportes, sobre los que se ha escrito y hablado en los últimos años hasta la extenuación, también existe -aunque haya pasado...

leer más

¿Cómo se debe proteger penalmente la seguridad laboral?

Oct 15, 2017 | Derecho Penal

Por Patricia Gallo   Una propuesta para el ordenamiento penal argentino. Introducción A diferencia del Derecho español, que cuenta con un tipo penal de peligro, en Argentina, el control de los riesgos en el trabajo ha recibido otro tratamiento: protección y sanción...

leer más