NUNCA HAY NOTICIAS DEL TODO BUENAS

Las innovaciones que mejoran la situación en un determinado sentido tampoco vienen, como las desgracias, solas. Siempre se encuentran inconvenientes asociados a la nueva tecnología que algunos miden y consideran superiores a las ventajas. Por ejemplo, los automóviles híbridos consumen mucha menos gasolina pero la fabricación de las potentísimas baterías que llevan incorporadas pueden tener más efectos contaminantes una vez que hay que deshacerse de ellas y reciclarlas.
España es - casi - la primera potencia mundial en energía eólica. Y todo parecían ventajas, una vez hecha la inversión: coste variable despreciable - la electricidad que producen es casi gratis -; reducción de las importaciones de petróleo y gas; reducción de las emisiones de CO2; reducción del precio de la electricidad en el mercado organizado - o sea, los dueños de las centrales nucleares y de las centrales de gas y carbón ganan menos -. Solo he leído que los parques eólicos, al margen de ser más o menos feos, reducen la humedad en los suelos sobre los que se instalan.
Pero resulta que puede que la energía eólica no contribuya a reducir las emisiones de CO2. La razón se encuentra en que no siempre sopla viento y, sobre todo, no sabemos cuándo empezará a soplar y cuándo dejará de hacerlo. Hay que tener preparadas, pues, las centrales de ciclo combinado - las de gas - para ponerlas en funcionamiento si se para el viento porque, de otro modo, no se podrá cubrir la demanda (la electricidad no puede almacenarse).

Kent Hawkins sostiene, al respecto, lo siguiente

Integrating random, highly variable wind energy into an electricity system presents substantial problems that subvert wind technology’s ability to offset the use of fossil fuels–and avoid air emissions, including carbon dioxide (CO2). Measuring this accurately is important because many believe that wind projects significantly reduce such emissions. This analysis finds that natural gas used as wind back-up in place of baseload or intermediate gas (in the absence of wind) results in approximately the same gas burn and an increase in related emissions, including CO2. Extrapolating from this example to the whole, the working hypothesis is that intermittent wind (and solar) are not effective CO2 mitigation strategies because of inefficiencies introduced by fast-ramping (inefficient) operation of gas turbines for firming otherwise intermittent and thus non-usable power.

Outliers II

Mar de Castilla @thefromthetree

Hace neses escribí una entrada sobre Outliers. Ahora leo un largo artículo en The Nation sobre Gladwell que dice que el argumento de la mayor sencillez de los números y el álgebra en el lenguaje chino no resulta una explicación convincente de lo bien que quedan los chinos en las pruebas internacionales de matemáticas, aunque solo sea porque el argumento 

"no se aplica al japonés o al coreano, en los que varios de los números del uno al nueve son polisilábicos"

 Más bien, al contrario,

"aprender a escribir chino requiere un nivel tan intenso de concentración y memorización que cualquier habilidad que se base en esas cualidades es, por definición, apta para que la disfruten con más facilidad los que ya escriben chino"

A LA ESCUELA, CON EL LAPTOP, NO CON LOS LIBROS DE TEXTO

The Economist (requiere suscripción)

"By 2012 the Rwandans want to be supplied with... advanced laptops... These will be made from a single piece of plastic. They will be waterproof, harder to break, have colour screens, yet could cost as little as $75 each. With prices that low, say the Rwandans, children might be able to keep one laptop through their entire school career. Schoolwork, textbooks and a library of other books and applications would be stored in them, with screens designed to be readable in bright sunshine and to use minimal power in huts without electricity at night".

Si los libros de texto de un niño español cuestan 200-300 euros por curso escolar ¿por qué no se venden ordenadores portátiles con los textos ya incluidos. Ni que decir tiene que las posibilidades de utilizar videos, fotografías y todo internet para estudiar son enormes. En la escuela solo tendrían que tener papel y boli para escribir; el profe podría enviar los deberes a los niños electrónicamente de manera que los padres solo tendrían que abrir el ordenador al llegar el niño a casa para estar perfectamente informados. Además, ganaríamos en salud escolar: los niños no tendrían que ir tan cargados al cole.

FUGA DE CEREBROS DE ITALIA

Milano, 9 dicembre 2009

negli ultimi anni centinaia di migliaia di giovani italiani sono emigrati all’estero, per fuggire dal Paese più immobile d’Europa. Un concentrato di immeritocrazia, nepotismo e gerontocrazia che ha pochi pari nel Vecchio Continente. Un Paese che, dati alla mano, preferisce parcheggiare i propri giovani – le forze più creative e innovative della società –, relegandoli in angoli spesso scomodi, tra lavori precari e un welfare state a quasi totale carico della famiglia di origine, anche per questo l’Italia non è Europa. I protagonisti del progetto “La Fuga dei Talenti” Vi scrivono la seguente lettera, per chiedervi aiuto. Avviate voi per primi, con l’autorità morale di cui godete, il cambiamento. Rendete questo Paese un luogo dove i giovani possano vivere e affermarsi solamente sulla base del proprio merito, senza bisogno di parentele e cooptazioni. Rendete l’Italia una democrazia finalmente compiuta.

Tremendo. No sé si es verdad que cientos de miles de italianos han emigrado al extranjero en los últimos años. No sería difícil comprobar, por ejemplo, si hay más economistas italianos en universidades europeas y americanas que franceses o españoles-portugueses. Seguramente es así.

Lo de la gerontocracia es una cosa muy italiana.

NO EXPLICAR CUÁNTO CUESTA EL AUDITOR INFRINGE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 ha aplicado la doctrina de la relevancia para valorar si debe anularse un acuerdo social por infracción del derecho de información. Se trataba del acuerdo para designar auditor. Un socio había hecho varias preguntas a los administradores al respecto. Y la Audiencia revoca la sentencia de instancia, afirmando la infracción del derecho de información en los siguientes términos

"Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Lominchar la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta (los administradores) no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social".

La Audiencia va más allá porque considera insuficiente la promesa del administrador de facilitar por escrito posteriormente el dato, ya que los administradores disponían de esa información en el momento de la Junta.

RETRIBUCIÓN ABUSIVA DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 se une a la creciente tendencia de los tribunales a cortar los abusos por parte de socios mayoritarios - que controlan la sociedad también desde su posición de administradores - consistentes en apropiarse de una parte significativa de los beneficios - ingresos - sociales por vía de "autoasignarse" retribuciones desproporcionadas a través de los acuerdos sociales correspondientes. Lo más interesante es el análisis de los indicios del carácter desproporcionado de la retribución.  Dice la Audiencia que

"la fijación de una retribución a favor del administrador para el ejercicio 2006 por importe de 216.364,35 euros lesiona manifiestamente el interés de la sociedad a la vista de que endicho ejercicio la cifra de negocios de la entidad fue de 30.284,04 euros (folio 608), por lo que dicha retribución resulta completamente desproporcionada en relación a la actividad y dedicación prestada por el administrador al desempeño del cargo en atención, precisamente, a tan reducida cifra de negocios. Es más, analizadas las cuentas del citado ejercicio, se comprueba que el patrimonio de la sociedad está integrado esencialmente por terrenos adquiridos sobre los que no se realiza promoción alguna, créditos frente a socios y administradores (3.223.743,79 euros) y una importante inversión en renta fija (3.989.905,42 euros). La fijación de una retribución tan elevada es perjudicial para los intereses de la sociedad porque produce una injustificada disminución del patrimonio social, beneficiando paralelamente al administrador, que también tiene la condición de socio, el cual percibe una muy elevada retribución, absolutamente desproporcionada con la dedicación al desempeño del cargo requerida por tan exigua actividad social, lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado.

Y más interesante aún es que la Audiencia decrete la irrelevancia del hecho de que

"en ejercicios anteriores se hubiera fijado una retribución similar no impide analizar la aprobada para el ejercicio 2006 a la vista de las circunstancias concurrentes en dicho ejercicio. Este hecho sólo impide analizar en esta sede los acuerdos por los que se aprobó la retribución del administrador para otros ejercicios sociales y sin que pueda quedar justificada la retribución por actividades realizadas en ejercicios pasados en los que el administrador percibió la correspondiente remuneración".

Y, mejor aún, para los demandantes (por la condena en costas):

"La declaración de nulidad del acuerdo impugnado determina la íntegra estimación de la demanda, siendo irrelevante que se declare la nulidad por uno solo de los motivos alegados y sin que proceda ordenar la cancelación de ningún asiento registral al no ser inscribible el acuerdo impugnado".

PAGOS EN ESPECIE A SOCIOS Y ADMINISTRADORES: HAY QUE REFLEJARLOS EN LAS CUENTAS. LA "SEQUÍA DE DIVIDENDOS" PUEDE SER ABUSIVA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 tiene interés por varios motivos. El primero es que reprocha al Juez de lo Mercantil la falta de motivación. Estaría bien hacer un estudio empírico - utilizable en la evaluación personal de los jueces - las veces que se revocan sentencias de un Juez porque el órgano de apelación o casación admiten recursos contra sus resoluciones por falta de motivación. A través de tal estudio, no se evitarían las sentencias de mala calidad, pero sí las de pésima calidad, esto es, las que no explican las razones que llevan a un Juez a resolver como lo hacen. Lo cual es especialmente reprochable para el Juez si tenemos en cuenta que basta una "motivación escueta" para que la sentencia no sea revocable por tal motivo.

En cuanto al fondo, lo interesante es que considera que se infringe el principio de imagen fiel de las cuentas - y, por tanto, el acuerdo de aprobación de las mismas por la Junta es nulo- si no se contabilizan adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia):

"pues el mismo está disfrutando del uso de una vivienda de la sociedad por un precio inferior al de su alquiler en condiciones de mercado... y sin pagar nada por los consumos de energía eléctrica y agua, ... Asimismo la socia Dª Irene , madre del administrador único y viuda del antiguo director, disfruta del uso de un piso social de unos doscientos metros sin pagar renta ni merced alguna por él y con los gastos de agua y luz cubiertos por la sociedad, para la que está prestando servicios retribuidos como enfermera. Se trata, por tanto, de retribuciones en especie... que la sociedad está satisfaciendo"

Parece evidente que, sin el consentimiento de todos los accionistas, estas atribuciones patrimoniales a un socio y al administrador son nulas por incurrirse en autocontratación o, en general, en transacciones con parte relacionada con el administrador por parte de éste, grupo de casos señero de conducta desleal (art. 127 ss LSA). Pero, en el caso, la Audiencia dice que

"No se trata aquí de cuestionar la regularidad de tales retribuciones sino de afirmar la necesidad de que las mismas, cuantificadas por el informe pericial en una cifra no desdeñable, sean correctamente contabilizadas y mencionadas además, cuando proceda, en la memoria, pues tienen incidencia en la situación de la sociedad y carece de causa que se pretenda que permanezcan ocultas, lo que resulta trascendente no sólo para los propios socios sino también para terceros que consultasen la información a través del Registro Mercantil. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 18 de noviembre de 2002 ) que la constatación de la existencia de pagos ocultos afecta a la imagen fiel que deben transmitir las cuentas".

Y añade que ni el hecho de que los demás socios supieran de la percepción de tales beneficios en especie ni que existiera un antiguo acuerdo de la Junta autorizando "la ocupación y uso de los inmuebles" (lo que no significa que se legitimase el precio cobrado y la asunción de los costes por la sociedad) justifique la deficiente contabilización de los mismos. real, por falta de reflejo y publicidad. La consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

La parte más interesante es la relativa a la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos. La sentencia comienza diciendo que, declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el de no repartir dividendos, porque es dependiente de aquél. Pero entra a analizarlo "para prevenir litigiosidad futura" y reitera la business judgment rule (los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales) y la doctrina sobre acuerdos de no repartir dividendos que son abusivos:

El alegato del recurrente se sostiene en que con tal acuerdo social se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, ya que al cierre del ejercicio 2005 no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por MOREJON SA. Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad s). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar".

A continuación, recuerda que la libertad de la Junta para reservar los beneficios viene limitada por el abuso de derecho (reserva sistemática de los beneficios y privación de facto del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales) y concluye que no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más, los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acordado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los de la Junta de 2005)

"lo que puso fin a una racha de años anteriores en los que no se había hecho. El que con posterioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apreciamos en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 ), un abuso de derecho, pues consideramos que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario".

Es alentador que se señale que la discrecionalidad de la Junta en el acuerdo de aplicación del resultado no puede tener como efecto privar a los socios de su derecho a participar en las ganancias sociales. Y no hay nada que objetar a la valoración de la "sequía trianual" como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario. A nuestro juicio, salvo que existieran circunstancias añadidas. Por ejemplo, que el reparto de 2002 hubiera venido precedido de años sin reparto y que no fuera significativo en proporción a los beneficios atesorados; que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva etc. Téngase en cuenta que, de los hechos narrados se deduce que los socios impugnados no eran asalariados de la empresa y el administrador y su madre percibían emolumentos en dinero y en especie de la misma. De manera que los incentivos de los segundos para no repartir dividendos si pueden "llevárselos" por la vía de utilizar el patrimonio social en su beneficio exclusivo son muy elevados.

Acción individual de responsabilidad: la obligación de reclamar del socio los dividendos pasivos

@thefromthetree

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2009, se ha afirmado la responsabilidad del administrador de una sociedad frente a un acreedor de ésta (en el caso, el arrendador del local en el que la sociedad desarrollaba su actividad) por no haber procedido el administrador a exigir a los accionistas el desembolso de los dividendos pasivos habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha límite fijada en los estatutos para dicho desembolso. Tiene interés porque no son tan frecuentes los casos en los que se afirma la llamada acción individual o responsabilidad externa de los administradores que la doctrina incardina en el art. 135 LSA y por  lo que dice la Audiencia sobre el nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor - consecuencia de la incapacidad de la sociedad para pagar su crédito - y la conducta omisiva de los administradores y sobre la determinación del quantum respondeatur

COSTAS EN DEMANDAS DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

La Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 23 de octubre de 2009)  ha condenado a una sociedad cuyos acuerdos sociales fueron impugnados por un accionista a pagar las costas del proceso a pesar de haberse allanado nada más presentarse la demanda (en cuyo caso, la regla general es que no procede la imposición de costas art. 395.1 LEC). La Audiencia considera que, en el caso, la sociedad actuó de mala fe ya que el accionista señaló, en la Junta cuyos acuerdos se impugnaban, que concurría un defecto patente en la misma ya que se designó como presidenta de la Junta a una persona que no era accionista.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: NOMBRAR ADMINISTRADOR ÚNICO AL VIGILANTE NOCTURNO

DI - S.A. demanda a Servocircuitos en reclamación de una deuda. Servocircuitos es insolvente y DI demanda al administrador de Servocircuitos ex art. 262 LSA (responsabilidad del administrador por las deudas sociales por encontrarse la sociedad en causa de disolución y no haberse promovido ésta por el administrador). El Juzgado desestima la demanda respecto del admininistrador "no obstante apreciar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.3º del mismo texto legal (imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social)

"por el desconocimiento del demandado de la legislación española, ejerciendo el cargo durante un muy breve período temporal, ignorando las funciones que realmente asumía, dado su origen cubano, siéndole ofrecido el puesto por el anterior administrador y socio único de la empresa con promesa de abonarle una retribución, conociéndose ambos porque don Roberto , empleado de una empresa de seguridad, trabajaba de vigilante jurado, en horario nocturno, en las instalaciones de la empresa "SERVOCIRCUITOS, S.A." que se encontraban cerradas".

La Audiencia corrige al Juzgado (SAP Madrid 6-XI-2009) diciendo que

"el desconocimiento del régimen de responsabilidad de los administradores sociales no impide su aplicación a quien ostenta dicha condición. Cuestión distinta es que el error de derecho pudiera viciar la aceptación del cargo pero no fueron éstos los términos del debate en primera instancia ni, en consecuencia, podían serlo, ni tampoco lo son, en la apelación",

pero confirma la sentencia de primera instancia - rechazando la responsabilidad del administrador - porque

"don Roberto desempeñó -en realidad, ostentó- el cargo de administrador único de la sociedad "SERVOCIRCUITOS, S.A." durante 15 días, por lo que no cabe imputarle el incumplimiento del primero de los deberes del administrador cuya infracción desencadena la responsabilidad por deudas sociales y que no es otro que el de no convocar la junta para que, en su caso, se adoptase el oportuno acuerdo de disolución o los que procedieran para remover la causa disolutoria. Dicho deber se incumple cuando transcurre el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas desde que el administrador tuvo conocimiento, o pudo tenerlo empleando una diligencia razonable, de la causa de disolución, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000, 23 de marzo de 2006 y 20 de febrero de 2007 . En el supuesto enjuiciado, obvio es, que no transcurrió el citado plazo de dos meses para el cumplimiento del deber de convocar junta... tampoco puede admitirse que don Roberto conociera o pudiera razonablemente conocer la concurrencia de la causa de disolución a la vista de las especiales circunstancias que confluyen en el supuesto enjuiciado en el que el anterior administrador y socio único de la empresa contacta con un vigilante jurado nocturno de las instalaciones de la sociedad al que se le ofrece, a cambio de una recompensa económica, el cargo de administrador, sin que aquél tuviera la menor vinculación con la empresa, ni formación para el cargo y menos aún conocimiento de sus funciones y competencias como administrador, y ello aunque estuvieran cerradas las dependencias de la deudora en las que, precisamente, desempeñaba sus funciones de vigilante el demandado Sr. Roberto"

UN PASO MÁS: TODOS LOS CONTRATOS SON NULOS Y ADEMÁS, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

En el mundo de los contratos de abanderamiento de gasolineras, y tras centenares de sentencias de tribunales españoles y varias de los tribunales europeos, la del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 29 de octubre de 2009 (está publicada en la pagina del poder judicial, pero no puedo poner el vínculo), concluye (i) declarando la nulidad del contrato de abanderamiento por infracción de las normas comunitarias de competencia al incluir una cláusula de fijación del precio de reventa. Todo el contrato es nulo; (ii) declarando la nulidad del contrato de cesión del derecho de superficie que acompaña habitualmente a los primeros (para permitir dotar a aquéllos de una larga duración: el particular cede a Repsol el derecho de superficie por 40 años de manera que la explotación de la gasolinera se realiza, a partir de ese momento, en un terreno sobre cuyo uso dispone Repsol) y (iii) ordenando el pago de una indemnización de daños sobre la base de la siguiente argumentación

Los daños y perjuicios reclamados -la diferencia existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme- tiene cabida en el artículo 1306.2º

del Código Civil, precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. CLH ha certificado el número de litros comercializados desde el día 14 de enero de 1993 -fecha en que se extinguió definitivamente el monopolio de CAMPSA y a partir de la cual la demandante reclama los daños y perjuicios-; y aun cuando consta, igualmente, que el margen comercial obtenido por la actora ha sido inferior al ofrecido por otras operadoras, la prueba practicada no ha permitido conocer un parámetro fundamental, como es el precio medio ofrecido y/o abonado por otras operadoras para estaciones de servicio de similares características a la que explota BRIGHT SERVICE S.A., parámetro que deberá fijarse en ejecución de sentencia".

Al día siguiente, la Audiencia Provincial de Madrid dictó su sentencia en la que la demandada era GALP (que tiene una cuota de mercado en España bastante reducida) confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil porque

"La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, tras minucioso análisis de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, desestimó la demanda al entender que el contrato no infringía el artículo 81 TCE por no existir fijación vertical de precios, ya fuera de forma directa como indirecta, apreciando, además, que el ejercicio de la acción de nulidad debe reputarse como contrario al principio de la buena fe que consagra el artículo 7.1 del Código Civil , al ejercitarse la acción tras casi 10 años de vigencia del contrato durante los cuales no consta que la demandada hubiera planteado discrepancia alguna".

La Audiencia confirma que no existió fijación por parte de Galp del precio de reventa a los consumidores por parte del gasolinero pero niega que haya abuso de derecho en la presentación de la demanda por aplicación de la jurisprudencia comunitaria respecto del efecto directo de las normas que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia.

CAJAS: ¡LO HA DICHO! SE REFORMARÁ LA LEY DE ÓRGANOS RECTORES

"Con posterioridad el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios, que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento".

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA LEY DE MOROSIDAD

La modificación de la Ley de Morosidad incluida en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible afecta, básicamente, a dos aspectos: la inclusión de las Administraciones Públicas como deudores y a los acreedores que sean PYMES o trabajadores autónomos. A éstos se les fijan periodos máximos de cobro más breves. Dos efectos posibles de tal cambio normativo. Primero, que se elevan los costes de los deudores para identificar a sus acreedores (no pueden tener reglas de pago idénticas para todos). Segundo, que se hace más costoso - no se pueden pactar plazos más largos - contratar con PYMES con lo que el resultado puede ser contrario al pretendido: los compradores preferirán, ceteris paribus, no contratar con una PYME.

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA REGULACION DE LAS MUTUAS

Conocido el texto articulado del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, hay mucho para comentar. Comencemos por señalar que la presentación power point del contenido de la Ley era bastante completa y, sin embargo, el texto articulado ocupa 200 páginas. Como supondrá el lector, el Gobierno padece diarrea prelegislativa. La Ley tiene decenas de artículos que sobran. Como dijimos respecto de la transposición de la Directiva de servicios, no es tarea de la Ley explicar lo que es la economía sostenible ni lo que es el principio de proporcionalidad. Se me dirá que tampoco daña. Pero sí que daña. Porque hace mucho más compleja la aplicación de cualquier otra norma, que habrá de interpretarse y aplicarse a la luz de lo que dice la Ley de Economía Sostenible. Es más, puede prorporcionar a los jueces o a los litigantes un argumento legislativo para defender casi cualquier cosa. El Gobierno no puede pretender convertir en Ley un programa de actuación política y administrativa. Si se lee el capítulo I del Anteproyecto se comproborá que parece sacado de un programa electoral. El programa electoral se tiene que traducir en normas, pero no incorporarse el texto del programa electoral a la Ley. Y lo que es peor. La propia Ley contradice los principios que establece en los primeros artículo cuando introduce modificaciones legislativas en decenas de normas.

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El carácter engañoso proviene del hecho de que el Anteproyecto recoge centenares de modificaciones de normas vigentes en sus disposiciones adicionales y finales (por cierto, no sé si muy compatible con lo de la sencillez y la certidumbre jurídicas etc que se proclaman como objetivos en los primeros artículos de la Ley) que nada tienen que ver con la economía sostenible como quiera que se entienda (art. 2). Por ejemplo, se modifica la Ley de Propiedad Intelectual para tratar de "resucitar" la Comisión de Propiedad Intelectual, un organismo ya existente (bajo el nombre de Comisión Arbitral y Mediadora de la Propiedad Intelectual) y que no ha funcionado en absoluto desde la promulgación de la Ley de Propiedad Intelectual. El título de la Disposición final primera reza, sin embargo, "Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet". Pues bien, ¿qué tiene que ver eso con los conflictos entre entidades de gestión y usuarios cuando las primeras pretenden cobrar a los segundos tarifas abusivas o discriminatorias?. Pero, además, ¿sabe el Gobierno que se está tramitando en el Parlamento una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que afecta a ese artículo y que en dicho trámite se está discutiendo si suprimir la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿sabe el Gobierno que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de manera bastante razonable? 

Los ejemplos podrían multiplicarse. Cojamos una muestra de un tema poco "político" como es la Disposición Final decimosexta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. Esta disposición modifica la regulación de las Mutuas de Seguros. Reproduzco la norma vigente y, a continuación, en cursiva, la norma proyectada destacando en negrita lo que es nuevo.

art. 9.2

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual.

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual. En ningún caso podrán participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación personas o entidades que no tengan o hubieran tenido la condición de mutualista.”

Es decir, el cambio legislativo se limita a prohibir que los estatutos de una Mutua prevean que se distribuya el patrimonio social - o parte del mismo - en fase de liquidación a favor de personas o entidades no mutualistas. No sé si "está bien o está mal", porque con esta técnica legislativa no nos enteramos de las razones que han llevado a la modificación legislativa (lo que, de nuevo, es poco compatible con la transparencia etc que se proclama al comienzo de la Ley). Intuyo que se trata de cargarse disposiciones estatutarias en mutuas que prevén destinar el patrimonio de la Mutua, si se liquida, a fines semejantes a los de la Mutua o a entidades benéficas. Y me pregunto, qué pinta el legislador limitando la libertad de los particulares (atendiendo, de nuevo, al Capítulo I de la Ley) para destinar el patrimonio a tales fines (siempre que se trate de reglas estatutarias acordadas por unanimidad).

artículo 9.3

3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos; el contenido mínimo de los estatutos sociales, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

“3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; los mecanismos para facilitar el ejercicio de los derechos políticos y de información de los mutualistas telemáticamente; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

Bien. Las Mutuas tendrán que organizar el voto a distancia. La Mutua Madrileña lo tiene crudo, porque tiene 2.000.000 de mutualistas.

Nuevo apartado 4 al artículo 15:

“Está prohibido a los cargos de administración y dirección adquirir o conservar un interés o realizar una actividad que genere conflicto de intereses con la entidad aseguradora”.

Esta norma sobra. La aplicación supletoria de la legislación de sociedades anónimas (art. 132 LSA) impide ya la permanencia en el cargo de administradores que tengan conflictos de interés con la compañía.

Cuatro. Se añade un nuevo inciso al final del artículo 24.1, con la siguiente redacción:

“En caso de transformación de mutuas o mutualidades de previsión social, los mutualistas que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.”

Lío. Porque cuando un accionista se separa de una sociedad anónima, sabemos que tiene derecho a su cuota de liquidación, es decir, a que la sociedad le entregue en dinero su parte en el patrimonio social. Pero los mutualistas se pueden separar en cualquier momento - causar baja - y, en principio, sus derechos a la cuota de liquidación son limitados (art. 9 letra f) del Texto Refundido, que no se modifica). En otros términos: la posición de un mutualista y la posición de un accionista en caso de separación no son idénticas por lo que la remisión a la Ley de Sociedades Anónimas en este punto, no está ajustada. Pero seguro que algo se me escapa porque no me creo que hayan introducido una modificación semejante sin haberla pensado mucho.

Seguiremos.

MÁS SOBRE CAJAS: EL QUE MANDA, MANDA...

Dice hoy EL PAIS que el Banco de España le quitará la "ficha bancaria" - la autorización para actuar como entidad de crédito (de depósito) - a CCM si la Asamblea General de esta entidad no aprueba la operación de absorción de su negocio por parte de Cajastur y el Banco Liberta. Esto es muy interesante, por varias razones. La primera es que supone dejar claro que la cuestión no es si "puede usted hacer que las palabras signifiquen tantas cosas distintas. La cuestión es quién manda... nada más" (Lewis Carroll). Y si el Banco de España puede cerrar una Caja, el que manda es el Banco de España. Ni siquiera los gobiernos regionales Y, por fortuna, habría que añadir, dados los incentivos de los que gobiernan y controlan las cajas.

El problema es que el mando pasa al Banco de España cuando ya se ha perdido mucho valor y cuando la "factura" de la mala gestión se pasa al contribuyente.

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A los estudiantes de Derecho de sociedades se les explica que a los gestores de una compañía cuyos propietarios son miles de accionistas dispersos, lo único que les preocupa verdaderamente es "que los echen". Porque ganan mucho dinero y porque si los echan, probablemente, nadie les vuelva a contratar. Y a un gestor de una compañía así, se le "echa" por dos vías: porque le hagan una OPA hostil o porque la compañía quiebre. De manera que, en principio, son más aversos al riesgo que los propios accionistas (que pueden diversificar sus inversiones) y preferirán no maximizar el valor de la compañía y minimizar el riesgo de quiebra. La posibilidad de una OPA hostil ahorra muchos costes de quiebra, ya que permite cambiar la gestión antes de que la compañía sea ya insolvente. Además, la simple amenaza de la OPA hostil hace que el Consejo de Administración adopte medidas para cambiar al management a las primeras señales claras de que éste lo está haciendo peligrosamente mal.

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Porque las quiebras son un sistema "brutal" de eliminar competidores ineficientes del mercado ya que, parece, se pierde mucho valor en el proceso. De manera que puede ser mucho más eficiente una fusión de un competidor débil con uno potente como vía para reducir la capacidad disponible en un sector o una reestructuración (venta de determinados activos, reducción de la actividad...) de la empresa a esperar a la insolvencia.

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En el caso de la Cajas, su gobierno corporativo induce a sus gestores a ser más proclives al riesgo de lo que deberían. Al menos, en dos aspectos. Por un lado, los miembros de la Asamblea General y del Consejo de Administración no pierden mucho si la Caja quiebra y tampoco ganan mucho si la Caja maximiza su valor. Sus salarios son mucho más bajos que los correspondientes en un Banco y su responsabilidad es prácticamente inexistente. Además, no participan en el "mercado de administradores" y, por tanto, tras abandonar la Caja incluso por quiebra, no sufren el castigo del mercado en forma de pérdida de reputación. Peor aún, en la medida en que fueron designados por políticos y estos políticos sigan teniendo influencia, pueden recibir un premio a su salida y ser colocados en otras empresas. Por último, no sufren el riesgo de una OPA hostil y, por las razones anteriores, tampoco les preocuparía demasiado.

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De manera que una Caja mal gestionada seguirá estándolo hasta que esté al borde de la quiebra. En ese momento, "el que manda" ya no es su Consejo de Administración ni su Asamblea General, sino el Banco de España. Por el contrario, en un banco, los incentivos de sus consejeros y, sobre todo, ¡de sus accionistas! permiten adoptar medidas tempranamente para corregir el rumbo cambiando a los gestores o cambiando la gestión.

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Lo anterior es independiente de los específicos problemas de gobierno corporativo de los bancos frente a una compañía que se dedique a fabricar zapatos o teléfonos móviles. En lo que interesa, y como hemos dicho en otro lugar, el panorama descrito lleva a una conclusión inevitable: hay que cambiar el gobierno corporativo de las Cajas radicalmente. O se privatizan o se sustituye la Asamblea y el Consejo de Administración por un Patronato del que formen parte sólo personas que podrían ser consejeros de un Banco (el Banco de España debería aprobar su nombramiento aunque éste se haga a propuesta del gobierno regional y de los ayuntamientos) y desempeñe las funciones de un Consejo de Administración de una sociedad cotizada, esto es, la selección y vigilancia de los ejecutivos a los que, naturalmente, debería poder destituir y nombrar. Un máximo de 15 personas, bien pagadas y con la responsabilidad genérica de los administradores de una sociedad anónima.

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LA LEY DE LA ECONOMÍA SOSTENIBLE

Seguimos sin conocer el Anteproyecto. El Consejo de Ministros ha sido informado por la Ministra de Economía sobre el Anteproyecto. Y el Gobierno ha publicado una presentación con el contenido de la futura norma. Dije que nos íbamos a reir. Pero no es para tanto. El contenido no es de risa, (bueno, llamar a un nuevo órgano asesor - ¡otro más! - mesa de la movilidad "sostenible" es un poco de risa pero, desde luego, no va a cambiar sustancialmente nada en la Economía española tras su promulgación. Fuera del ámbito fiscal, y 20.000 millones de euros para invertir en I + D + I por el ICO son reformas de poco calado de aspectos muy parciales de algunas instituciones.

Así, repasando rápidamente: en lo que al Derecho mercantil se refiere, la reforma consiste en repetir lo de la Sociedad Limitada - Nueva Empresa y asegurar que se podrá constituir una SL en 1 - 5 días y por 100-250 euros de coste. Y, además, se convertirá en Ley la Recomendación de la Comisión Europea sobre remuneración de administradores. En el ámbito de los organismos reguladores, se crea uno nuevo - ¡para supervisar a Correos! - en lugar de ampliar las competencias de la CMT y se reduce el número de consejeros en todas o casi todas las agencias públicas independientes (un presidente y 4 consejeros pero todos ellos nombrados por el Gobierno). Se anuncia que habrá una reforma del gobierno de la CNC. Ya veremos. En energía, transporte y telecomunicaciones no hay nada nuevo, es decir, que no tuviera que hacerse o que no estuviera anunciado por el Gobierno que lo pensaba hacer. . Y la reforma de la Formación Profesional y el fomento de la explotación de las invenciones universitarias por empresas privadas... , no creo que ayuden significativamente a construir Silicon Valley en España. Luego hay algunas ideas - no sé como se plasmarán en normas concretas - para mejorar la eficiencia del gasto público. Pero de avances en la apertura de mercados, liberalización de actividades, reducción de costes de las empresas y control del creciente intervencionismo de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, poco o nada.

En fin, no es decepcionante porque ya estamos acostumbrados a que los anuncios de Zapatero sean el parto de los montes. 

¿LAS NORMAS LEGALES QUE PROHIBEN A LOS DISTRIBUIDORES VENDER BAJO COSTE DE ADQUISICIÓN SON CONTRARIAS AL DERECHO COMUNITARIO?

El artículo 10 del Tratado de la Unión Europea prohibe a los Estados dictar normas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado. Entre los fines del Tratado está, obviamente, el mantenimiento de un mercado competitivo a cuya finalidad se incluyen los artículos 81 y 82 que prohiben los pactos colusorios entre empresas y el abuso de posición dominante. O sea, y en los términos más simples, les está vedado a los Estados obligar a las empresas a celebrar acuerdos colusorios (o a abusar de su posición de dominio); facilitar la formación de cárteles o apoyar éstos (o a facilitar o apoyar el abuso de posición dominante).

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Según algunos estudios empíricos, la llamada Loi Galland, que prohibió en Francia a los distribuidores vender a los consumidores los productos a un precio inferior al coste de adquisición que aparecía reflejado en las facturas equivalía a que "the hidden rebates (los descuentos que un fabricante hacía a un distribuidor determinado pero que no aparecen reflejados en la factura porque se pagan anualmente como contraprestación por servicios promocionales realizados por el distribuidor) cannot be passed on to final consumers and thus constitute a guaranteed (gross) margin for the retailer. Combined with the non-discriminatory laws, this regulation thus has the same effect as legalizing industry-wide price floors. De forma parecida, el artículo 14.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prohibe las ventas bajo coste de adquisición entendiendo por este el que figura en la factura. En definitiva, la norma legal produce los mismos efectos que un pacto que afecte a toda la industria por el que se fijan precios mínimos de reventa entre fabricantes y distribuidores. En la medida en que las ventas por debajo del coste de adquisición reflejado en factura no equivale a ventas predatorias, las normas legales correspondientes no están justificadas - como restricciones a la libertad de los particulares de fijar los precios - por un interés general (preservar la competencia).

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Este razonamiento no se aplica a normas como la Ley del Libro que establece el precio fijo para los libros porque los Estados pueden aducir razones de interés general por muy poco creíbles que sean (la protección de la diversidad cultural y de la edición de libros de poca venta).

SUIZA, ¡QUÉ HORROR!

Siempre me ha caído mal el Estado suizo. O sea, no los suizos, sino la Confederación Helvética. Lo más repugnante no es el secreto bancario, que han desmantelado en buena medida, sino sus leyes sobre nacionalidad. No hay forma de adquirirla por residencia, de modo que, o eres hijo de suizo o, aunque hayas nacido en Suiza y vivido toda tu vida en Suiza, sigues siendo un extranjero. Hace años, en el Art Institute de Chicago se exponían los cuadros con una placa debajo que contenía el nombre del pintor y su nacionalidad. En un cuadro de Picasso, por ejemplo, ponía "Pablo Picasso, nacido español, muerto francés". Pues bien, en el cuadro de un pintor impresionista ponía que era nacido francés y que murió esperando la nacionalidad suiza. Ser extranjero en Suiza es relevante, sobre todo, para votar. Se explican así los muy conservadores resultados en los referendum suizos. Más de un 20 % de la población no tiene derecho al voto porque es extranjera, lo que dice mucho de la calidad de la democracia suiza y la aproxima, en este punto, a la de Kuwait.

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Un amigo me ha remitido una antigua sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cuenta una historia fascinante: un empleado de Roche en Suiza comunica a la Comisión Europea que en Roche se están realizando prácticas anticompetitivas y le entrega documentos. Tras varias vicisitudes, Roche averigua, gracias a los funcionarios de la Comisión Europea, que el "chivatazo" había procedido de la propia empresa y, aunque no revelan el nombre del chivato, Roche es capaz de averiguarlo. Roche pone una denuncia por espionaje empresarial. El chivato ya había dejado Roche y Suiza y se había ido a vivir a Italia. Va de vacaciones a Suiza en Navidad y lo detienen en la frontera. Lo mantienen aislado durante varias semanas y lo procesan y condenan en todas las instancias por espionaje industrial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admite su demanda por prescripción. La sentencia del Tribunal de Justicia condena a la Comisión Europea a indemnizar la mitad de los daños sufridos por el pobre señor a quien, además, su mujer se le suicida.

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La historia es un cúmulo de desgracias. Hoy, a este chivato le habrían dado un premio y, en aquella época, la Comisión Europea no tenía ninguna jurisdicción en Suiza. Pero ¿no es propio de un sistema empresarial, policial y judicial profundamente perverso que se condene a este buen hombre? ¿cómo admitió a trámite la querella el juez suizo cuando se averiguó que el destinatario de los papeles era la Comisión Europea?

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No sé si han hecho una película sobre el caso.
PS. El resultado del referendum para prohibir la construcción de minaretes me debería llevar a cambiar las dos primeras frases de esta entrada: Me caen mal los suizos.

¿SON MALAS PARA LOS ACCIONISTAS LAS OPV EN LAS QUE LOS INSIDERS RETIENEN ACCIONES CON VOTO MÚLTIPLE?

Cuenta el Financial Times que Facebook está pensándose su salida a Bolsa y que prevé ofrecer al público acciones con voto reducido en relación con las que retendrá el emprendedor - el Sr. Zuckerberg - por razones semejantes a las que llevaron a los fundadores de Google a hacer lo propio: preservar el control en manos de los fundadores de modo que se pueda llevar adelante la "visión estratégica" del negocio.

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En principio, cualquier desviación de la regla "una acción, un voto" es mala para los accionistas dispersos en cuanto elimina la posibilidad de una OPA hostil, lo que favorece el atrincheramiento de los que están en el control. Sin embargo, los estudios empíricos parecen indicar que los mercados no penalizan a las sociedades que incluyen cláusulas de este tipo si los insiders tienen reputación, es decir, los mercados discriminan favorablemente a las sociedades que incluyen estas cláusulas cuando las mismas sirven para proporcionar a los accionistas de control los incentivos adecuados para orientar su actuación en el largo plazo (no están amenazados por una OPA y no tienen que maximizar el beneficio a corto plazo).
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El hecho de que las cláusulas estatutarias correspondientes se incluyan en el momento de la la OPV garantiza que los insiders internalizan el coste de las mismas: los inversores estarán dispuestos a pagar menos, ceteris paribus por acciones que dan menos derechos de voto que las que retienen los fundadores de la compañía.
Según The Economist, en EE.UU, el 7 % de las OPS-OPV de los últimos veinte años tenían cláusulas de este tipo y remite a un estudio de Zutter/Smart que registran una menor valoración de las acciones correspondientes por el mercado, pero el menor precio es "surprisingly small" y recuerda - citando a un profesor de Florida - que las compañías cotizadas norteamericanas disponen de poderosos mecanismos -que no están a disposición de las europeas - para blindarse a través de las famosas poison-pills por lo que tienen una menor necesidad de recurrir a emitir acciones de voto plural (frecuentísimas en los países nórdicos europeos).

Así las cosas, no hay fallo de mercado que merezca una intervención regulatoria. La Comisión Europea renunció a cualquier iniciativa legislativa para prohibir desviaciones de la regla "una acción, un voto" y el resultado bursátil de Google no parece haber sido malo. Otra cosa es, naturalmente, que se altere la proporción entre participación en el capital y derecho de voto mediante una modificación estatutaria cuando la sociedad ya cotiza.
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Lamentablemente, el Derecho español - art. 50 LSA - no admite los privilegios en relación con el derecho de voto en las sociedades anónimas, lo que obliga a las sociedades que quieran salir a Bolsa pero mantener el control, o bien a colocar entre el público solo una parte minoritaria del capital (como hizo, por ejemplo, Inditex y la inmensa mayoría de las salidas a Bolsa en España), o bien recurrir a formas indirectas de mantenimiento del control tales como las pirámides o la emisión de acciones sin voto. Esto implica, seguramente, pérdidas de eficiencia . Las acciones sin voto son menos atractivas que las acciones de voto reducido, las pirámides facilitan la apropiación de beneficios privados por parte de los insiders y, parece, que la dispersión del capital es buena para la Economía en general, ya que facilita la diversificación de los riesgos y aumenta la profundidad y liquidez de los mercados de capitales. No estaría mal que se modificara el art. 50 LSA para permitir los privilegios en materia de derecho de voto con algunas cautelas procedimentales.

LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Para incorporar al Derecho español la bazofiosa Directiva sobre prácticas comerciales desleales y engañosas, el Congreso acaba de publicar el Proyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Hay que decir que la Directiva y la Ley no mejoran un ápice la protección de los consumidores frente a prácticas desleales y empeoran, notablemente la calidad, comprensibilidad y facilidad de aplicación de la norma. Por ejemplo, se reitera, al menos cuatro veces, lo de la idoneidad de la conducta del empresario para distorsionar "de manera significativa el comportamiento económico del consumidor"

Pero es cosecha nacional la siguiente norma. Se considera ilícita "La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género".

¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de las personas? Caso de que se conteste negativamente a la pregunta anterior ¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad vejatoria para las mujeres (o sea, que atente contra la dignidad de las mujeres)? ¿no es ilícita la publicidad vejatoria para los negros, los gitanos o los homosexuales? ¿y si utilizamos el ojo de una mujer para hacer publicidad de pantallas de ordenador? ¿qué son comportamientos estereotipados? ¿no puede sacarse a una mujer fregando o planchando? ¿hacer publicidad que incite a la violencia de género es peor que hacer publicidad que incite al odio racial o a la violencia nacionalista? ¿habrá que modificar la Ley de Publicidad cuando se derogue - por sustitución - la Ley de Violencia de Género?

¿UNA NACIÓN? UNOS, QUE SE JUNTAN, Y SE CREEN QUE SON UNA NACIÓN

Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el "concepto subjetivo" de nación. Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así.

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El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el Pais Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!).

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Pero lo más interesante del debate y al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la "legitimidad" del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés), es que enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Da gusto.

TEORÍA DE LAS ORGANIZACIONES Y CAJAS DE AHORRO

En el nuevo blog de InDret llamado Abogares, he publicado una entrada sobre Teoría de las Organizaciones y Cajas de Ahorro

CONTHE, ZAPATERO Y LA ESPERANZA

Magnífico post de Manuel Conthe hoy. La actitud de Zapatero es racional:  Si la cosas se arreglan solas y antes del 2012, ganará las elecciones; si no se arreglan, las perderá. Entretanto, como se sabe incapaz de arreglarlas y muy capaz de ponerlas peor, opta por no hacer nada, gastar dinero en su caladero de votos y mandar mensajes optimistas.

LA OPERACIÓN CCM - CAJASTUR

Publica EXPANSIÓN un interesante artículo del Senador del PP, Agustín Conde, sobre la conformidad de la operación CCM-CAJASTUR con la legislación ordenadora de las Cajas de Ahorro. Cuando se hablaba de privatizar las Cajas, los bancos se quejaban de que una Caja podía comprar un banco, pero no al revés. A lo que, desde las Cajas, se contestaba que los bancos podían comprar los activos de una Caja. Y es lo que se ha hecho en el caso de CCM-CAJASTUR: un banco, el banco Liberta, adquiere los activos y pasivos de CCM y entrega a CCM, a cambio, acciones del banco. Es decir, la operación se instrumenta como un aumento de capital con aportaciones no dinerarias. La CCM subsiste pero ahora como tenedora de un 25 % de las acciones del banco. Si se aplicara la legislación de sociedades anónimas - y CCM fuera una sociedad anónima - esta operación habría de ser aprobada por la Junta General de Accionistas de CCM, por aplicación de la doctrina sobre operaciones de filialización: CCM habría pasado a ejercer su actividad - la bancaria - de forma indirecta: a través de su participación en el banco Liberta.

Pero la legislación de cajas dificulta estas operaciones de saneamiento. Parece obvio que la Asamblea General de CCM debería aprobar la operación por analogía con la doctrina referida de la filialización en sociedades anónimas. No es una liquidación encubierta de CCM. Es más bien una filialización. Y tampoco es una operación simulada. Las Cajas son fundaciones - empresa cuyo objeto fundacional es la actividad bancaria. Y una Caja puede ejercer su actividad directamente o a través de filiales.

 Otra cosa es que el negocio de CCM valga tan poco que sólo reciba el 25 % del capital de Banco Liberta y, por tanto, no tenga el control del mismo. Pero tiene razón el Senador en que el sistema de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorro se compadece mal con estas operaciones porque, efectivamente, la participación de los impositores en la elección de los miembros de la Asamblea General de CCM parece ahora una ficción. Ahora bien, si la marca CCM se mantiene, y los depositantes siguen siendo depositantes, el obstáculo planteado por el Senador podría resolverse en cuanto sería posible elaborar listas para elegir a los representantes de los depositantes en la Asamblea.

Pero, obviamente, lo mejor sería modificar profundamente la Ley de órganos rectores de las Cajas que imponen a éstas un gobierno corporativo altamente ineficiente.

ABOGADO GENERAL TRSTENJAK: QUE LOS JUECES CONTROLEN PRECIOS Y CALIDADES NO ES CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO

El pasado 29 de octubre, la Abogado General Trstenjak presentó sus conclusiones sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y en la que se discute si, el error cometido por el legislador español al no excluir del control del contenido de las cláusulas predispuestas las que se refieren al objeto y al precio de la prestación (que quedan sometidas solo a un control de transparencia), supone una infracción del Derecho comunitario y de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.

La Sra. Trstenjak concluye diciendo que no. Que la Directiva lo es de mínimos y, por tanto, el legislador español puede aumentar la protección de los consumidores permitiendo que los jueces anulen cláusulas predispuestas referidas a los elementos esenciales del contrato si son abusivas.

Las conclusiones son, a nuestro juicio, erróneas, al menos en dos extremos. Por un lado, es triste que, en 2009, se siga apelando a la diferencia de "poder económico" entre la empresa y el consumidor para justificar el control del contenido de las condiciones generales. La diferencia de riqueza entre las partes no es la causa de que encontremos condiciones generales abusivas. Es el deficiente juego de la competencia. Por otro, la Abogado general no analiza una cuestión que es central para el asunto enjuiciado. Es cierto que la Directiva 13/93 es de mínimos. Pero no someter a control del contenido - y solo a control de transparencia en su formulación - los elementos esenciales del contrato no es solo una cuestión cuantitativa o de intensidad del control, sino cualitativa o del sistema o modelo de control del contenido que la Directiva ha querido poner en vigor. En otras palabras, de la misma forma que los Estados no podrían someter a control del contenido las cláusulas negociadas individualmente, no deben poder hacerlo con los elementos esenciales del contrato. Porque ambas reglas que delimitan el ámbito de aplicación de la Directiva (o de alguna de sus normas) expresan el modelo comunitario de control del contenido. Modelo que, en los términos de la Directiva 13/93 - pero no de la legislación española -, es coherente con el respeto a la libertad contractual y, en definitiva, evitan que haya de ser calificado de inconstitucional.

DOS SENTENCIAS LEHMAN

Dos Juzgados (JPI 11 de Barcelona S. 8-IX-2009 y JPI 1 de Madrid, S 2-IX-2009) han dictado recientemente sentencias sobre reclamaciones de clientes contra empresas de inversión por las pérdidas sufridas como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers. el Juzgado de Barcelona dice que no hubo negligencia del banco en el asesoramiento y gestión de la inversión, mientras qeu el de Madrid lo afirma. Nada de raro. En el caso de Barcelona, el Juez no aprecia negligencia por parte del asesor porque el cliente era una persona con cultura financiera que sabía lo que estaba comprando. Y casi recordando a The Long Johns dice el Juez que "Es un hecho notorio al amparo del artículo 281 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que no cualquier ciudadano se atreve a adquirir un producto financiero con la denominación "Step down autocallable Santander/Bbva" En el caso de Madrid, la Juez reprocha a la entidad bancaria que informara mal al cliente respecto a las posibilidades de vender el producto, esto es, de deshacer la inversión, aún con cuantiosas pérdidas, ante los rumores extendidos en el mercado sobre la precaria situación de Lehman Brothers. Dice la Magistrada que "No se le exige a la demandada que responda de la buena o mala gestión de Lehman Brothers, ni se le pide que "adivine" tres años antes la posible quiebra de una entidad financiera aparentemente sólida y fiable, ni tampoco que decida por el cliente acerca de la venta de los bonos, lo que se le exige es que, siendo notorios en el verano del año 2006, los rumores acerca de las dificultades de Lehman Brothers, hubiera actuado con mas diligencia a la hora de informar a sus clientes de las posibles operaciones de venta que se estaba realizando, por si decidían vender aun cuando ello implicara una pérdida de dinero, máxime cuando esa información podía obtenerla de forma sencilla y a través de una consulta informática. No puede excusarse la demandada en que esa información podía haberla obtenido también el cliente, por el simple motivo de que es la demandada quien cobra una comisión por prestar esa función de asesoramiento y por tanto debe cumplir con sus obligaciones".

NEGOCIOS SOSTENIBLES Y BIENES PÚBLICOS

Este es un tema para desarrollar. La idea sería la siguiente: Internet ha dislocado la economía de muchos negocios (distribución de música, televisión de pago, telefonía fija, agencias de viaje, apuestas, edición de revistas científicas o técnicas, prensa diaria...), sobre todo (seguro que hay otras razones) porque (i) ha eliminado intermediarios en cuanto ha universalizado el acceso directo al productor por parte de los consumidores y (ii) porque ha permitido el acceso de cualquiera a bienes y productos a los que solo se podía acceder, previamente, mediante el pago. En otros términos, Internet ha convertido en bienes públicos muchos bienes que, hasta entonces eran estrictamente privados.

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Pero como explicara Coase en su famoso artículo sobre los faros (demostró que los faros, bien público por excelencia eran de provisión privada históricamente aunque estudios posteriores indican que la búsqueda de rentas por parte de los proveedores privados acabó con su paso a manos públicas), que un bien sea público no excluye su provisión privada. Basta con que haya un número suficiente de consumidores que tengan incentivos y disposición a pagar, aunque haya otro gran número de consumidores que obtienen el producto o servicio gratuitamente.

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La semana pasada estuve en una comida ofrecida por la Loan Market Association, que prepara documentos estandarizados para la negociación de créditos sindicados. Esta asociación sufre de un problema de parasitismo brutal. Sus documentos son utilizados por muchos operadores que no son miembros de la asociación y, por tanto, no pagan cuota alguna. Sin embargo, hay un número suficiente de operadores que tienen incentivos añadidos a los de ser un mero utilizador de esos documentos y que les lleva a pertenecer a la asociación y a pagar la cuota. De esta manera, la asociación puede sobrevivir y seguir proporcionando estos documentos que reducen los costes de transacción en este sector de la contratación financiera.

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Al mismo tiempo, la experiencia de los faros indica que el mercado colapsará si las cuotas que cobran estos "clubes" son demasiado altas, de modo que el número de operadores interesados en sostener el club disminuye. Y viceversa, cuanto menores sean las cuotas por pertenecer, menores serán los incentivos de los terceros para hacer free riding de las prestaciones del club.

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Una aplicación de estas ideas a los negocios que se desarrollan a través de Internet ayudaría a resolver los problemas que, sobre todo en relación con contenidos audiovisuales, se plantea hoy. Piénsese en el negocio de Apple - que ya se ha convertido en el tercer distribuidor de música de EEUU - que compite con una piratería generalizada.

MÁS LEYES, MÁS GASTO

Es sabido que, cuando se crea un organismo público, su tendencia más natural, casi como la de los organismos vivos, es la de perpetuarse. El Gobierno ha anunciado que piensa en suprimir organismos públicos - aunque no ha puesto ningún ejemplo - y, por el contrario, cada proyecto de Ley incluye la creación de uno nuevo (he oído que se ha propuesto crear una Agencia de la Propiedad Intelectual). La Ley Audiovisual crea el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (ya hay unos cuantos consejos autonómicos). Y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha salido a la palestra diciendo que no hace falta crearlo. Que ella se puede encargar de las tareas asignadas a este nuevo organismo y que se ahorrarían casi 40 millones de euros anuales. La CMT - salvo por la astracanada de un ex-presidente que se amarró a su sillón para no tener que trasladarse a Barcelona - se ha ganado una cierta reputación como regulador/supervisor independiente. Este tipo de manifestaciones - como las que viene realizando la CNC alertando de las consecuencias para el mantenimiento de la competencia en los mercados de las iniciativas legislativas y reglamentarias - es muy saludable. El Informe argumenta razonablemente sobre la eficiencia de albergar bajo un único organismo las competencias reguladoras y de supervisión en los campos audiovisual y de telecomunicaciones y los costes de todo tipo que significa someter a las empresas a jurisdicciones múltiples.

Una vez más, los políticos tienen una oportunidad de demostrar que les preocupa el gasto público y no colocar a subordinados o amiguetes en puestos pagados con los impuestos.

HASTA EN LOS CHARCOS

Informa Expansión que el Ministerio quiere cambiar la estructura de propiedad y de gobierno de las centrales nucleares. No lo entiendo. Porque no se trata de regular la seguridad de las centrales. Se trata de decir a las eléctricas que organicen el gobierno de las centrales a través de una sociedad anónima en lugar de hacerlo mediante Agrupaciones de Interés Económico (AIE). En la actualidad, las centrales son copropiedad de las compañías eléctricas. En unas, la propiedad es de ENDESA e Iberdrola al 50 %, en otras participan las demás compañías eléctricas y algunas son propiedad exclusiva de Iberdrola o de ENDESA. Para la explotación de las centrales, las eléctricas constituyeron hace años AIE que es una forma muy eficiente de gestionar una empresa que auxilia a sus socios en el desarrollo de su actividad. En el caso, la producción de electricidad se asigna directamente a los co-propietarios de la central y éstos cubren proporcionalmente los gastos de gestión. Dicen los norteamericanos que si algo no está roto, no lo arregles.

THE EU CONSUMER PROTECTION POLICY IS PLAINLY WRONG: A MORE ECONOMIC APPROACH IS NEEDED

He puesto el título en inglés con la esperanza de que Google haga que alguien en Bruselas lea esta entrada. Estuve en un seminario el viernes en el que un eurodiputado y doctor en Derecho expuso hacia dónde va la política de protección de los consumidores de la Unión Europea. Mi impresión es que toda la política de protección de los consumidores en Europa podría suprimirse de un plumazo sin pérdida alguna. El "acervo comunitario" en la materia incluye Directivas de armonización de la legislación nacional en ámbitos como las ventas a distancia, las ventas fuera de establecimiento, el crédito al consumo, las cláusulas abusivas en condiciones generales, la publicidad engañosa y la comparativa y las prácticas comerciales agresivas y las garantías que han de ofrecer los fabricantes. Y poco más.

Acaba de presentarse un informe de la Comisión Europea sobre las compras transfronterizas on line. Los consumidores europeos, al parecer, compran poco on-line y mucho menos a un proveedor situado fuera del país donde residen (¿a alguien le resulta raro?). Y la Comisión pretende utilizar estos datos para justificar la necesidad de armonizar el Derecho de los contratos de los 27 países miembros porque, según ese informe o según los funcionarios europeos, la gente no compra on line a un proveedor extranjero porque teme que el Derecho del país del proveedor no le proteja suficientemente y los proveedores no venden a clientes situados fuera de su país por la fragmentación del Derecho del consumo. Si así fuera, resultaría que los ciudadanos de los países más ricos y con un nivel más elevado de protección de los consumidores comprarían menos a proveedores extranjeros que los de los países más pobres de la Unión y con un nivel de protección de los consumidores más bajos. Pero estoy seguro de que no es el caso. Los suecos o los finlandeses compran más, seguramente, online que los griegos o los portugueses. Y las razones nada tienen que ver con el nivel de protección de los consumidores en su legislación. Por otra parte, el último informe de la CMT sobre comercio electrónico, indica que más de la mitad de las transacciones en las que participa un español, son transfronterizas  (56 %). Cuando se examinan las ramas de actividad con mayor volumen de negocio, aparecen "el marketing directo (8,9%), seguido por los juegos de azar y apuestas (8,5%), el transporte terrestre de viajeros (8,2%), las agencias de viajes y operadores turísticos (7,1%), los teléfonos públicos y tarjetas telefónicas (6,7%) y los servicios legales, contabilidad y gestión (6%). Continuaron la lista los espectáculos artísticos, deportivos y recreativos (5,2%) y el transporte aéreo (4,6%). En último lugar se situaron los electrodomésticos, radio, televisión y sonido y la educación, los dos con un 4,5% del total del volumen de transacciones". ¿coincide este orden con la "seguridad jurídica"? No parece. El comercio electrónico se usa en aquellos ámbitos donde sus ventajas comparativas con la compra en la tienda de calle son mayores.

Es peor. La única justificación para que la UE se meta a regular las relaciones entre consumidores y empresarios es la de garantizar que las ventajas del mercado único se despliegan de modo pleno. Y para eso, es mucho más importante la política de competencia y la aplicación severa de las libertades del Tratado - impidiendo a los Estados establecer restricciones a las libertades - que la política de protección de los consumidores.

Los Estados tienen incentivos para tratar bien a sus ciudadanos como consumidores por lo que no se vé cómo, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, es necesaria la intervención del Parlamento o la Comisión Europea. Es más, aquí, como en otras áreas, es mejor dejar a los Estados experimentar  para descubrir las mejores soluciones. Por último, los consumidores de un país pueden preferir cosas distintas a los de otro país (no cobrar por el establecimiento de llamada y pagar por los terminales telefónicos) como cualquiera que se dedica al marketing sabe.

Por otro lado, la armonización positiva como forma de construir el mercado interior ha sido abandonada en muchas otras áreas favoreciéndose, más bien, el reconocimiento mutuo.Y por buenas razones. La principal es que, en contra de lo que dice la Comisión Europea, no es posible armonizar todo el Derecho contractual de los Estados miembros. De manera que armonizar hasta el último detalle el periodo de tiempo para devolver un producto o la garantía contractual no evitará que los fabricantes sigan teniendo que contratar un abogado local para asegurarse de que su oferta cumple con la legislación estatal. O sea, un esfuerzo costosísimo e inútil.

Además, la intervención de las autoridades comunitarias no está basada - como la política de competencia - en un análisis económico de las cuestiones. La regulación se basa, más bien, en la ignorancia.  El Derecho de los contratos es dispositivo/supletorio de los acuerdos contractuales. Pero el Derecho de los consumidores que viene de Europa es predominantemente imperativo. Con consecuencias que pueden ser devastadoras para la innovación en los contratos y en la distribución de bienes y servicios. Por ejemplo, la norma que obliga a todo fabricante a garantizar sus productos por dos años parece hecha a la medida de los fabricantes alemanes e impide que los pobres puedan acceder a muchos productos que, para ser muy baratos, han de ser, necesariamente, de "mala calidad" y no durar dos años. Pero al prohibir estos productos, se está limitando la libertad de elección de los consumidores. No podemos tener, por ejemplo, un reloj que cueste tres euros porque es imposible, a ese coste, que nos garanticen que  durará dos años. O un perfume (porque el aroma desaparece en semanas) etc. Los consumidores tienen derecho a productos de mala calidad. Dicho finamente a elegir la relación calidad - precio que desean. Porque, además, mienten. Miren lo que dijo un Directivo de Mc Donalds

Our customers want mediocre food cheap. Every time we release a higher priced but higher quality product, the people who said they would pay for it... never do.You say you want more fruits, salads, organic, all natural, etc. well then start buying that stuff and stop buying double cheeseburgers. Our best selling stuff is always whatever we can make taste good, at rock bottom prices.We've actually learned not to listen to our customers when it comes to a lot of things. Health nuts won't come into McDonald's to eat even when we give them what they want.

La cosa es peor. En los automóviles, los fabricantes alemanes venían ofreciendo seis meses de garantía. Cuando llegaron a Europa,  para señalizar la calidad de sus coches y atraer clientes, los fabricantes japoneses, empezaron a ofrecer 3 o 5 años de garantía. Es decir, fue la competencia la que mejoró las condiciones contractuales. Si un fabricante español quiere vender on-line a consumidores griegos, adoptará las medidas necesarias para que los griegos confíen en su página web y en que cumplirá el contrato. Amazon, Apple, Iberia o Atrápalo lo han hecho sin que el Derecho de los contratos de los 27 países europeos haya sido un obstáculo. Pero si no quieren hacerlo porque no disponen de la infraestructura para hacer llegar los productos o porque no se fían del sistema judicial o de los bancos de Bulgaria, por ejemplo, pero también porque no han conseguido averiguar si su producto cumple con todas las normas que exigen los búlgaros, no lo harán (¡qué casualidad que "Shoppers in Romania, Bulgaria, Latvia, Belgium and Malta experienced the highest failure rates"! o sea, que sus pedidos son rechazados por los proveedores on-line).  En EE.UU, hay muchísima regulación estatal en ámbitos relacionados con la protección del consumidor y eso no ha impedido que el mercado sea nacional, también on-line y para los consumidores. Son otras las medidas que hay que tomar para asegurar tales resultados.

El razonamiento podría reproducirse con otras Directivas. Pero, aunque las Directivas estén bien orientadas, no evitan el desastre. Por ejemplo, la Directiva sobre cláusulas abusivas (la 13/93) no sometía a control del contenido - con buen criterio - las cláusulas del contrato referida a los elementos esenciales del contrato. España, por un error en la votación parlamentaria, no traspuso esta excepción al control del contenido. Y ahora ha salido una Abogada General opinando que eso no hace a la legislación española contraria a la Directiva porque ésta, siendo una Directiva de mínimos, permite a los Estados "elevar" el grado de protección frente a las cláusulas abusivas. Que sea una locura que los jueces controlen la calidad y los precios de los productos y que esto sea un aspecto esencial del tipo de control de las condiciones generales no parece  pesar en la Opinión de la Abogada General.

La política de protección de los consumidores debería depender de la Comisaria de Competencia. Sólo así nos aseguraríamos su coherencia con las bases fundamentales del Tratado de la Unión Europea: crear un mercado único que funciona competitivamente. Las normas de protección de los consumidores son, a menudo, barreras públicas al funcionamiento competitivo de los mercados. Y no hay mejor protección para los consumidores que los mercados competitivos. Cuando haya un fallo de mercado - que en los mercados de bienes de consumo son muy escasos - seguro que nos ponemos de acuerdo para remediarlo.

Y para hacer todo todavía peor, la calidad de la normativa europea es deleznable en parte, debido a la intervención creciente del Parlamento Europeo en su redacción. Véase la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o incorrectas. Se supone que una Directiva debe limitarse a indicar los "fines" que los Estados deben alcanzar con su legislación sobre la materia. Antiguamente, incorporar una Directiva implicaba mejorar la calidad técnica del Derecho nacional. Ahora obliga a destrozar normas de calidad. En este caso, la excelente Ley de Competencia Desleal. Vean las prácticas prohibidas nº  24 y 25

"Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato"

"Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual".

¿no les suena a delito de allanamiento de morada, coacciones etc?

Redactar un texto para entrar en una buena universidad

En esta entrada de un blog que se llama The Daily Beast, se narra cómo, este año, 10 estudiantes brillantes se disputan cada plaza en las Universidades de la Ivy League en EE.UU. Muchos de ellos han sacado las máximas notas en el bachillerato y en los exámenes de acceso y las plazas se atribuyen, en alguna medida, en función de la calidad e interés de un ensayo o pequeña narración que los que quieren ser admitidos envían a los que se encargan de la selección en cada Universidad. La entrada da consejos sobre cómo redactarlos y lo mejor es que reproduce 10 de estos ensayos de "exito". He leído un par de ellos y son muy buenos. Fue Stigler el que dijo que para hacer una buena Universidad no hacen falta, ni siquiera, buenos profesores. Con profesores mediocres pero alumnos brillantes, basta.

NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS POR EL HECHO DE QUE EL ESTADO CELEBRE UN CONTRATO PROGRAMA CON UNA EMPRESA PÚBLICA AUNQUE SE INFRINJAN NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 se confirman las sentencias de instancia negando a la jurisdicción civil competencia para entender de la posible infracción por el Estado - con beneficio para la Agencia EFE - de las normas sobre contratación pública. La doctrina que podría extraerse es que el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal da para mucho pero no para atribuir a los juzgados y tribunales de la jurisdicción civil la competencia para revisar la legalidad de la actuación administrativa cuando es la mera actuación administrativa - la celebración del contrato programa entre el Estado y EFE - lo que se califica como actuación que distorsiona la competencia y la par conditio de los competidores.

CONTRATO DE AGENCIA: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

En la Sentencia de 10 de octubre de 2009, el Tribunal Supremo ha aclarado el

"régimen de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia, con la excepción de las previstas en el artículo 31 LCA , se contiene, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/1.992 , en las reglas del Código de Comercio y, al fin - por ser aplicable el artículo 943 del mismo -, en las del Código Civil... las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente, como efecto del contrato de agencia, prescriben en el plazo trienal que establece el artículo 1.967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª . Por otro lado, la cuestión... sobre cual debe entenderse día inicial del cómputo - ... debería ser decidida mediante la aplicación de la regla contenida en el último párrafo del artículo 1.967 : sentencia de 15 de noviembre de 1.996 -, aunque se entendiera que dejaron de prestarse los respectivos servicios con la extinción de la relación contractual...

PROCURADORES

A pesar de los esfuerzos de Luis Berenguer y la CNC, los procuradores se han salido con la suya y han conseguido que se declaren por ley incompatibles las profesiones de abogado y procurador (es fácil de entender por qué querían tal cosa los procuradores: si fueran profesiones compatibles, los abogados ofrecerían los servicios de "procuraduría" conjuntamente con el asesoramiento y defensa en juicio y el precio conjunto de ambos servicios bajaría por la mayor competencia).

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Lo que los procuradores se llevan de los consumidores es, probablemente, "el chocolate del loro", pero son una parte de esas "bandadas de loros" que en la Economía española "comen mucho chocolate" (Lluch). Lo terrible es que, según cuenta Berenguer, la enmienda ha sido aceptada por todos los grupos políticos. Un caso más claro de rent seeking y de captura de los políticos por determinado sector es difícil de encontrar. Pero lo más intolerable es que el Presidente del Senado

"Javier Rojo, afirmó que los procuradores son una figura imprescindible en nuestro sistema judicial, como así se ha corroborado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que entra en vigor hoy".

Propongo que enviemos al Sr. Presidente del Senado, correctos correos electrónicos manifestando nuestra pesadumbre como consumidores de servicios jurídicos por esta redistribución de rentas a favor de un grupo ciertamente no necesitado de la sociedad.

INICIATIVA DE LA JAVERIANA DE BOGOTÁ EN ENSEÑANZA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Los muy activos miembros del departamento de Derecho privado de la Universidad Javeriana de Bogotá quieren reunir la información disponible sobre la enseñanza de Derecho de la Competencia en Iberoamérica. En este vínculo está la información al respecto