¡Qué cabreo!

Acabo de entrar en la página web – nueva – de la Facultad de Derecho de la UAM. Para encontrar un working paper que colgué en la página del área hace algunos años y vincularla a una entrada que estoy redactando. No he conseguido encontrarla y, me temo, que la hayan “descolgado”. No es así, pero ahora no sé como acceder. Porque ahora la conexión a las publicaciones de los profesores se hace a través de dialnet (que está muy bien) pero que solo recoge los textos completos si están publicados en la red en alguna revista como InDret.

O sea, que voy a tener que volver a colgarlos en Scribd. ¡Si es que todo se hace para mejorar!

Los deberes fiduciarios según Ribstein

Market participants are expected to act selfinterestedly.

As Arthur Laby has recognized: “When acting as a dealer, the firm seeks to buy low and sell high – precisely what the customer seeks. It is hard to see how any dealer can act in the ‘“best interest’ of his customer when trading with her.”

Si hay alguien que ha estudiado inteligentemente el deber de lealtad en el Common Law en relación con el Derecho de Sociedades es Larry Ribstein. Este trabajo de enero de 2011 resume su posición sobre la materia y sus conclusiones son trasladables, casi in totum al Derecho continental. Su definición de un fiduciary duty o deber de lealtad en sentido estricto puede compartirse: pesa sobre alguien un deber de lealtad cuando su contraparte le ha atribuido la facultad de gestión de su propiedad y no le ha establecido límites y directrices de conducta concretas. Es decir, cuando se ha producido una “open-ended, broad delegation of power to manage another’s property De manera que sólo habrá un fiduciary sometido a tales deberes incluso a falta de pacto en los casos en los que una de las partes confía a otra la gestión de sus bienes sin limitar su discrecionalidad mediante instrucciones concretas y completas. Casos de fiduciaries se limitan así a los trust y al papel de los administradores de sociedades de capital disperso donde hay muchos accionistas ninguno de los cuales está en condiciones de controlar lo que hacen los administradores que, de esta forma, disfrutan de un poder fácticamente ilimitado sobre los bienes que constituyen el patrimonio social y que son propiedad de los socios.

Ribstein opone esta definición estrecha del deber de lealtad a una mucho más amplia que incluiría el deber de actuar diligentemente – que es una regla dispositiva en todos los contratos de arrendamientos de servicios – y, en general, todas las obligaciones exigibles incluso aunque no hubieran sido pactadas expresamente porque reflejan lo que es normal que se pacte; lo que pactarían dos sujetos cuidadosos y decentes etc., es decir, lo que aparece reflejado en nuestros artículos 1258 y 1284 CC o 2, 50 y 57 C de c. Una concepción coherente con ésta pero más amplia conduciría a imponer un deber ex bonae fidei a cualquiera que pueda afectar con su conducta al patrimonio de la otra parte sin consentimiento de ésta. O sea, sin que el titular del activo haya consentido o haya podido consentir o denegar el consentimiento en relación con la actuación de la otra parte. Como decimos, es una concepción que coincide exactamente con la de Ribstein (y procede, por lo menos, de la doctrina alemana de los años 60 del pasado siglo) pero enmarca los deberes fiduciarios de los administradores sociales en una comprensión más amplia.

¿Es preferible una concepción estrecha o amplia? A los europeo-continentales nos gusta partir de la cláusula general (la buena fe) e ir “concretizándola” hasta llegar al análisis, por ejemplo, de las doctrina de las corporate opportunities como una expresión del deber de lealtad. Ribstein dice que esta doctrina no forma parte de su concepción de los fiduciariy duties entendidos estrictamente, sino que “It simply reflects the limits on business owners’ and agents’ rights to property owned by the firm”. Pero es resultado de que el agente – el administrador social – tiene unos poderes abiertos que le autorizan, en principio, para renunciar a una oportunidad de negocio en nombre de la sociedad y aprovecharla él mismo, de manera que nosotros tenderíamos a considerarlo como una concreción de su deber fiduciario.

Ribstein considera preferible una concepción estrecha por dos razones. La primera tiene que ver con las constricciones a la conducta de la parte del contrato que disfruta de esa “delegación de poderes” (o posibilidad de decidir sobre los bienes ajenos sin consentimiento del titular): el Derecho contractual “normal” proporciona mecanismos de control de la conducta de las partes de un contrato pero se requieren normas “especiales” para controlar a los fiduciarios. Por ejemplo, si podemos observar que el jardinero holgazanea o no corta con mimo las azaleas, lo despedimos y le cortamos sus ingresos futuros, de modo que, si sabe que le observamos o si su negligencia/diligencia se refleja en los resultados podremos “castigarle” o premiarle en forma de no mantener/mantener con él futuras relaciones de servicios. La segunda es que si el titular de los derechos confiados a la otra parte dispone de mecanismos eficaces de control de la conducta del que gestionará esos bienes, no habrá que considerar como fiduciary al gestor.

La relevancia de aceptar una concepción amplia o estrecha se encontraría en el estándar o patrón de comportamiento que consideramos exigible a un fiduciary y que no consideramos que forma parte de comportamientos “correctos” o “leales” exigibles generalmente a los contratantes. Si alguien es fiduciario en sentido estricto, esto es, si otro le ha atribuido la gestión de sus bienes a través de una delegación abierta de poderes, resulta como contenido fundamental de su posición la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios o a los de cualquier otro tercero. Esa no es la obligación que resulta ex art. 1258 CC. No es la que resulta para el socio cuando ejercita sus derechos en el seno de la sociedad (le está vedado perseguir ventajas particulares a costa del interés común de todos los socios, pero no ha de anteponer el interés de la sociedad al propio). Por eso los accionistas no tienen deberes de lealtad frente a los acreedores sociales ni respecto de los trabajadores. Respecto de éstos, lo que ha de hacer la sociedad es cumplir los contratos correspondientes, incluyendo las obligaciones que resultan del art. 1258 CC.

In contrast to fiduciary duties, the implied covenant enables contracting parties to act selfishly as long as this conduct is at least broadly consistent with the parties’ ex ante expectations based on the contract

Ni siquiera es la obligación que resulta para el comisionista respecto del comitente. Dice Ribstein que no, porque en esa relación – en general en las relaciones de agency – los costes de transacción no son tan elevados como para impedir que el principal se proteja frente a los riesgos derivados de confiar la toma de decisiones sobre su propiedad a otro

Because the principal can negotiate to be paid to cover the risks resulting from separation of ownership and control, both parties have incentives to contract for monitoring and bonding mechanisms – including incentive compensation and control devices – designed to minimize these risks

O sea que la imposición de deberes de lealtad debe reservarse para los supuestos en los que se produce una delegación de poder abierta (las facultades del fiduciario no están “listadas”) junto con elevados costes de contratar el control de la conducta del fiduciario. Porque el estándar de conducta que imponemos al fiduciario es muy exigente: es un deber de actuación desinteresada o, en castellano, un deber de anteponer los intereses del principal sobre los propios del fiduciario.

The strictness of the fiduciary duty helps explain its limited scope. A duty of self-abnegation is only rarely appropriate in a competitive marketplace. Such a duty is usually excessively costly when applied to commercial dealings because it undermines the incentives that motivate business people to provide high-quality goods and services.

El dilema para el legislador es el siguiente: cuando regula supletoriamente el contrato de comisión, por ejemplo, esto es, un contrato en el que según Ribstein no hay necesidad de imponer un deber de lealtad ¿debe fundar su régimen en la idea de que el comisionista es un fiduciario del comitente y, por tanto, imponerle la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios? Eso es lo que resulta de los artículos 244 ss C de c. Y está bien que así sea. Son normas dispositivas (no son penalty default rules). Reproducen lo que habrían pactado las partes pero permiten a las partes cambiarlas. Por tanto, no suponen que los costes de contracting around the rules son elevados. El caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 (poder en interés del representante y autorización para autocontratar) así lo refleja.

La cuestión más difícil pasa por determinar cuándo debe imponer el legislador un deber de lealtad en este sentido estricto de actuación desinteresada de forma imperativa. Ribstein dice que cuando los costes de transacción sean elevados. Por ejemplo, cuando limitar el poder “delegado” (para evitar que el fiduciario abuse) provoque la pérdida de las eficiencias derivadas de la delegación en primer lugar. En el caso de los administradores sociales, la delegación del poder por parte de los accionistas es imprescindible para obtener las ventajas del management centralizado y por especialistas sin perder las ventajas de la diversificación en las inversiones. Si los accionistas no quieren perder éstas, han de delegar de forma “open-ended” en especialistas la gestión de sus inversiones. Y como no es posible delimitar concretamente la conducta de los administradores sin perder tales ventajas, recurrimos a un “second-best” que consiste en revistar su conducta, a posteriori, enjuiciándolas bajo el estándar del comportamiento desinteresado.

Que haya otros mecanismos de mercado o extrajurídicos que garanticen que el fiduciario se comportará como debe – en esto discrepamos de Ribstein – no es relevante en este juicio a posteriori. Sí que lo es para el diseño de la posición del fiduciario. Podremos convertir a los administradores sociales en “delegados con poderes abiertos” de los accionistas porque existen todos estos mecanismos que limitan sus posibilidades de apropiarse de los activos gestionados o despilfarrarlos. Porque el más exigente de los deberes de lealtad no podría evitar enormes cantidades de robos y despilfarros. Pero en el juicio a posteriori del comportamiento del fiduciario, no es ningún consuelo que el administrador no tuviera incentivos para robar o despilfarrar si, el hecho es que robó o despilfarró.

Pero Ribstein tiene razón en que incluso en los casos más evidentes en los que hay que imponer un deber de lealtad en sentido estrecho, debe permitirse a las partes derogar o limitar esos deberes mediante contrato. Naturalmente, siempre que podamos considerar que, efectivamente, la derogación o limitación de los deberes se ha contratado (consentido en un entorno competitivo).

Instead of forbidding fiduciary contracts, the law might impose conditions on how parties contract around fiduciary duties that take account of the special circumstances of fiduciary relationships, particularly including the inherent disparity of knowledge and sophistication between entrustor and trustee. For example, courts and legislatures might require fiduciaries to make affirmative disclosures, obtain explicit consent to modifications, or specify a minimal level of duties and remedies

Los casos de las LLP que hemos analizado en otras entradas son un buen ejemplo.

Los asesores no son fiduciarios: “One who is only an adviser or professional sells advice, not management”. Eso no quiere decir que no puedan incurrir en conflictos de interés. Y que tienen que revelarlos para que el cliente pueda apreciar el valor del consejo o asesoramiento. Pero si lo oculta, es fraude. No es que el asesor no haya actuado desinteresadamente, es que ha engañado al dar su asesoramiento.

The advice’s value depends on whether it is tainted by self-interest. Investment advice, for example, may be a “credence good” whose value is not apparent at the time of sale. Indicia of soundness, such as the absence of conflicts, enable clients to evaluate the advice. An advice seller accordingly may have to disclose material conflicts that significantly affect the value of the advice, just as the seller of any product may be required to disclose important features of the product…One who decides not only to obtain advice from an expert but to entrust her property to the expert’s management ceases to make her own decisions concerning whether and how much to rely on each of the fiduciary’s judgments… It traces back to SEC v.Capital Gains Research Bureau, Inc., which held that an adviser’s “scalping,” or purchasing shares before recommending them and then selling on the rise in market price, “operates as a fraud or deceit upon any client.” While the Court referred to investment advisers as fiduciaries, its holding was based on an interpretation of the common law of fraud, and amounts only to a duty to disclose the material fact of an adviser’s self-interest rather than a fiduciary duty of unselfishness.

El principal mecanismo para controlar al fiduciario al margen del jurídico (civil = deber de lealtad; penal = administración desleal) es la remuneración. Al respecto, las partes han de contratar y pueden diseñarla de manera que la actuación desinteresada sea el resultado más probable.

Canción del viernes en miércoles: Vivaldi, concierto para dos trompetas

Por qué los españoles no deberíamos apoyar la “olla común” de deuda

En el Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) se publicó ayer un artículo de una señora que se llama Heike Göbel (los que quieran ser periodistas, que no estudien periodismo. Que estudien otra cosa y luego hagan formación profesional de periodista. Esta señora estudió cultura india y luego Economía en Friburgo y Heidelberg). Habla de por qué es una mala idea hacer un “Schuldentopf” en Europa, idea que ha propuesto el Consejo de Asesores Económicos, un think-tank alemán.

Yo no entendía por qué no se imprime un billón de euros y se repartía, en proporción al PIB de cada país entre los Estados europeos con obligación de destinarlo prioritariamente a devolver deuda pública. Y después de leer este artículo me doy cuenta de por qué una solución así puede no funcionar. No porque genere inflación. Parece que si los salarios no suben, semejante emisión de dinero no tendría por qué generar una inflación desatada como no lo ha hecho la enorme puesta de dinero en circulación por parte del Banco Central Europeo en estos últimos años casi equivalente a la de la Reserva Federal con su famoso quantitative easing.

La propuesta del Consejo de Asesores Económicos consiste en meter en la olla común la deuda pública “antigua” por unos 2,3 billones de euros y que su pago (intereses y capital) sea realizado por todos los países en común.

Esta propuesta es equivalente a cualquier otra de mutualización de la deuda pública europea, o sea, de hacer una “olla común” en la que echar todas las deudas de todos. Un jubileo, vamos, pero que sólo afectaría a la deuda pública antigua y hasta el 60 % del PIB de cada país.

La periodista critica la propuesta de hacer una olla común con la deuda pública porque supone enterrar el principio fundamental de la unión monetaria: cada país ha de apechugar con las consecuencias de su política económica y financiera y no pretender – como en el cuento chino – que su deuda pública (o la privada de la que deba/quiera responder) sea pagada por los demás.

Ya se pueden imaginar cómo ha reaccionado el Bundesbank a la propuesta de los expertos. Del artículo, me interesa el argumento del riesgo moral. Igual que con mi sugerencia de la emisión del billón de euros, los autores de la propuesta son conscientes de que, con políticos como Berlusconi, no hay ninguna garantía de que, una vez liberados del yugo de la subasta del martes y del jueves, volvamos a empezar con el sobreendeudamiento. Los reyes que concedían jubileos eran plenamente conscientes del riesgo moral y no les planteaba problema alguno (los deudores eran más que los acreedores y la vida no era tan larga en aquellos tiempos).

Los autores de la propuesta eran plenamente conscientes del riesgo moral y por eso preveían medidas que ellos consideran duras para asegurar que ningún país vuelve a las andadas. Por ejemplo, obligar a los Estados a depositar su oro y divisas a modo de prenda por si dejan de pagar su parte o exceden el límite de deuda.

Y aquí es donde empieza la crítica de Göbel. Porque la propuesta de los cinco profesores de Economía (hace muchos años que Alemania no da grandes economistas ¿por qué será?) exigiría una disciplina - peer pressure – colegial durante 25 años, que es lo que se tardaría en pagar toda esa deuda. Es inimaginable la situación de Europa dentro de 25 años y pensar en que se puede obligar a un político a cumplir un pacto a tan largo plazo es, simplemente, creer en las hadas. El Bundesbank cree que los acreedores y el tipo de interés es el mecanismo más eficaz para asegurar la disciplina presupuestaria y fiscal de los Estados por lo que cualquier medida que alivie dicha presión se traducirá en una “vuelta a las andadas” además de que la tentación de renegar del pacto y cambiar sus condiciones en un período tan largo de tiempo se vuelven irresitibles.

La elevación de los tipos de interés exigidos por los acreedores para prestar a países en dificultades es el único mecanismo eficaz de presión sobre los Estados para que gasten menos de lo que ingresan. Como ha reflejado Martín Oro en un artículo reciente, España incrementó espectacularmente el gasto público en la primera década de este siglo. No tuvimos déficit porque los ingresos aumentaron de forma todavía más espectacular. Pero aumentar en un 20 % la función pública es generar gastos permanentes sobre la base de ingresos coyunturales.

Con el agua al cuello, la garantía implícita respecto de los bancos ha sido suficiente para que los acreedores consideren que “da soli non ce la facciamo”. Porque esta es la cuestión. Alemania obliga a los países que no pueden por sí solos, a someterse a un programa de gobierno semejante al que impone el FMI a los países que ayuda. Y los políticos españoles tienen que explicar por qué consideran que esas medidas que nos van a imponer son malas para España. Si son adecuadas y convenientes, lo que tienen que hacer es aplicarlas voluntariamente con lo que matarán dos pájaros de un tiro: convencer a los acreedores de que lo podemos conseguir solos y ahuyentar la perspectiva del rescate.

De incoherencia no se puede acusar a los alemanes. En el año 2008 un presidente de una Comunidad Autónoma – del Land de Hesse – propuso un mecanismo semejante a nivel federal en Alemania (una “olla común” con las deudas regionales) y también fue rechazado. Quizá deberíamos hacer lo mismo con las Comunidades Autónomas. No se puede tratar igual a Galicia y a Valencia. Los valencianos tienen que pagar la deuda contraída por la Generalitat con sus impuestos, de manera que tengan incentivos para castigar a sus manirrotos políticos. Y Alemania hace bien en convencernos de que tenemos que salvarnos “solitos”. Porque es como la historia de Ulises: encadenarnos al mercado es la única forma de que, en cuanto, las cosas mejoren no nos lancemos tras el canto de las sirenas de unos servicios y gastos públicos que no podemos financiar con nuestros impuestos.

“Adhemar roba, pero es eficaz”

Este trabajo sobre la corrupción de los políticos locales en España (Pablo Barberá Pablo Fernández-Vázquez y Gonzalo Rivero “Rooting Out Corruption or Rooting For Corruption? The Electoral Consequences of Corruption Scandals in Spain, 2003-2011”. ) adopta una perspectiva de análisis muy interesante (por lo menos, para el lego): ¿por qué los valencianos y los andaluces han vuelto a votar a unos partidos políticos de los que lo más suave que se puede decir es que la corrupción estaba institucionalizada en su seno?

Y la explicación se encuentra, según sus autores, en que solo tenemos un voto para valorar una conducta que tiene muchos perfiles y aspectos que podrían merecer una valoración separada y diferente. Por otro lado, tendemos a ponderar (pesar, medir) el tipo de corrupción: cuando el político se limita a robar para él y para sus amigos, no le volvemos a votar. Cuando, a la vez que roba, “hace algo por el pueblo”, no solo consigue la reelección sino que aumenta su apoyo electoral. Se explica así la pasión por las obras públicas de los políticos más corruptos de España. O que los alcaldes se convirtieran en mediadores en la colocación de los vecinos del pueblo en las obras – ilegales a menudo – de las que ellos mismos obtenían beneficios ilícitos. Y los votantes se consuelan de la inmoralidad de su conducta (la suya, no la del alcalde) porque disponen de información imperfecta que les permite concluir tranquilamente: “Todos roban, así que, por lo menos con éste veremos terminado el polideportivo”.

Los estudios que citan los autores conducen a una conclusión terrible: ser un político corrupto vale la pena (si la probabilidad de que te pillen y te metan en la cárcel es lo suficientemente baja) porque no pierdes apoyo electoral por serlo si, a la vez que te embolsas la pasta, haces “panem et circenses” (incremento de la actividad económica a corto plazo en el pueblo aunque sea a costa del futuro).

We find that corruption type is a significant and powerful predictor of the magnitude of the electoral punishment. As expected, mayors who incurred in corrupt practices with no short-term benefits reduced significantly their vote share in both elections, in comparison with non-corrupt mayors: the marginal effect is -3.4% in 2007 and -4.2% in 2011. However, whenever corrupt practices exerted a short-term benefit, the outcome is positive. In 2007, we find that the electoral punishment is not significantly different from zero (+1.8%). In 2011, we even find that corrupt mayors are rewarded by voters: they increased their vote share in +3.6% respect non-corrupt mayors, and this difference is significantly different from zero at the 5% level. To sum up, we find that corrupt practices that exert a perceived positive externality for the municipality are actually rewarded by voters.

La moraleja: (i) la prohibición de presentarse – incluir en las listas – a candidatos condenados por corrupción es poco eficaz si tenemos en cuenta la duración de los procesos y el largo tiempo que puede transcurrir desde que se comete el delito hasta que se inicia una investigación judicial o policial del mismo y que, según narran estos autores, los partidos políticos no están interesados, a menudo, en limpiar su organización de políticos corruptos si tienen gancho electoral (ii) hay que elevar las penas – y mucho – para los políticos corruptos y extender el ámbito de los sujetos responsables incluyendo una obligación de denuncia a cargo de cualquier empleado público o beneficiario de una prestación pública en la que haya habido corrupción imponiendo un deber de garante – obligación de denunciar – en casos cualificados; hay que premiar con una reducción o exención de las penas al chivato (el constructor o empresario que pagó la comisión, el empleado del ayuntamiento que vio y calló, el vecino que se benefició del acto corrupto…) y hay que alargar – y mucho – los plazos de prescripción de los delitos de corrupción.

Poderes irrevocables y poderes que prohíben al poderdante disponer de los bienes

A través del instituto de la representación, las personas (los representados) puede extender su ámbito de actuación utilizando a los representantes para llegar donde no pueden llegar personalmente. Pero lo más interesante de la representación es que el representado – el poderdante – permite al representante inmiscuirse en su esfera jurídica porque le transfiere cierto poder de decisión.

En principio, apoderar a alguien para tomar una decisión (celebrar un contrato en particular y emitir una declaración de voluntad en general) no reduce el poder de decisión del representado, que siempre puede celebrar el contrato o emitir la declaración de voluntad él mismo a pesar de haber otorgado la representación. Por ejemplo, el artículo 185 LSC establece la revocación mediante actos concluyentes del poder de representación para asistir a una Junta cuando el socio se presenta en la Junta a pesar de haber otorgado el poder.

Revocabilidad del poder y posibilidad de realizar el acto por sí mismo el representado a pesar de haber otorgado poder van muy unidos, hasta el punto de que, normalmente, no se hace la diferencia pero ésta existe. Por ejemplo, podría otorgarse un poder irrevocable para vender un objeto que no impidiera al poderdante vender él mismo el objeto, esto es, que no cercene las facultades de disposición del propietario del bien por sí mismo. Se plantearía un problema de doble venta si representante y representado disponen de la cosa, pero no podría decirse que el representado carecía de poder de disposición porque hubiera otorgado un poder irrevocable a un tercero para la venta de la cosa. Otra solución implicaría afirmar que el otorgamiento de un poder irrevocable equivale a establecer una prohibición de disponer sobre el poderdante cuando el objeto del poder es la venta de una cosa. A contrario, sin embargo, un poder que cercenara la facultad de disposición del poderdante y que fuera a la vez libremente revocable por el poderdante sería contradictorio porque el poderdante recuperaría sus facultades de disposición simplemente revocando el poder.

Por eso los poderes irrevocables son tan interesantes. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 resulta de interés porque resume, en una misma resolución, la doctrina sobre la validez del mandato/poder irrevocable y los límites a la validez de la autocontratación. Los hechos eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad y uno de los socios otorga un poder irrevocable a otro para que éste pueda vender sus participaciones a quien le plazca. Se fija un precio mínimo del valor nominal de las participaciones. El apoderado, haciendo uso del poder, las adquiere para sí. El poderdante pide la nulidad de la compraventa y la revocación del poder. Las dos instancias desestiman la demanda. Como se ve, hay poder irrevocable y autorización para autocontratar. La Audiencia considera que no hay razón para considerar inválido ni uno ni otra. El poder es irrevocable porque se otorga en interés del apoderado y la autocontratación es válida porque no hay conflicto de interés

”Y, hemos de destacar que se dice que "el poder es irrevocable". El Código civil sienta el principio general de que el poder es revocable (art 1733), si bien, ya desde el Derecho romano, se vienen conociendo supuestos en los cuales el apoderado es un "procurator in rem suam", es decir, un representante que actúa no sólo en interés del poderdante, sino también en el suyo propio. Y, así en el poder que nos ocupa se dice que "es irrevocable puesto que ha sido otorgado en interés del mandatario", con lo que expresamente se indica que el poder se realiza en interés no del mandante -actor- sino del aquí apelado, y sí es en su interés, bien puede entenderse que lo que se le concede es la posibilidad que en su interés pueda adquirir las participaciones sociales, y sin existir conflicto de intereses cuando el poder se utiliza en su interés que viene expresamente establecido. Continuando señalando el poder "y sin obligación de rendir cuentas" que refuerza en mayor medida dicha libertad del mandatario, y las notas de irrevocabilidad y actuar en su interés. Apuntar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha admitido en nuestro derecho el poder irrevocable en sentencias de 6 de Mayo de 1968, 4 de Mayo de 1973 y 27 de Abril de 1989 entre otras muchas. Así la de 24 de Diciembre de 1993 nos dice: "Dando por sentado que la irrevocabilidad del mandato, no obstante su normal esencial de revocable, es admisible cuando así se hubiese pactado expresamente con una finalidad concreta que responda a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no solo el mandante o representado, sino también el mandatario o terceras personas, es decir, cuando el mandado es, en definitiva mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente por la voluntad de uno de los interesados (Sentencias de esta sala de 20 de Abril de 1981, 31 de Octubre de 1987, 27 de Abril de 1989 y 26 de Noviembre de 1991 ).". Y, de fecha más reciente citar la sentencia del TS de 10 de Julio del 2007 : "Es cierto que la jurisprudencia (sentencias de 4 de mayo de 1.973, 21 de octubre de 1.980, 20 de abril de 1.981, 31 de octubre de 1.987, 26 de noviembre de 1.991, 24 de diciembre de 1.993, 19 de noviembre de 1.994 , entre otras) ha admitido la irrevocabilidad del poder, no sólo por virtud de pacto expreso, sino también cuando resulte necesaria para la efectividad del contrato subyacente."

Se sigue que un poder no puede ser general e irrevocable simultáneamente. Porque un poder general e irrevocable convertiría al poderdante en alguien sometido a la decisión de un tercero – el apoderado – en aspectos muy relevantes de su vida jurídica quien, además, carecería de un instrumento rápido y eficaz para recuperar el control sobre su esfera jurídica si el poder es duradero.

Se sigue también que los poderes necesitan de una causa para que puedan ser irrevocables legítimamente. Como dice la sentencia, el apoderado ha de tener un interés en que el poder sea irrevocable. Por ejemplo, típicamente, cuando el deudor otorga a su acreedor un poder para vender bienes y cobrarse el crédito con el producto de la venta de los mismos, el acreedor/apoderado tiene interés en que el poder sea irrevocable.

Digamos, en paralelo con el Derecho cambiario, que el poder irrevocablemente otorgado es un negocio de ejecución o secundario de un negocio primario entre poderdante y apoderado. Para pagar sus deudas, el deudor otorga a su acreedor un poder irrevocable para que venda determinados bienes. De este modo, los límites de la irrevocabilidad vendrán marcados por el negocio primario. Si la deuda se extingue por otra vía (porque un tercero paga al acreedor o porque el deudor compensa otro crédito con el acreedor), el poder se extingue. La temporalidad del negocio primario garantiza que la dependencia que se genera en el poderdante respecto del apoderado es, también, temporal.

Que el poderdante no pueda vender los bienes él mismo, esto es, que se cercene su poder de disposición es una cuestión analíticamente distinta y plantea el problema de la eficacia real o solo obligatoria de las prohibiciones de disponer, cuestión que ha de resolverse en el segundo sentido para las estipuladas en negocios a título oneroso.

En definitiva, la irrevocabilidad del poder sirve al interés del acreedor en el negocio subyacente o primario en llevar a cabo la transacción – realizar su interés – sin verse amenazado por la resistencia de su deudor – el poderdante – a emitir la declaración de voluntad correspondiente (vender los bienes con cuyo producto se va a cobrar el acreedor). A veces, sirve solo al interés de simplificar la celebración del contrato (la compraventa de las acciones en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona): el apoderado puede emitir las dos declaraciones de voluntad (de venta y de compra de las acciones) por sí solo.

Que el otorgamiento del poder cercene las facultades de disposición del poderdante sirve a intereses legítimos cuando es un vehículo para asegurar la exclusividad en el uso o disposición de un bien o derecho. Por ejemplo, el artículo 75 de la Ley de Patentes “interpreta” que las licencias no son exclusivas y, por tanto, que el titular de la patente puede explotar por sí mismo la patente y conceder otras licencias pero que si la licencia se otorga como exclusiva, cercena el derecho del titular de la patente a realizar actos de explotación de la misma y, por supuesto, a otorgar otras licencias. En este caso, parece que el cercenamiento de las facultades del titular de una patente cuando otorga una licencia exclusiva tiene eficacia real. 

Lo que los expertos piensan del futuro del Derecho Europeo de Sociedades y por qué estaríamos mejor sin Europa en este ámbito

Empieza el informe preguntándose cuál es la finalidad del Derecho europeo de sociedades. Originalmente era armonizar los Derechos nacionales para hacer indiferente a los empresarios usar el propio Derecho de Sociedades o el de otro país de la Unión Europea. O sea, se trataba de acabar con la competencia entre ordenamientos.

Como se vio que era imposible, se abandona la “armonización positiva” y el legislador europeo se concentra, desde finales de los años 80 del pasado siglo, en crear formas societarias europeas, añadiendo así un ordenamiento más a los 12, 15 o 27 ordenamientos nacionales y en promulgar Directivas que tratan de facilitar la “movilidad” de las sociedades en Europa a partir de la jurisprudencia del TJ que comenzó con la sentencia “Centros” (fusión transfronteriza, por ejemplo).

The High Level Group concluded that the primary purpose of EU policy in the field of company law should be to develop and implement company law mechanisms that enhance the efficiency and competitiveness of business across Europe.

O sea, lo que sea, en la cantidad que sea y como sea. Porque siempre habrá alguien que pueda decir que la regulación acordada en Bruselas contribuye a “incrementar la eficiencia y competitividad de las empresas en Europa”. Lo han dicho de todas y cada una de las regulaciones europeas: desde las que imponen la prohibición de discriminación hasta las que exigen dos años de garantía en las compraventas al consumo o prohíben plazos largos de pago pasando por las que prohíben la asistencia financiera u obligan a mantener el capital social. ¿Acaso no es más eficiente dejar que las sociedades elijan el Derecho que quieren que se les aplique? ¿Qué ganamos con la producción centralizada de Derecho privado supletorio? Sólo el Derecho imperativo debe producirse centralizadamente. No es que no exista una sola regla que sea la más eficiente a lo largo y ancho de Europa

Harmonisation ‘from the top down’ depends crucially on the ability of the Community legislature to identify a single rule that is efficient across the whole of the Community. We think that in many cases such a single rule does not exist

Es que la esencia del Derecho supletorio/dispositivo es que, aunque el legislador “encuentre” la regla más eficiente, no se cree tan listo como para saber lo que conviene a los particulares mejor que ellos. Por tanto, no es relevante que el legislador europeo pudiera ser más listo que los legisladores nacionales. Es que si el Derecho es supletorio, los particulares siempre pueden elegir la regla más eficiente.

Los miembros del High Level Group opinan que es mejor recurrir a la competencia entre ordenamientos para garantizar la armonización eficiente del Derecho de Sociedades en Europa y que, además, cuando Europa legisla, lo hace muy mal con lo que el daño de la centralización es todavía mayor. Esto es gracioso. Los países, cuando negocian una Directiva en Bruselas, se sienten muy ofendidos si una institución jurídica propia no es recogida en el modelo europeo. Por ejemplo, piensen en la Directiva de agencia donde se recogió tanto el modelo alemán de compensación por clientela como el modelo francés de indemnización por terminación del contrato, dejando a los legisladores y jueces nacionales con un lío tremendo acerca de la ratio de la compensación por clientela (art. 29 LCA) y su extensión analógica a los contratos de concesión o distribución en general. En Derecho de sociedades, recuerdo que un autor alemán defendía la doctrina del capital social sobre la base de que constituía “ein Stück Deutsche Rechtkultur” (una pieza de la cultura jurídica alemana – no lo busquen en Google que, como los alemanes no cuelgan nada en acceso libre, no aparece ningún resultado) a la que no iban a renunciar. Como nadie renunció “a lo suyo” cuando se negoció el Reglamento de Sociedad Privada Europea. El resultado de tales negociaciones, ya lo pueden imaginar

The product of the Community’s legislative process is therefore regularly a watered down compromise, often lacking clarity and consistency. This leads to difficulties with the implementation of directives and member states implementing directives very differently. We believe that regulatory competition is quite often likely to be more effective in reducing the blocking powers of individual member states.

Y luego llega el Tribunal de Justicia y acaba de arreglarlo aplicando la doctrina del “efecto útil” y la primacía del Derecho europeo agrandando y profundizando los errores de policy o de elaboración de las normas jurídicas europeas. No hay nada como ser un forofo. Los juristas nacionales no somos forofos de nuestra legislación y usamos muy variadas técnicas para evitar que una mala regulación cause mucho daño antes de ser modificada por el legislador. Pero si el que tiene que hacer lo propio a nivel europeo se cree que la legislación europea es perfecta, tenderá a hacerla prevalecer aunque las consecuencias prácticas sean bárbaras (“fiat iustitia, pereat mundus”).

Los expertos no van tan lejos como su seguro servidor y dicen que no creen que el Derecho de Sociedades Europeo no deba existir. Si lo creyeran, no existirían como High Level Group en primer lugar ¿no?

Las tareas que asignan a este Derecho europeo de sociedades son más bien modestas. Primero, sentar, a nivel europeo, la regla de la libertad de elección del Derecho aplicable a favor de todas las personas jurídicas europeas. Se imaginan la sorpresa. ¿Pero no es ese el objetivo de todo el Derecho Europeo? ¿No se trata de garantizar las libertades de circulación? Bueno, sí, pero es que para las sociedades, los founding fathers de la Comunidad Económica Europea excluyeron una libertad tan modesta como la de elegir el derecho aplicable a las sociedades. Y volvemos al principio, hubo que armonizar el Derecho de sociedades nacional para quitarles las ganas a las empresas europeas de “cambiar de Derecho” aplicable.

Segundo, garantizar que la aplicación de la doctrina del TJ sobre la libre circulación de capitales no acaba limitando la libertad de los Estados para dar a su Derecho de sociedades el contenido que quieran. ¿Cómo? ¿Que la libertad de circulación de capitales puede llevar a que se declare la nulidad de una norma del Derecho de sociedades? Otro ejemplo de disparate intelectual. Es como decir que las normas sobre la compraventa de mercancías, al regular, por ejemplo, la transmisión de la propiedad pueden limitar la libertad de circulación. Pero los miembros del High Level Group citan algunos casos peligrosos.

Tercero, regular los “asuntos transfronterizos”. Esta tarea es ridícula porque no se entiende por qué es mejor regular centralizadamente la participación de un francés en una Junta de una sociedad anónima española que dejar que sea el legislador español el que regule cómo participan los extranjeros en las juntas de sus sociedades (de las domiciliadas o incorporadas en España) y aplicar las normas sobre libre circulación para cargarse las reglas nacionales que sean discriminatorias. En esta materia, o en la de fusiones transfronterizas, lo que tiene que hacer el Derecho europeo es prohibir a los Estados prohibir o hacer más difíciles las fusiones transfronterizas que las fusiones internas. O sea, de nuevo, aplicar las libertades de circulación.

Cuarto. “simplifying existing rules and curbing unnecessary national burdens on business”. Tiene gracia, porque el ejemplo que se aduce es la 2ª Directiva de sociedades que es la que estableció reglas muy complicadas para regular el capital social e impuso cargas innecesarias a las empresas europeas. Esto es como el chiste del que iba por el desierto con un yunque y que contestó cuando le preguntaron que por qué lo llevaba que era para huir más rápido si le atacaba un león ¿cómo? “soltando el yunque cuando aparece el león”. El yunque lo ha cargado sobre las sociedades europeas el legislador europeo. Que ahora les permita soltarlo no debería verse como una contribución europea a la eficiencia del Derecho de Sociedades.

Y lo que dicen de las sucursales es igual de gracioso:

“Without putting in doubt the need to organise disclosure in case of opening of a branch in another member state, the way these disclosures are organised date back to pre-internet times2.

Es una Directiva la que impone toda esa odiosa obligación de publicidad de las sucursales. No es el Derecho nacional. Y, a propósito, lo propio puede decirse de la publicidad legal de las sociedades mismas (objeto de la 1ª Directiva). ¿Por qué no puede sustituirse por una obligación de publicar en la propia web la información que diga la Ley como ha empezado a indicar el legislador español en materia de fusiones y escisiones?

Quinto. Ofrecer formas societarias europeas, como la Societas Europeae. No tengo nada en contra, pero exigiría un análisis coste-beneficio riguroso. Creo que ha costado mucho y los beneficios han sido muy modestos. Piensen en lo que supone obligar a los 27 Estados a modificar su legislación nacional.

En lo de la codeterminación, no veo por qué no se puede obligar a Alemania a cambiar su sistema e introducir la cogestión al nivel de establecimiento y, si no quiere cambiarlo, que acepte que las empresas alemanas que lo deseen pueden cambiar su lugar de incorporación y de dirección efectiva y someterse a un Derecho distinto del alemán y, por tanto, sin derecho de cogestión de los trabajadores. No es una tarea del Derecho de Sociedades europeo hacer compatible la libre circulación de sociedades con el derecho de los trabajadores alemanes a participar en los órganos de gobierno de las sociedades anónimas y limitadas.

En cuanto al Derecho de Grupos, proponen la intervención europea en tres puntos: obligación de transparencia de los grupos respecto de su estructura; que se reconozca el interés del grupo (además del interés social de cada una de las sociedades que lo forman) y que puedan investigarse las transacciones intragrupo. A mi, las tres cosas me parecen bien, pero no veo las ventajas de hacerlo a nivel europeo. Los Estados tienen incentivos para incorporar las regulaciones correspondientes en sus Derechos nacionales.

Bronca en Alemania por un proyecto de Ley que protege a las editoriales y castiga a los bloggers

En este artículo de Die Zeit se explica que está a punto de aprobarse una norma en Alemania que obligará a todos los blogueros que tengan anuncios en sus blogs y todos los blogueros profesionales (o sea, su seguro servidor cuando escribe de Derecho) a solicitar una licencia para utilizar informaciones publicadas en la red y de acceso libre por editoriales o, en general, titulares de derechos de propiedad intelectual. La Ley se conoce como la ley “anti-google” ya que se trata de reprimir la agregación de noticias. Pero alcanza, como decimos, a los blogueros. Dice Gerald Spindler, profesor de Tubinga y máximo experto alemán en la materia que la Ley puede ser inconstitucional porque

"Cuando alguien, un periodista free-lance o un bloguero cuelga un contenido en la red, acepta tácitamente que otros utilicen lo publicado. No se entiende por qué no se aplica esta misma regla (y se asume que hay consentimiento tácito) cuando es un editor el que publica un texto en internet. Se trata de un tratamiento discriminatorio que podría ser inconstitucional”

El núcleo de la discusión está en si Google debe pagar cuando, en una búsqueda o en sus servicio de Google-News, incluye vínculos con una breve descripción a páginas de periódicos o de revistas o libros. En realidad, un mínimo descriptivo es necesario para que tales vínculos beneficien a los editores de los periódicos o revistas porque sólo con un mínimo descriptivo podrá el lector orientarse y no acabar en una página que no le interesa. Por otro lado, no se ve como puede decirse que hay un aprovechamiento del trabajo ajeno (de la propiedad intelectual ajena que no sé como traducir Leistungschutzrecht) por parte de Google en un caso así ya que la vinculación genera tráfico para el editor del periódico o revista.Y dicen los del FDP – y reproduce Die Zeit – que lo suyo es obligar a pagar al que reproduce un artículo de tal forma que hace inútil que el lector visite la página donde está el artículo original (no es mi caso, porque la página de Die Zeit está en alemán).

Novedades sobre el ánimo de lucro en sociedades mercantiles: las “benefit corporations”

En el Blog de Corporate Governance de Harvard se incluye una nota sobre un desarrollo llamativo del Derecho de sociedades norteamericanas: la creación, por varios Estados de un tipo de sociedad anónima en la que se prevé expresamente que el fin común sea lucrativo y, a la vez, filantrópico (“doing well and doing good”). La crítica es sencilla de hacer: como llevan diciendo los autores contractualistas desde hace mucho tiempo, que una compañía pueda dedicarse simultáneamente a maximizar el valor de la empresa social – interés de los accionistas – y maximizar algún otro interés – el bienestar de la comunidad o de un sector de la comunidad en la que la compañía actúa – eleva los costes de agencia ya que reduce las posibilidades de control sobre los administradores que podrán justificar sus decisiones perjudiciales para el interés de los accionistas en la defensa de los intereses de otro de los grupos en cuyo “beneficio” se constituyó la sociedad.

Esto es lo que dice la regulación modelo de una B Corporation respecto de los deberes de los administradores:

§ 301. Standard of conduct for directors.
(a) Consideration of interests. – In discharging the duties of their respective position and in considering the best interests of the benefit corporation, the board of directors, committees of the board and individual directors of a benefit corporation: (1) shall consider the effects of any action or inaction upon: (i) the shareholders of the benefit corporation; (ii) the employees and work force of the benefit corporation, its subsidiaries and its suppliers; (iii) the interests of customers as beneficiaries of the general public benefit or specific public benefit purposes of the benefit corporation; (iv) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the benefit corporation, its subsidiaries or its suppliers are located; (v) the local and global environment; (vi) the short-term and long-term interests of the benefit corporation, including benefits that may accrue to the benefit corporation from its long-term plans and the possibility that these interests may be best served by the continued independence of the benefit corporation; and (vii) the ability of the benefit corporation to accomplish its general public benefit purpose and any specific public benefit purpose;

En realidad, y como el caso eBay-Craigmark muestra, si la adopción de semejante canon de conducta para los administradores se hace por unanimidad, esto es, en el momento de la constitución de la sociedad o mediante una modificación estatutaria consentida por todos los socios, éstos estarían internalizando el mayor coste de agencia respecto de la conducta de los administradores y éstos, probablemente, pagándolo en forma de un menor salario.

Correlación entre riesgo y control en las sociedades de personas

Un principio – imperativo – de las sociedades de personas es el del autoorganicismo, esto es, que la formación de la voluntad y la dirección de la empresa social corresponde a los socios colectivos, a los que responden con todo su patrimonio de las deudas sociales. Por eso, en las sociedades corporativas como la anónima y la limitada, el principio es justo el contrario: son los órganos sociales los encargados de formar la voluntad de la corporación y de dirigir la empresa social.

Como dice la doctrina alemana, en las sociedades de personas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal en sustitución de los socios colectivos.

Otra línea argumentativa se funda en la idea de responsabilidad y control. Es decir, que el que responde ilimitadamente – como ocurre con los socios colectivos – debe conservar el control sobre la organización (sobre el contrato y la formación de la voluntad de la sociedad y sobre la empresa social y su dirección). La fundamentación jurídica de esta correlación no es, sin embargo, tan evidente: en general, no hay que proteger a los individuos contra sí mismos, de manera que si unos individuos deciden aceptar responder ilimitadamente de la actuación de un tercero, están ejerciendo su libertad y han de pechar con las consecuencias. No hay, pues, un principio imperativo en derecho de sociedades que obligue a mantener la correlación entre responsabilidad y control. La cuestión se plantea, pues, en los mismos términos que hemos expuesto más arriba: hay límites a la libertad de los individuos para someterse a terceros. Por ejemplo, en el caso de la abuela que deviene fiadora universal del nieto o en el caso de las vinculaciones perpetuas o excesivamente largas. Y, probablemente, también cuando se cede la administración (en sentido legal, v., arts. 127 ss C de c) de la sociedad de personas a un tercero porque, para conservar el control sobre su propio patrimonio, el socio colectivo ha de poder destituir a ese administrador de cuyo comportamiento va a responder ilimitadamente. A contrario, no hay problema alguno con que los socios colectivos nombren a un factor o director general y le otorguen un poder de representación tan amplio como el objeto social. Porque al actuar así, los socios colectivos no están desprendiéndose del control de la organización.

En la doctrina alemana se formula, también, un argumento de protección del tráfico que justificaría la limitación a la supresión absoluta de cualquier correlación entre responsabilidad y control: los acreedores deben poder confiar en que el que responde, “manda”. Esa correlación garantiza que el que actúa será responsable porque tiene los incentivos adecuados para serlo ya que si hace disparates asumiendo riesgos inaceptables o, sencillamente, jugándose en el casino los activos sociales, sufrirá en su patrimonio las consecuencias. Y, para el cálculo del acreedor – antes de dar el crédito – es fundamental poder suponer que, efectivamente, la compañía prestataria estará controlada por alguien que tiene los incentivos para no despilfarrar sus recursos. En las sociedades anónimas y limitadas, teóricamente, el capital social proporciona esa posibilidad de cálculo a los acreedores.

Canción del viernes: Vivaldi, Il Teuzzone

Base al regno e guida al trono

El cuento chino

Hace mucho, leí un cuento chino sobre una familia de gorriones – creo – que tenía su nido en un trigal. Un día, uno de los gorriones-hijo le dice muy asustado a su padre que ha oído que el dueño del trigal va a iniciar la siega y, con ella, arrasar el nido. El padre pregunta a su retoño qué es exactamente lo que oyó y el retoño contesta que oyó al dueño del trigal decirle a su hijo que avisara a los vecinos para que vinieran a ayudarles con la siega. Entonces el padre – gorrión le da una palmada en la cabeza a su hijo y le dice que no se preocupe.

A la semana siguiente, la historia se repitió. Y el gorrión hijo narró esta vez que el dueño del trigal había ordenado a su hijo que fuera a ver a sus primos para pedirles que les ayudaran con la siega ya que los vecinos se habían excusado. El padre gorrión volvió a darle una palmadita al hijo-gorrión y le dijo que no se preocupara.

A la semana siguiente, el padre-gorrión no le dio palmadita alguna a su hijo sino que le dijo que fuera recogiendo sus cosas que había llegado el momento de trasladar el nido a otro lugar. Lo que había oído el gorrión hijo esta vez es que el dueño del trigal, ante la respuesta de los vecinos, había dicho a su hijo: hijo, ve a buscar la segadora que mañana mismo empezamos nosotros solitos a segar el campo.

La Sentencia del TJ sobre la reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 ha recogido íntegramente las conclusiones de la Abogado General (que criticamos en otra entrada) y ha mantenido los errores de aquéllas. Básicamente, la sentencia dice dos cosas. La primera es obvia a la luz de sus decisiones anteriores: que el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y ha de hacerlo con independencia del tipo de procedimiento en el que se ventile la cuestión. Por tanto, si las reglas que ordenan el procedimiento (el monitorio en este caso) lo impiden, son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas.

La segunda, se refiere al tema de la reducción conservadora de la validez. Como explicamos en otra entrada, si los jueces se dedicaran a declarar abusivas unas cláusulas y, a continuación, a sustituirlas por la regulación que, no siendo abusiva, es la más favorable al predisponente, la función preventiva de la declaración de nulidad se perdería. Por tanto, la sentencia – como lo eran las conclusiones de la Abogada General – es correcta en este punto. Ahora bien, eso no quiere decir que

73      A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Porque el artículo 83 del TRLCU no permite al Juez realizar una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula abusiva. Correctamente interpretado (a la luz de la Directiva, precisamente, pero también a la luz del Derecho previgente en España) el precepto ordena que se aplique el derecho supletorio para integrar el contrato del que ha desaparecido la cláusula declarada abusiva  (“con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 CC y al principio de buena fe objetiva”). Y, a continuación, que, a tal fin, el Juez podrá sustituir las cláusulas del contrato por las que procedan de acuerdo con la Ley, los usos y la Ley. Por eso, el párrafo II del 83.2 empieza diciendo

“A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El legislador español podía haberse ahorrado lo de “dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes”, pero la voluntas legis está bien clara (“A estos efectos”). Cuando la cuestión regulada en la cláusula abusiva no está regulada en el derecho legal supletorio, los jueces tienen que “buscar” la regulación supletoria como la buscarían en un contrato que tienen que aplicar y que presenta una laguna. Eso es lo que quiso decir el legislador español.

Y, para decir lo que quiere decir, el Tribunal de Justicia no necesitaba declarar que el art. 83 TRLCU es contrario a la Directiva. Pero, ya se sabe, aquí no se corrige nada nunca. Así que el Gobierno tendrá que suprimir el precepto y los jueces tendrán que seguir haciendo lo que venían haciendo: integrar el contrato aplicando, en lugar de la cláusula abusiva, la regulación que resulte del Derecho supletorio, de los usos o de la buena fe (art. 1258 CC).

Más locuras del Derecho europeo de la Competencia

Esta, afortunadamente, ha desaparecido del Derecho Europeo. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 se contesta a una cuestión prejudicial en la que se preguntaba sobre la interpretación correcta de la expresión “criterios definidos” en el Reglamento 1400/2002

En el caso de un sistema de distribución selectiva cuantitativa en el sentido del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión, de 31 de julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor, los términos «criterios definidos», que figuran en el artículo 1, apartado 1, letra f), de este Reglamento, deben entenderse en el sentido de criterios cuyo contenido preciso pueda verificarse. Para disfrutar de la exención establecida en dicho Reglamento no es necesario que tal sistema se base en criterios objetivamente justificados y aplicados uniforme e indistintamente a todos los candidatos a distribuidores autorizados.

¿Por qué todo esto era una locura? Porque, en el caso, se trataba de un pleito entre Land Rover – Francia y un ex concesionario que había sido sustituido por otro en la zona de Perigueux. Supongo que Land Rover tiene una cuota de mercado en Francia de menos del 5 %. Asi que, ¿por qué va a caer bajo el art. 101 TFUE cualquier acuerdo que firme Land Rover con cualquiera? (¡y mucho menos cuando ese acuerdo no lo celebra con un competidor, sino con un distribuidor!). ¿No debería poder Land Rover distribuir sus coches en Francia como le dé la gana? 

La locura de esta reglamentación era tal que el TJ se ve obligado a aclarar que es un Reglamento de exención (o sea, que si entras en su supuesto de hecho, no te pueden sancionar por infringir las normas de competencia) lo que no quiere decir que, si no lo cumples, estés infringiendo las normas de competencia. Y que, en particular,

.. procede recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha declarado ya (véanse en particular las sentencias de 18 de diciembre de 1986, VAG France, 10/86, Rec. p. 4071, apartado 12; de 30 de abril de 1998, Cabour, C‑230/96, Rec. p. I‑2055, apartados 47, 48 y 51, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios, C‑260/07, Rec. p. I‑2437, apartado 68) que, en sí mismo, el incumplimiento de alguno de los requisitos necesarios para la exención no puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 101 TFUE ni obligar a un proveedor a aceptar en su sistema de distribución a un candidato a distribuidor.

O sea, un poco de respeto para la libertad de empresa y la libertad contractual.

Easterbrook y la derivative action: el caso Sears

Según informa Reuters-Thomson, el Tribunal Federal 7º circuito – Chicago – donde pone sentencias Easterbrook junto a Posner, ha dictado una sentencia que pone coto a la litigación societaria abusiva. El caso es espectacular y no hemos encontrado, todavía, la sentencia. De las informaciones de prensa, resulta que un despacho de abogados montó una “class action”, es decir, presentó una demanda en representación de un grupo de personas unidas por un interés común (en el caso, su interés como accionistas de Sears). 

La demanda era – parece – una acción social de responsabilidad.(art. 238 LSC)  que, en Derecho norteamericano se denomina “derivative action” para reflejar que el demandante no actúa en interés propio, sino en interés de la sociedad.

En el pleito se personaron, además de la sociedad demandada, naturalmente, (su abogado era Wachtel, Lipton…), un Center for Class Action Fairness que es una ONG creada para luchar contra las demandas colectivas abusivas. Y Easterbrook dijo que no le cabía ninguna duda de que la demanda no beneficiaba en absoluto a los accionistas de Sears, en cuyo interés se interpone una acción social de responsabilidad) de modo que los administradores (o la mayoría de los socios, en el caso español) hicieron bien en no presentar una demanda y solo se explicaba como una forma de traspasar fondos desde el patrimonio social a los bolsillos de los abogados de los demandantes

"The only goal of this suit appears to be fees for the plaintiffs' lawyers … It is impossible to see how the investors could gain from it—and therefore impossible to see how Sears’s directors could be said to violate their fiduciary duty by declining to pursue it,”

La demanda tenía como contenido el siguiente: había dos consejeros de Sears (no ejecutivos) que lo eran, simultáneamente, de otras compañías entre las cuales alguna podía considerarse competidora de Sears. Lo menos explicable es que los demandantes dijeron que, al serlo, se estaban infringiendo las normas de Derecho de la Competencia. Nuestro artículo 230 LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad y serlo de una sociedad competidora, pero la sociedad puede dispensar al administrador de esta prohibición.

La demanda logró el efecto pretendido: para evitar los costes del litigio (recuérdese que en Derecho norteamericano no rige la regla de que el que pierde un pleito, paga las costas del que gana como regla general, como sucede en Derecho español)  Sears llegó a una transacción por la que destituyó a uno de los dos consejeros afectados y aceptó pagar $925,000 a los abogados de los demandantes (o sea, a los abogados de los demandantes, no a los demandantes). Es aquí donde entra esta ONG llamada Center for Class Action Fairness que impugnó la transacción por considerar que perjudicaba a los accionistas de Sears: por el dinero y porque se veía obligada a prescindir de un consejero que acababa de elegir. Y nada impedía que el mismo despacho de abogados presentara otra demanda en nombre de otra “clase” para destituir al otro consejero y conseguir otra minuta de igual cuantía. 

También es llamativo que el Derecho antimonopolio tenga algo que decir respecto de los “interlocking boards” esto es, los Consejos de Administración que comparten consejeros. Es obvio que -  por poner un ejemplo – si Endesa, Iberdrola y Gas Natural-Unión Fenosa comparten a tres consejeros (hay tres señoras que son consejeras de las tres empresas), se está facilitando la colusión entre las tres empresas. Por tanto, las autoridades de competencia harán bien en vigilar estos “interlocking boards” en oligopolios estrechos. Y, con mayor razón, si la presencia en el consejo de los competidores se debe a que la primera sociedad es accionista de la segunda o de la tercera. Es decir, las participaciones minoritarias facilitan igualmente la colusión. Pero fuera de estos casos, es un problema de los socios de esas sociedades si quieren tolerar que un administrador lo sea también de un competidor. Contra lo que opinan algunos, a los socios no les es indiferente que uno de sus consejeros lo sea también de un competidor. Aunque la sociedad puede beneficiarse de una menor intensidad competitiva en el mercado (puede exigir mayores precios por sus productos), el consejero tiene dividida su lealtad – “no se puede servir a dos amos” – y puede preferir el bienestar de la sociedad competidora facilitándole información confidencial obtenida en las reuniones del consejo de la otra. 

Es más, en el caso, los demandantes presentaron la demanda sin haber requerido previamente a la sociedad para que destituyera a los consejeros (que es lo que requiere la buena fe y, en nuestro caso, el art. 230 LSC).

Lo que dijo Easterbrook es que los demandantes no representaban los intereses de los accionistas de Sears. Que era esta ONG la que lo hacía y revocó la sentencia de 1ª instancia. Dijo que los intereses de los demandantes eran “entirely incompatible" con los de los accionistas de Sears. Y con esa habilidad que tiene Easterbrook para hacer frases, añadió:

“La demanda no tiene otra finalidad que coger dinero de la caja social y meterlo en los bolsillos de los abogados al tiempo que priva a Sears de un consejero cuyos accionistas habían elegido libremente”.

Este es el mayor riesgo de las acciones colectivas: aunque no hay problema en “incentivar” a los abogados para que presenten este tipo de demandas (porque resuelven el problema de acción colectiva que tienen los afectados, problema que puede ser muy grave si son muchos y el daño individualmente sufrido es pequeño), la competencia entre abogados hace que los incentivos se vuelvan desmesurados. El abogado de Sears se felicitó por la sentencia. Pero, claro, nos queda la duda: ¿por qué llegaron a la transacción en primer lugar?