miércoles, 14 de febrero de 2018

Levantamiento del velo: confusión de esferas

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Casa Coderch, Barcelona


Ferrovial Agroman es la unidad del grupo Ferrovial que desarrolla las actividades de construcción de obra civil, edificación y obra industrial. No es una sociedad que se haya constituido con un fin defraudatorio en condiciones que autoricen la aplicación de esta doctrina. Esto no lo dice la sentencia.

Lo que sanciona es la utilización indistinta y confusa de ambas sociedades frente a la comunidad de propietarios demandante

y lo califica de abusivo y fraudulento a partir de unos hechos que están perfectamente descritos en la sentencia y que han puesto en evidencia que entre ambas sociedades hay un solo y mismo interés y finalidad económica que se ha utilizado en abuso y fraude del comprador con el fin de generar su confianza en el momento de la comercialización y venta de las viviendas, y que tiene su mejor expresión cuando se entrega la obra por el constructor y se recibe por el promotor, que lo hace sin ningún tipo de reparos pese a los innumerables defectos que la misma presentaba, conscientes de que desde ese momento transferían la responsabilidad al cliente y ponían a prueba su capacidad de reacción, al iniciarse con la entrega y la recepción el computo los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la LOE, conforme a lo dispuesto en su artículo 6 , en clara actitud fraudulenta y contraria a la buena fe, que es lo que se trata de evitar a fin de no defraudar los derechos de terceros.


La Audiencia había dicho


…al constar solo en el encabezamiento de los contratos como sociedad independiente (S.A) y hacerse constar en todo el resto del documento como Ferrovial Inmobiliaria eliminándose la referencia a ser una sociedad anónima. De cara al consumidor-comprador de las viviendas se confía en Ferrovial y en el crédito empresarial y comercial y buen nombre de Ferrovial. No puede pretender utilizar diferentes formas jurídicas para beneficiarse fiscalmente, laboralmente o para difuminar y diluir responsabilidades y para eludir responder de sus obligaciones ante los consumidores especialmente tratándose de un bien de primera necesidad como es la vivienda. Se crea la figura por el legislador de la persona jurídica pero su finalidad no puede ser ni se puede amparar que se utilice para perjudicar a terceros en sus legítimas expectativas. Resulta que en toda la documentación aportada se hace constar Ferrovial y en pequeño en otro plano y fuera del recuadro "Inmobiliaria", creando la expectativa, la confianza y el aspecto externo de ser una misma cosa, creando el aspecto externo de ser una división o departamento de la sociedad matriz. Se crea una confusión y una apariencia de la cual se aprovecha el demandado para conseguir clientes y vender pisos, no puede pretender ahora ir contra la referida apariencia externa creada y con la cual consiguió vender los pisos. No puede ir contra la misma y pretender decir ahora al consumidor que parecen lo mismo pero no son lo mismo, que son lo mismo en calidad, confianza y marca pero que a la hora de responder no son lo mismo. Finalmente tal posición se utiliza en abuso y fraude del comprador de pisos consumidor del mercado. De forma clara se ve tal posición de abuso en las actas de recepción donde no se reclama ni expresa ninguna queja (cuando han resultado ser innumerables), se reciben las obras de conformidad haciendo un uso abusivo de las estructuras mercantiles que como hemos visto afecta a la prescripción y plazos de caducidad. Se hace una recepción entre ambas empresas de forma abusiva sin reclamaciones para hacer comenzar los plazos de garantía, cuando ambas empresas responden a unos mismos intereses económicos y de máximo beneficio que utilizan las formas jurídicas no con las finalidades legalmente previstas sino con la finalidad de beneficiarse y evitar el riesgo que tales negocios llevan consigo. No olvidemos que por definición el empresario es la persona capaz de asumir riesgo, por lo que no puede utilizar las formas jurídicas para pretender no asumir el riesgo que le corresponde. Así queda constatado como acto posterior que la demandada Ferrovial Inmobiliaria pasa a ser PROMOCIONES HABITAT SA, para después pasar a presentar concurso de acreedores.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018


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¿Desde la consumación del contrato como dice el Código o desde que pudo salir del error como dice el Supremo?

Masuo Ikeda. Landscape from Window,

Masuo Ikeda

El plazo de la acción de restitución derivada de la anulabilidad es de caducidad y se computa desde que el consumidor pudo darse cuenta del error y no desde la consumación del contrato como dice el Código Civil si el vicio lo ha padecido un cliente–consumidor de un banco

V. al respecto, esta entrada de Ana Cañizares en el Almacén de Derecho. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018. que confirma la doctrina de la Sentencia de 1 de diciembre de 2016

Se trata de una demanda en la que un consumidor pide la nulidad por vicio del consentimiento del negocio de suscripción de participaciones preferentes de Fagor. Del tema nos hemos ocupado en otra entrada. Aquí hay que aclarar que debe distinguirse entre la acción de nulidad (que no prescribe ni caduca) y la acción de restitución consecuencia de la declaración de nulidad que sí que prescribe o caduca. En el caso, tratándose de una derivada de la anulabilidad del contrato, caduca. En el pleito se plantea cuándo se inició el cómputo del plazo de caducidad. Debería ser obvio porque lo dice el artículo 1301 CC que el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato. Pero el Supremo dice que la “realidad” del tiempo en el que la norma tiene que aplicarse le hace preferible que el plazo empiece a correr “desde el momento en que los ordenantes tienen conocimiento del error sufrido como consecuencia de la deficiente (o ausencia de) ifnormación facilitada por la entidad bancaria.

Lo siento, pero esto “suena” a desprecio al Código Civil. Más aceptable sería decir, simplemente, que el plazo no puede considerarse terminado si el consumidor no pudo darse cuenta del error en dicho plazo. En el caso, el consumidor tardó más de 3 años en presentar la demanda desde el momento en que se pudo dar cuenta de que le habían inducido a error al adquirir los productos financieros. Pero decir que el plazo comienza cuando el consumidor se dio cuenta o se pudo dar cuenta por unos hechos que reflejaban inevitablemente el error supone, simplemente, saltarse la ley.

Agente exclusivo: infracción de la exclusiva

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Lo que se discute en casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 es el cálculo de la indemnización que ha de pagar el jugador de fútbol que celebró el contrato con el Manchester United sorteando a su representante al que le unía un contrato de agencia exclusiva. El Supremo considera que no es aplicable el contrato de agencia porque no estaba en vigor cuando se celebró el contrato con el Manchester United, pero que el jugador ha de indemnizar al agente porque entabló las negociaciones con el equipo inglés a espaldas del agente y, por tanto, infringiendo el contrato cuando todavía estaba en vigor.

Un seguro de “cuadro médico” no es un seguro de “reembolso” de gastos: relevancia sobre la responsabilidad

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El seguro de asistencia sanitaria


En el presente caso partimos de dos datos fundamentales: el primero se refiere a la relación de seguro existente entre D. ª Rocío y la entidad Igualatorio Quirúrgico Médico, S.A. (IQUIMESA), perteneciente al Grupo Adeslas, en virtud de póliza en vigor. Dicha sociedad tenía por objeto social la práctica de operaciones de seguros de asistencia sanitaria que forman parte del ramo de enfermedad en Álava y Guipúzcoa. Se trata de un seguro cuyas características son las siguientes: (i) Es un seguro que se denomina: «Seguro de enfermedad. Póliza de asistencia sanitaria» (al definir su objeto también se usa el término «Seguro de Asistencia Sanitaria»). (ii) La cobertura alcanzaba a la atención sanitaria en la especialidad en la que se produjo el daño, y el asegurado podía elegir a uno de los médicos especialistas del catálogo de servicios de la aseguradora, señalándose expresamente que «en el presente Seguro de Asistencia Sanitaria no podrán concederse indemnizaciones optativas en metálico, en sustitución de la prestación de asistencia sanitaria». (iii) El asegurado solo podía «elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los Catálogos de Servicios de IQUIMESA que en cada momento se encuentren vigentes, las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza». No es, por tanto, un seguro de los de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos, sino de asistencia médica en la forma descrita.

martes, 13 de febrero de 2018

Rifiuti ingiustificati

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foto: Maria Lluch


Es la RDGRN de 31 de enero de 2018


Dan ganas de decir alguna cosa fuerte. Esta resolución que les voy a resumir a continuación, la incluyo entre las innecesariamente crueles con los administrados. Es imprescindible que se recurran ante los tribunales de justicia y que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo pongan coto a la doctrina de la Dirección General sobre el cumplimiento de requisitos procedimentales en la adopción de acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil. La DGRN está haciendo la vida imposible a los administrados sin otro motivo que demostrar quién manda. 


El problema


Convocada junta general de una sociedad anónima por acuerdo del consejo de administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un complemento de convocatoria por solicitarlo un socio. Presentada la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo de administración en relación al complemento de convocatoria y porque la presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

Menudo follón.

El Consejo, que ya se reunió para convocar la junta, ha de reunirse otra vez para acordar la publicación del complemento de convocatoria y luego, si acaso, otra vez, para pedir la presencia de notario en la junta porque también lo había solicitado un socio.

Para que luego digan algunos que se pueden desempeñar las funciones ejecutivas en una Sociedad por el consejo en pleno sin delegarlas a favor de un consejero-delegado.

La Ley de Sociedades de Capital no exige un acuerdo del Consejo de Administración por el que se publique el complemento (v., art. 172 LSC). Pero la DGRN considera que si la convocatoria requiere acuerdo del consejo, también el complemento. La DGRN se enrolla con páginas enteras (literalmente, miles de palabras) describiendo las reglas de convocatoria de la junta y afirmando que si se incumplen los requisitos de convocatoria se debe denegar la inscripción (esto es por si alguien pregunta lo que le importa a la DGRN lo que dice el art. 18 C de c) hasta llegar al siguiente párrafo, único relevante para resolver el recurso

Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria…

el “monopolio” del Consejo se extiende a ordenar la publicación del complemento, aunque dicha publicación sea un deber, no una facultad del Consejo. La DGRN no da un solo argumento que justifique esta rigidez. Que deba, el consejo en pleno, acordar la convocatoria de la junta puede tener algún sentido (no mucho, la verdad, no se vé por qué no se puede incluir entre las funciones delegadas las de gestión del contrato social incluida la convocatoria de las juntas) pero desde luego carece de sentido que un acto debido de los administradores que bien puede considerarse ejecución de la previa convocatoria de la junta deba ¡para su validez! ser objeto de un nuevo acuerdo del consejo. A la DGRN le da todo igual:

ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que la convocatoria constituye en buena medida un acto debido para el consejo de administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente.

Es fantástico. ¿Y si no se consigue la mayoría? (recuerden el lío con el acuerdo de aprobación de cuentas y el depósito ¡obligatorio! de las mismas)

si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital). En definitiva y como afirmara la transcrita Resolución de 1 de octubre de 2013, la posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.

¿Se fastidia el socio que ha formulado el complemento? No. Es nula la junta y los acuerdos que se hayan adoptado en ella. Así que no queda otra que ir al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil a pedir la convocatoria de la junta. Ya decimos que a la DGRN la realidad y las necesidades prácticas de las sociedades le importan un bledo. Nada, nada, a pedir la convocatoria administrativa de la junta

Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una eventual actuación desleal, abusiva u obstruccionista de uno o varios miembros de dicho consejo de administración. La posible responsabilidad en que pudieran incurrir, en tales supuestos, los administradores no excepciona el criterio fijado en la Ley. En estos casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».

La DGRN se inventa –¡cómo le gusta!- la idea de que, en relación con el complemento de convocatoria, los administradores actúan de “filtro” de la solicitud de complemento y para hacer ese filtrado es imprescindible en su opinión que se reúna el Consejo de Administración. Porque está claro que este tipo de “filtrado” (para el que los administradores tienen algún grado de discrecionalidad) lo hace muy bien un grupo de diez o quince personas (sarcasmo). Y, como siempre, la DGRN utiliza sentencias de los tribunales que trataban de salvar la validez de lo hecho por los administradores y las sociedades ¡para anular – no inscribir – los acuerdos sociales!


La asistencia de notario


Y, como parece que no se había quedado satisfecha, la DGRN insulta a la profesión notarial diciendo que


si un socio pide la presencia del notario y ésta la pide el presidente del Consejo sin acuerdo previo de éste, el acta de la junta redactada por ese notario no es acta notarial de la junta


y como el 203.1 LSC dice que si lo han solicitado los socios, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial, y ese acta redactada por un notario no es acta notarial, los acuerdos no son eficaces.

Por supuesto, el Director General no se ha planteado por qué dice el 203.1 LSC que no serán eficaces los acuerdos si no constan en acta notarial. No es para impedir que el Presidente del Consejo atienda al requerimiento del socio de que asista un notario a la junta. Es para evitar que los socios mayoritarios falsifiquen los acuerdos, lo que parece más probable cuando un socio minoritario ha pedido que asista un notario a la junta y éste no asiste. El legislador, excesivamente, ha querido disuadir a los administradores de obviar la presencia del notario y establece una consecuencia jurídica probablemente excesiva. Pero el acta notarial no es más que un acta redactada por un notario. El pobre recurrente

afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.


Una Resolución ilegal


Esta Resolución es incompatible con el art. 204.3 LSC que ha considerado no impugnables los acuerdos que sufran defectos procedimentales lo que significa, a contrario, que esos defectos no pueden servir de base para una calificación negativa del registrador basada, precisamente, en la ilegalidad de los acuerdos adoptados. El hecho de que sea el Presidente del Consejo el que ordene la publicación del complemento o la asistencia de un notario constituyen

infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo,

Y, en modo alguno, puede considerarse que estemos ante

una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante

¿Qué hay que hacer? Incluir una coletilla en el acuerdo del consejo de convocatoria de la junta en la que se indique que si hay que publicar algún complemento de la junta, se delega en el presidente la publicación. No es bastante, porque la DGRN quiere que el Consejo se reúna todas las semanas hasta que se celebre la junta aunque eso le cueste un Congo a la sociedad. ¿Qué legítimos intereses se protegen aquí?

lunes, 12 de febrero de 2018

Canción del viernes en lunes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Brandi Carlile - Turpentine




Prescripción y caducidad

Por Ana Cañizares   “Prescriben las pretensiones y caducan los derechos potestativos”.   Cualquier planteamiento respecto de cómo deba abordarse el funcionamiento de los plazos de ejercicio de los derechos en general, y en particular en materia de...
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Réplica

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“Si alguien quiere leer buenos libros, tiene que esforzarse en evitar los malos, porque la vida es corta y el tiempo y la energía, limitados”

Schopenhauer

El profesor Muñoz ha contestado a mi entrada. Me reprocha el tono de la misma (no había condescendencia por mi parte. Supuse que era joven porque había leído la tesis en 2015 y espero que sea obvio que no le llamo imbécil) y trata de responder a los argumentos que en ella se contienen. Creo que no consigue refutar ninguna de mis objeciones de fondo a su trabajo. Muñoz no me acusa de haber malinterpretado su posición.

Los mismos que afirmaban sin argumentos serios de carácter sistemático que en nuestro Derecho de Sociedades no se puede pactar sobre la responsabilidad por negligencia de los administradores sociales son los que le indujeron, probablemente, a escribir una tesis doctoral sobre el tema de la que el artículo comentado es un subproducto seguramente. Y esos mismos han pretendido que se defienda que, incluso tras la reforma de 2014, puede sostenerse seriamente que los estatutos sociales no pueden liberar a los administradores de la responsabilidad indemnizatoria por negligencia. Que un grupo de catedráticos de una disciplina jurídica sostenga una posición no impide calificarla de disparatada. De disparatada. No de discutible. De disparatada.

Aquí hay que lamentar que Paz-Ares fuera tan educado con esas ideas en su trabajo de 2004. Al mostrar educación por las posiciones disparatadas – ojo, por las posiciones, no por las personas que, obviamente, merecen respeto – se induce a los más crédulos – y a los más jóvenes en general - a pensar que hay algo de valioso en tales posiciones y, por tanto, que vale la pena defenderlas. Que todo es opinable y que todas las posiciones son igualmente respetables. Paz-Ares dijo en aquella ocasión
En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no parece fácil sacar adelante la propuesta… No es momento de analizar ahora las razones aducidas para ello, que, en general, se reconducen a la supuesta incompatibilidad de las cláusulas modificativas de la responsabilidad con los principios configuradores del tipo de la sociedad anónima o con la naturaleza orgánica de la función administrativa. Una vez más planea el prejuicio del centralismo jurídico, que lleva a pensar que la abolición del régimen de responsabilidad dejaría sin control a las sociedades
y cita el – entonces- recién publicado trabajo de A. Robles que, lamentablemente, es despachado por Muñoz con un “contra”. En descargo de Paz-Ares, de Robles y de los que defendían la tesis del carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia hay que decir que algunos escribieron hace treinta años. Pero esa excusa no existe para los que se ponen a elegir un tema de tesis o de publicación de un artículo en nuestros días.

Muñoz no avanza ningún argumento para justificar el carácter imperativo de la responsabilidad por negligencia en el caso de los administradores sociales.

Decir que es una responsabilidad ex lege es no decir nada. La responsabilidad contractual por negligencia en el cumplimiento de una obligación también está en la ley y nadie ha dicho nunca que no puedan alcanzarse pactos al respecto que aligeren la responsabilidad del deudor. Es más, el art. 144 del Código de Comercio sigue aligerando la responsabilidad de los administradores-socios de las sociedades colectivas y declarando, como hacía la ley de 1951, que los administradores no responden de los daños causados con culpa leve y es un precepto magníficamente incardinado en el sistema de nuestro Derecho Privado. No es un privilegio que debamos declarar odioso. De manera que debería ser el que alegue el carácter imperativo del art. 225 LSC el que aporte pruebas al respecto. Las sentencias aducidas no se ocupan, ninguna  de ellas, de la validez de un pacto estatutario que estableciera que el administrador no responde por negligencia. Las sentencias hay que citarlas por lo que “hacen” no por lo que “dicen”. Y lo que hace la de 2018 es desestimar la demanda de responsabilidad de los administradores.

Lo único que puede justificar el disparate que supone afirmar que la responsabilidad por negligencia no puede limitarse o eliminarse por pacto es, como apuntaba Paz-Ares, suponer que la sociedad anónima (apuesto a que todos los que se ocuparon de esa cuestión y que cita Muñoz lo hicieron en el marco de la sociedad anónima) y la responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad por parte de los administradores no tiene una base contractual. Es una institución – whatever it means – y eso justifica que, aunque gracias a Dios y a Garrigues, no está en vigor en España el parágrafo 23.5 de la AktienGesetz, podemos declarar las normas de la Ley de Sociedades de Capital imperativas según se le ponga en las narices a cualquier profesor de Derecho Mercantil o a cualquier Director General de los Registros.

¿Hay algún argumento funcional que haga repugnante un pacto en los estatutos de una sociedad anónima familiar o cualquier sociedad limitada por el que los hermanos, para reducir la aversión al riesgo del que se va a encargar de la administración de la empresa familiar, establezcan que el administrador no responderá de los daños que cause al patrimonio social por negligencia? ¿Hay algún argumento racional para negar la validez a un pacto estatutario por el que un gestor profesional se hace prometer por parte de los socios que no le exigirán responsabilidad si se equivoca de buena fe en la gestión de la empresa y resulta un daño para la empresa social y exige que así se incluya en los estatutos sociales? Es más, ¿hemos de considerar nulos todos los contratos de seguro que se realizan para asegurar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad por los daños causados a ésta por su conducta negligente? Si la responsabilidad por negligencia es imperativa, ¿cómo puede ser asegurable? Muñoz descarta el argumento sin justificación (p 1035 donde reproduce la posición de Paz-Ares y la desecha sin que hayamos entendido cuál es el motivo para desechar el argumento. Dice Muñoz que “es precisamente el alto riesgo de responsabilidad derivada de la exigencia del deber de diligencia de los administrador es el que conlleva la expansión acelerada y creciente del seguro de responsabilidad civil”. Bien, ¿qué tiene de raro que si a las compañías los profesores de Mercantil y la DGRN no les dejan incluir pactos estatutarios que limiten la responsabilidad por negligencia recurran a asegurar a sus administradores? Pero si tal responsabilidad no puede limitarse ni excluirse porque es imperativa ¿cómo es que sí es asegurable?)

En relación con el uso del argumento a contrario no parece que me haya explicado correctamente.

Me reitero en lo que dije en mi entrada. Es de imbéciles (Muñoz no hace tal cosa, por tanto, no me refiero a él ni a nadie en particular con lo de imbéciles. De hecho Muñoz no cita a nadie que defienda tal cosa) fundamentar el carácter dispositivo de la responsabilidad por negligencia en un argumento a contrario de la norma del art. 230.1 LSC en la que el legislador ha dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo.

Subrayo lo de “fundamentar” para que se entienda bien lo que sostengo.

El carácter dispositivo del régimen legal de la responsabilidad por negligencia se deduce de los principios básicos de nuestro Derecho Privado, singularmente, del de la libertad contractual (art. 1255 CC), no de un argumento a contrario ex art. 230.1 LSC.


Por tanto, y por poner un ejemplo más próximo a los juristas, es de imbéciles decir que el carácter dispositivo de las normas que establecen reglas de duración de los contratos se deduce a contrario de la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Las partes de un contrato pueden pactar la duración que deseen para sus contratos por la misma razón que pueden pactar cualquier otra cosa. Porque son seres humanos dotados de dignidad y con derecho a desarrollar libremente su personalidad (art. 10 CE). No porque así lo deduzcamos a contrario del hecho de que el Derecho español prohíba las vinculaciones perpetuas. Si ahora el legislador dictara un artículo nuevo para el Código Civil en el que estableciera solemnemente: “Serán nulas de pleno derecho las cláusulas contractuales que establezcan vinculaciones perpetuas u opresivas”, nadie deduciría que la libertad de las partes para fijar la duración de los contratos se extrae de un argumento a contrario de dicho precepto.

Pero, naturalmente, que el legislador declare expresamente que las vinculaciones perpetuas son contrarias al orden público permite confirmar (no fundamentar) que, en nuestro Derecho, las partes tienen libertad para fijar la duración de sus contratos. Ese precepto es coherente con los principios del sistema y, por tanto, puede utilizarse para confirmar cuáles son los principios del sistema. Que el legislador, coherentemente con los mismos principios generales del Derecho Privado que permiten deducir la validez de los pactos sobre la responsabilidad por negligencia, recuerde que el régimen del deber de lealtad es imperativo nos permite deducir a todos los que no somos imbéciles que tal “declaración” del legislador es un reflejo concreto más del principio general de nuestro Derecho Privado que consagra la libertad contractual en punto a la responsabilidad del deudor contractual con el límite en la liberación de la responsabilidad por dolo (art. 1102 CC).

Creo que Muñoz haría bien en cambiar de chip y dedicar sus demostradas inteligencia y laboriosidad (lo digo sin el más mínimo asomo de ironía) a estudiar problemas que no estén adecuadamente resueltos. Dedicarse a tratar de salvar planteamientos disparatados, como el de que no se pueda regular estatutariamente el deber de diligencia de los administradores sociales liberándolos de responsabilidad indemnizatoria por negligencia, no es una buena manera de aprovechar una vida corta y un tiempo y unas energías limitados. Pero claro, como cualquier otra cosa en este blog, esa es mi opinión.

¿Puede liberarse a los administradores de responsabilidad por negligencia?

juan cla bolognaa

Foto: Juan Claudio de Ramón, Bolonia


Por Alfredo Muñoz García


El pasado 7 de febrero, el Prof. Alfaro, en su blog, critica el trabajo de mi autoría, “La disponibilidad de lege lata del deber de diligencia de los administradores” (2017), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, págs 1023 y ss . Tras leer su entrada, le escribí preguntándole si me permitía publicar una entrada de respuesta a la suya y, tras confirmármelo y cederme amablemente un espacio en su conocido y reconocido blog, he procedido a enviarle el texto que incluyo a continuación, agradeciéndole su disposición.

Anticipo que dado el espacio ajeno que ocupo, no procede realizar en este medio una respuesta extensa, por lo que me voy a limitar a destacar algunas de las cuestiones más relevantes. Empiezo por indicar que, lamentablemente, no soy un joven profesor, salvo que el Prof. Alfaro entienda como tal a cualquier persona que no tenga su edad o su extensa carrera como jurista. Veinte años como docente y como abogado, además de tres hijos, me impiden considerarme joven profesor, sin perjuicio de que si es de su agrado seguir denominándome así, para hacerlo con cierta condescendencia, acepto el calificativo.

En segundo lugar, quisiera agradecer al Prof. Alfaro que una persona de su prestigio, ocupación y edad, me haya dedicado todo el tiempo que le habrá llevado leer mi trabajo, reseñarlo críticamente, así como twittearlo, contestar a los comentarios e incluso cambiar la redacción de la propia entrada, una vez publicada. Creo que la ciencia avanza a base de exponer teorías, refutarlas, mejorar la teoría, volver a refutarla, etc. Es una deferencia que lo haya leído y haya expuesto una extensa crítica hacia los argumentos que expongo en el capítulo del libro homenaje referido. Otra cosa bien diferente es el lenguaje y las formas utilizadas, lo que no parece propio de un Catedrático de la disciplina y que poco tiene que ver con el trato que siempre he apreciado en otros muchos como, por ejemplo, los homenajeados Profesores RODRÍGUEZ ARTIGAS o ESTEBAN VELASCO, de la UCM, el Profesor ROJO de la UAM o el Profesor PAZ-ARES –su Maestro, también de la UAM-, que siempre mantiene unas formas excelentes en el trato personal.

Sobre el contenido sustantivo de la crítica (la jurídica y no la personal) quisiera efectuar las siguientes puntualizaciones:

1º Hasta la reforma de la Ley 31/2014, la doctrina de manera muy mayoritaria venía defendiendo la imperatividad del régimen de la responsabilidad civil, de los administradores en las sociedades de capital (URÍA, SÁNCHEZ CALERO, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, QUIJANO, ALONSO UREBA, entre otros). Incluso el Prof. PAZ-ARES, el más relevante valedor de una política de indulgencia con el deber de diligencia, reconocía esta posición mayoritaria en “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo” (2003), cuando, al defender la conveniencia de establecer una limitación cuantitativa en la responsabilidad de los administradores, afirmaba que: “En nuestra cultura jurídica está tan interiorizado el paradigma institucional y la consideración imperativa de las normas sobre responsabilidad de los administradores que no será fácil sacar adelante la propuesta”. Puede que para el Prof. Alfaro no debía entenderse así pero, para la mayoría de la doctrina, sí lo era. En el mismo sentido, la STS (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1997, Id Cendoj: 28079110011997101703, que afirma “La responsabilidad de los administradores tiene su origen en una obligación "ex lege" y, por ello, un aspecto de institución de orden público o Derecho necesario, que no puede soslayarse, mediante artificios estatutarios que directa o indirectamente tiendan a restringir el ejercicio de la acción social determinante de su declaración” o la STS (Sala 1ª) de 20 de julio de 2010, Id Cendoj: 28079110012010100540, que afirma " Pese a que los acuerdos de la junta general vinculan a todos los socios - artículo 93, apartado 2 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -, el legislador ha reconocido a los administradores, al actuar en el ámbito de su competencia, una independencia o autonomía respecto de ellos, cuando sean antijurídicos y dañosos para la sociedad. En tal sentido, el artículo 133, apartado 3 , niega que queden exonerados de responsabilidad los administradores por la existencia de un acuerdo de junta, tanto si se adoptó previamente, como " ex post ". Responde dicha norma a la idea de que los administradores no pueden realizar actos ilícitos - contrarios a la ley, a los estatutos o al deber general de diligencia: apartado 1 del mismo artículo - que dañen a la sociedad, incluso aunque un acuerdo de la junta general lo autorice o ratifique.".

Se configuraba, por tanto, un régimen excepcional que impedía aplicar, en el ámbito del régimen de la responsabilidad de los administradores, la libertad contractual y la autonomía privada, con lo que la facultad reconocida en el art. 1107 CC no era aceptable por entender que el régimen era imperativo, por lo que, a diferencia de lo previsto en el CC, no era cosa cierta el carácter dispositivo del deber de diligencia para los administradores societarios.

2º La reforma introducida por la Ley 31/2014, y la inclusión expresa de la referencia al carácter imperativo del deber de lealtad en el art. 230.1 LSC y la omisión de referencia alguna al deber de diligencia, ha llevado a muchos autores a expresarse en el sentido de entender que “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”. Estas palabras son del propio Prof. Alfaro y se corresponden con una entrada en su blog del 1 de julio de 2014. Tal y como indico en mi artículo, el Prof. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE ya llamó la atención, en una entrada en su propio blog de 15 de abril de 2014, a la vista del Estudio sobre la Propuesta de la Comisión de Expertos, que la infracción del deber de diligencia “da pie a un debate adicional, en especial por la diferencia que se introduce con respecto al deber de lealtad. ... Si se opta por esta solución, el régimen del deber de diligencia y la consiguiente responsabilidad pasará a ser de carácter dispositivo.”.

En un sentido similar, posteriormente, muchos son los autores que han expuesto los problemas que genera la existencia de la mención del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad puesto que conllevaría, en sentido contrario, a entender que el del deber de diligencia sería dispositivo. En este sentido JUSTE, GONZÁLEZ VÁZQUEZ u ORIOL LLEBOT, entre otros y RECALDE, con ciertas dudas. Afirma JUSTE en "Art. 230. Régimen de imperatividad y dispensa" (2015), que "La imperatividad de la responsabilidad de los administradores, derivada del incumplimiento del deber de lealtad...habilita la interpretación a contrario respecto de la responsabilidad generada por el incumplimiento de los deberes de diligencia", mientras que RECALDE expresa en "Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores: la business judgement rule" (2016): "La reforma suscita serias dudas sobre el alcance de las normas que imponen el deber de diligencia. En concreto las dudas se plantean sobre si esta obligación tiene carácter imperativo o dispositivo" También lo manifiesta expresamente PAZ-ARES en “Anatomía del deber de lealtad” (2015): "la declaración formal del carácter imperativo del régimen de responsabilidad derivado del deber de lealtad (art. 230.1 LSC). La declaración es más importante por lo que no dice (el silencio del precepto sobre el deber de diligencia deja en evidencia su carácter dispositivo)", e incluso, como algún comentarista del blog ya ha referido, el propio Prof. Alfaro, al afirmar expresamente, en su entrada, que “Lo que sucede con la imperatividad del deber de diligencia es que, dado que éste y el deber de lealtad están regulados en el mismo capítulo de la Ley y que el legislador se ha molestado en “declarar” el carácter imperativo del régimen del deber de lealtad, cabría haber esperado que si el legislador consideraba que también el régimen del deber de diligencia es imperativo, hubiera establecido idéntica regla en el precepto correspondiente”. Parece obvio, o al menos en mi condición de joven profesor así me lo parece que, aunque el Prof. Alfaro defienda que la responsabilidad de los administradores derivada del deber de diligencia era disponible desde hace décadas, la afirmación del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad y la ausencia de idéntica regla para el deber de diligencia le lleva, inevitablemente, a interpretar la norma bajo el argumento a sensu contrario, como, repito, el propio Prof. Alfaro ya exponía el 1 de julio de 2014. Ahora, el Prof. Alfaro afirma, sin reparo alguno, que “es una obviedad que el hecho de que el art. 230.1 LSC diga que el régimen del deber de lealtad sea imperativo no se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. Basta con no ser un imbécil para evitar deducir semejante conclusión.”. No parece muy correcto y coherente que el Prof. Alfaro, teniendo en cuenta lo que afirmaba en 2014, en los términos ya referidos: “Al subrayar ahora el carácter imperativo del deber de lealtad, se señala, a contrario, el carácter dispositivo del régimen del deber de diligencia.”, califique de imbéciles a los que hayan deducido esa conclusión del hecho de que si el art. 230.1 LSC dice que el régimen del deber de lealtad sea imperativo, se sigue que el régimen legal del deber de diligencia sea dispositivo. 3º Dado que parte de la doctrina ha modificado su criterio, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, en el sentido, cuando menos, de dudar sobre la imperatividad del régimen del deber de diligencia, al subrayar el carácter imperativo del deber de lealtad, que conlleva entenderlo en términos a contrario, mi trabajo se centra en determinar si se procede a una correcta aplicación, en su caso, de ese argumento para defender que el régimen del deber de diligencia y su responsabilidad, ahora, de lege lata, desde la Ley 31/2014, es dispositivo o no.

3º En mi trabajo, tal y como indica el título del mismo, se estudia la disponibilidad del deber de diligencia, de lege lata, por lo que no es posible que el Prof. Alfaro plantee en relación con ello cuestiones como “Pregúntese a quién beneficia y a quién perjudica sostener una determinada posición en relación a cuestiones aparentemente tan inocuas como si puede pactarse en los estatutos sociales que la junta se reúna donde quieran los socios o si las juntas pueden celebrarse por escrito y sin sesión. De la prohibición de tales cláusulas estatutarias, los socios y las sociedades solo salen perjudicadas ¿quién se beneficia de impedir a la gente pactar lo que le dé la gana en sus contratos?.” Antes de la reforma introducida por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina afirmaba la imperatividad del deber de diligencia y, tras la misma se duda o se afirma la disponibilidad de ese deber en base a entender, en sentido contrario, la inclusión expresa del carácter imperativo del deber de lealtad. Si el argumento a contrario es refutado – cuestión a la que se dedica de manera fundamental mi trabajo- la doctrina que ha modificado su criterio (ya sé que el Prof. Alfaro no) debería volver a afirmar la imperatividad del régimen legal del deber de diligencia. Y ello no es óbice para que uno pueda dudar de si ese régimen es el mejor, o no, o promover, como argumentaba PAZARES en 2003, un cambio normativo. Pero de lege lata, refutado, en su caso, el argumento a contrario, volveríamos, en esta materia, a la situación previa a la reforma introducida por la Ley 31/2014, lo que al Prof. Alfaro parece indignarle, cuando se plantea “¿A qué viene resucitar la cuestión en relación con la responsabilidad de los administradores de una sociedad?”. En el caso en el que yo tuviera razón, y haya logrado refutar ese argumento, el Prof. Alfaro debería trasladar su indignación al legislador, por no haber cumplido la tarea que él defiende y anhela y no sobre mi artículo.

En todo caso, le agradezco que afirme, ya sin ambages, que “Es obvio que el hecho de que el legislador haya dicho que el régimen del deber de lealtad es imperativo no quiere decir, a contrario, que el régimen de cualquier otro deber, incluyendo el de diligencia, no lo sea”. A esa conclusión es a la que llego al final de mi trabajo, si bien a mí no me parecía tan obvio y, por ello, decidí la temeridad, debido a mi juventud, de meterme en este jardín. Tampoco le parecía tan obvio a muchos otros -véase, por ejemplo, la diferencia en el tratamiento que ORIOL LLEBOT da al tema en la 5ª ed. (2013), frente al que se realiza en la 6ª ed. (2016), del capítulo “Los deberes y la responsabilidad de los administradores” en la obra La Responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital (dirs. ROJO/BELTRÁN), hasta el punto de que los epígrafes en que expone su posición se denominan, respectivamente, El problema de la inmodificabilidad del deber de diligencia, en la 5ª ed., y La modificabilidad estatutaria del deber general de diligencia, en la 6ª ed.-. Si la doctrina, que ha cambiado su posición en este tema, ha leído la entrada del Prof. Alfaro, seguramente, debido a sus afirmaciones, debe de estar repensando la posición que han venido sosteniendo desde la reforma introducida por la Ley 31/2014. Gracias de nuevo.

4º En lo que conozco de mi trabajo (y a pesar de mi juventud), creo que sé diferenciar adecuadamente entre el deber, la responsabilidad y la acción para exigir la responsabilidad. Ello me permite afirmar que, en mi opinión, si antes de la reforma de la Ley 31/2014, el régimen del deber de diligencia era imperativo y no cabía disponer de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, si el ya referido argumento a contrario, derivado de la imperatividad legalmente expresada en relación con el régimen de lealtad, es refutado, no es posible, de lege lata, disponer del deber de diligencia de los administradores, ni de la responsabilidad derivada de su incumplimiento. Sin perjuicio, obviamente, que al amparo del art. 238 LSC sea posible que la sociedad, a través de la junta general, renuncie -produciendo, en su caso, efectos extintivos de la responsabilidad- al ejercicio de la acción social, acción que sólo puede prosperar si hay una responsabilidad previa en la que se apoye. La junta puede renunciar a la responsabilidad ya surgida, a través de la renuncia a la acción, siempre que no se opongan las minorías referidas en el citado art. 238 LSC, y lo puede hacer tanto por infracción del deber de diligencia, como por infracción del deber de lealtad, a pesar, en este último supuesto, de la inclusión expresa de la referencia a la imperatividad de su régimen, tal y como indica QUIJANO en "Deber de lealtad: régimen de imperatividad y dispensa" (2018).

Sin embargo, lo que no puede es autorizar o dispensar la conducta no diligente de los administradores, ni reducir o renunciar a la responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de diligencia, sin que el crédito indemnizatorio haya nacido. No se puede disponer de la responsabilidad no surgida, ni modificando el deber de diligencia (no parece viable en términos lógicos, como exponemos en nuestro trabajo, lo que es particularmente relevante respecto de las omisiones y las posibles posiciones de garante de los administradores), ni excluyendo la responsabilidad, ex art. 236 LSC (frente a la posibilidad que sí está prevista, ex art. 1107 CC, para la responsabilidad contractual derivada de la negligencia y nunca para el dolo, ex art. 1102 CC; o frente al supuesto que derivaba ex lege, en la LSA de 1951, para los casos de culpa leve, que creaban, como decía GARRIGUES, una franquicia a favor de los administradores). Las conductas (acciones y omisiones) que sean exigibles a los administradores han de ser valoradas bajo el parámetro de diligencia y ésta no es renunciable, como tampoco lo es, de lege lata -si el argumento a contrario es refutado-, la responsabilidad que de ello pudiera derivar.

5º Sorprende que el Prof. Alfaro traiga a colación, como argumento a su favor, la reciente STS (Sala 1ª) de 12 de enero de 2018, Id Cendoj: 28079110012018100027, ya que esta Sentencia no condena a los administradores porque exista un régimen de exoneración derivado de un acuerdo previo de los socios, sino que no estima la acción social porque “existía una coincidencia entre unos y otros, pues los tres únicos socios eran a su vez los tres administradores sociales, lo que de irregular pudiera haber existido en la decisión de enajenar las parcelas propiedad de la sociedad del modo en que se hizo para que los socios pudieran repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad con la menor carga fiscal, no es tanto un ilícito orgánico atribuible a los administradores como una decisión adoptada por los socios.” Invito a los lectores a la lectura de la referida STS y a contrastarlo con lo que el Prof. Alfaro afirma que la misma dice. No creo que la misma sea utilizable en contra de mi argumentación, como sí hace el Prof. Alfaro, ya que la exoneración de los administradores no deviene porque hubiera una renuncia previa de los socios a responsabilidad, sino porque el daño no era atribuible a los administradores -un ilícito orgánico-, sino a una decisión que adoptaron los socios de repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad. Y, por último, y ya en relación con la crítica personal que realiza al afirmar que “ se puede hacer mucho daño y legitimar las posiciones que benefician a los más poderosos …esto es, a los más ricos o a los clérigos mejor organizados… Los profesores universitarios se convierten en tontos útiles a los grupos de presión mejor organizados y menos legítimos sin darse cuenta y faltando, precisamente, a la que debería ser su función más elemental.”, al margen de que desconozco a qué se refiere, quisiera referir meramente dos cuestiones: 1ª El Prof. Alfaro también es profesor universitario; 2ª En mi trabajo en la actividad universitaria sólo respondo a un criterio, la honestidad académica. En mi caso, sin duda. Si el Prof. Alfaro realiza una afirmación como la referida, debe tener en cuenta que estas insinuaciones, además de perjudicar al resto de compañeros de profesión, daña a la propia institución universitaria.

Por mi parte, y a pesar de todo, espero que de este lance no surja una relación de enemistad, ya que tengo un considerable aprecio por su labor intelectual. Las formas son importantes, especialmente en el ámbito académico, si de lo que se trata es de convencer y la verdad se ostenta, o no, como perfectamente sabe el Prof. Alfaro, con independencia de la fuerza que se utilice en su defensa.

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