miércoles, 2 de mayo de 2018

Costes de transacción mentales: Spotify como sociedad mutua de los que escuchan música

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Arnold Kling ha publicado una entrada sobre los costes de transacción mentales, es decir, los gastos de energía que provoca el decidir. Recuérdese que el cerebro consume el 20 % de la energía de todo el cuerpo. Decidir es costoso, de ahí que haya dicho muchas veces que el Derecho de protección de los consumidores debe basarse más en dar a los consumidores “buenos consejos” que en darles más información. Los consumidores no quieren decidir, especialmente, cuando no hay nada placentero ni creativo ni realizador en la decisión. ¿Qué interés tiene escoger entre una marca de dentífricos y otra salvo para alguien obsesionado con la gengivitis? Muchas de las decisiones económicas entran dentro de esta categoría. Pero no son las únicas en las que, como Bartleby, preferiríamos no tener que decidir. Precisamente aquellas decisiones respecto de las que la Psicología Económica nos advierte que adoptamos irracionalmente (la decisión de asegurarnos frente a la enfermedad y la de ahorrar para la vejez) son decisiones muy costosas energéticamente y que producen ansiedad, no sólo por la posibilidad de equivocarse, sino por las renuncias que implican en términos de consumo presente. Una sociedad que se pretenda respetuosa con el individuo y su libertad de decisión como son todas las occidentales; que ponga en el centro al individuo, su dignidad y su libertad para elegir sus fines en la vida y los medios para alcanzar tales fines no tiene, necesariamente, que remitir a los individuos todas las decisiones. Bajo el velo de la ignorancia y en pleno uso de su libertad, muchos preferiríamos, como Bartleby, no tener que tomar decisiones que no nos producen ningún placer. ¿Cómo se explica, de otro modo, que se gaste tantísimo dinero en delegar en otros las decisiones de inversión de nuestros ahorros?

Dice Atul Awande:

Nuestro modelo sobre lo que corresponde hacer a un médico es el del Doctor Informador. El médico le proporciona a Vd., los datos sobre la enfermedad que padece y sobre las opciones de tratamiento que existen. Está esta posibilidad, esta otra y esta otra. La primera tiene estos riesgos y estas ventajas, esta otra tiene estos inconvenientes pero… En fin, ¿qué quiere usted que hagamos? Es una conversación en la que el 95% de la conversación lo lleva el médico y el paciente el 5%.

Los médicos del futuro deben reorientar su actuación y ponerse en “modo-asesor”, es decir, no solo señalar cuáles son las opciones sino también deducir o extraer del paciente sus objetivos vitales para, de esta forma, realizar la recomendación que mejor se ajuste a tales objetivos en términos de cantidad y de calidad de vida. La gente tiene más prioridades que la mera supervivencia. 

Un buen grupo de decisiones que deben eliminarse son aquellas a las que se refiere Kling en su entrada: las que no superan un análisis coste-beneficio en términos de costes energéticos para nuestro cerebro de adoptar la decisión y beneficios de elegir una de las dos alternativas. De hecho, cuando se dice que la tecnología no es más que inteligencia situada fuera de nuestro cerebro, bien podría añadirse que la tecnología no es más que una forma de automatizar decisiones. Se refiere Kling a la crítica de Shirky a los “micropagos” como forma de retribuir a los artistas por escuchar sus canciones. Spotify, con su tarifa plana, es una forma mucho más eficiente de retribuir a los artistas. Los que escuchamos música hacemos un fondo común que se distribuye – a través de Spotify – entre los artistas (¡ojalá! es obvio que las grandes discográficas retienen la mayor parte de esos ingresos) en función de cuántas veces oímos cada una de las distintas composiciones musicales. Lo propio ocurre con Amazon Prime. Se refiere finalmente a negocios como el de Netflix o HBO. ¿Cuánto tardará en aparecer un agregador?

Como explicamos en esta entrada, resumiendo a Levinson/Odlyzko, la tarifa plana reduce “los costes de evaluar las distintas ofertas con precios diferentes en términos de esfuerzo mental”. Kling aplica el razonamiento a los tratamientos médicos. Y, en efecto, es probable que los costes de transacción mentales sean especialmente elevados si se nos pide que nos decidamos por uno u otro tratamiento en función de su diferente coste. Tal decisión debería tomase sólo en función de la eficacia del tratamiento. Y, cuando somos los pacientes, nuestros incentivos nos llevan a elegir el tratamiento más eficaz con independencia de su coste – si estamos asegurados – lo que explica por qué los sistemas – como el norteamericano – en los que no hay “racionamiento” de los tratamientos médicos para aquellos que pueden pagar la prima correspondiente, el coste de la asistencia sanitaria se dispare en comparación con países que centralizan la financiación de la misma. Como dice Kling, asignar a los médicos las decisiones sobre los tratamientos convenientes “nos ahorra costes de transacción mental”. Kling sigue creyendo, no obstante, que es mejor que los pacientes conozcan los precios, lo que no es incompatible con esta “delegación” de la decisión en los médicos.

No obstante, creo que, a menudo, tomar la decisión de delegar la decisión en el grupo o en un tercero es lo más eficiente. Aunque los costes de transacción mentales puedan ser relevantes, es probable que no sean los más relevantes. Si deferimos la decisión a otro o al grupo es porque, de esa forma, obtenemos las ventajas de las economías de escala y la especialización en la adopción de decisiones (eliminando millones de transacciones individuales) y aumentamos las probabilidades de adoptar la decisión correcta, reduciendo el despilfarro y la comisión de errores.

martes, 1 de mayo de 2018

¿Atendemos al que no se aseguró porque no le dio la gana?

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Antonio Fillol, El sátiro, 1906

Muy al comienzo del libro, el autor (se refiere a Greene) recuerda al lector la discusión entre Ron Paul y Wolf Blitzer reportado en Greene (2013), página 7. En ella, Blitzer presionó a Paul sobre el tema:… ¿Qué hacemos cuando alguien que decidió libremente no contratar un seguro de salud se encuentra desesperadamente necesitado de atención médica y no puede pagarla?

… Blitzer bromeó con Paul: "Pero congresista, ¿estás diciendo que la sociedad debería dejarlo morir?" El autor comenta: "Mientras Paul preparaba su vacilante respuesta, un coro de voces de la multitud gritaba 'Sí, que se muera'. Estos son los pastores del norte. "(Los pastores del norte corresponden en el libro a los conservadores modernos, los pastores del sur los progresistas). ¿Son realmente tan desalmados los pastores del norte? Aquí hay una explicación alternativa plausible del "coro de voces" (si puedo prestarles una voz): "No vamos a picar en el anzuelo que nos tiende Wolf Blitzer. No se trata de qué es lo que hay que hacer en el nodo del árbol decisional en el que la persona que no ha contratado el seguro de salud se enferma y se enfrenta a la muerte. Aquí es donde apunta el dedo de Blitzer, porque sabe que hay una sola respuesta que cualquier persona, incluso la más norteña de nosotros, los pastores del norte, puede dar en ese punto. Pero no estamos discutiendo aquí un dilema moral, que es lo que ocurre en ese nodo. Estamos discutiendo sobre la política social adecuada, y la discusión se refiere a qué hacer cuando diseñamos los resultados del árbol de decisión, en la seguridad de que si escribimos que, en tal situación, 'La compañía de seguros se verá obligada a pagar', entonces en el nodo anterior el agente no comprará el seguro. En cambio, si escribimos 'Morirás', el agente comprará el seguro. En ninguno de los casos morirá la persona; la diferencia entre los dos casos es quién paga el cuidado de la salud y si a alguien se le permite hacer comportarse como un gorrón. De manera que, sí, escribamos 'Déjalo que se muera' en ese nodo. Esto no es una cuestión de vida o muerte, sino de quién paga la atención médica ".

Esta discusión que narra Greene y recoge Rustichini es interesante en un sentido distinto: en el árbol de decisión, simplemente, no permitimos al individuo decidir sobre si contrata o no el seguro. Le obligamos a contratarlo. Eso es lo que hacen todos los países civilizados. El único que no lo hace es Estados Unidos cuyos tribunales consideran que obligar a la gente a asegurarse para cubrirse de los daños que puede sufrir en su propio patrimonio – en su vida – es inconstitucional. Respetar las decisiones y los deseos individuales está sobrevalorado.

El puente (una versión del dilema del tranvía)



En Most ("El puente", una breve película checa de treinta y tres minutos de 2003 dirigida por Bobby Garabedian) se cuenta la historia de un padre y un hijo. El padre es un trabajador humilde, encargado de un puente ferroviario sobre un río; su tarea es elevar el puente cuando pasa un barco por el río y bajarlo cuando se acerca un tren. El padre quiere a su joven hijo de 8 años, Lada. Las escenas iniciales muestran a los dos disfrutando de sus momentos juntos, detallando la alegría deslumbrante de cada momento que pasan juntos. La madre del niño no aparece y el director no nos explica por qué, ni siquiera indirectamente, una ausencia tan significativa. El centro de atención está en el padre y el hijo. Un día, Lada dice que quiere pasar un día en el puente con el padre, el cual se muestra reacio pero, al final, resulta convencido por las ingeniosas respuestas del hijo. 
Padre: va a estar oscuro en el puente. 
Hijo: traeremos linternas. 
Padre: va a hacer frío en el puente. 
Hijo: traeremos chocolate caliente. 
De modo que van juntos al puente. En las siguientes escenas, el padre está ocupado de su trabajo y el hijo está pescando en el río. Pasa un barco y el puente se eleva. El próximo tren llegará dentro de una hora por lo que no hay prisa alguna por bajarlo. De repente, aparece un tren, lleno de viajeros, acercándose al puente. Vemos los rostros de los pasajeros, ensimismados u ocupados.... una joven drogadicta preparándose la inyección con la mirada perdida e insensible. 
El padre está distraído y no es consciente del desastre que se avecina. El hijo, sin embargo, se da cuenta de que el tren se ha adelantado y que se aproxima al puente. Intenta llamar la atención de su padre, corre hacia el puente y trata de mover la palanca para que el puente levadizo baje. No lo consigue y, al intentarlo, cae entre los engranajes de la maquinaria, de forma que si se activan, le aplastarán. Ahora, el padre ha visto caer a su hijo y vé también cómo se acerca el tren. Se enfrenta a un terrible dilema moral y tiene apenas unos segundos para decidirse
Tras unos momentos de insoportables dudas, el padre decide tirar de la palanca y bajar el puente. El tren pasa sin ninguna dificultad y la cámara muestra a los pasajeros totalmente ajenos al drama, con una sola excepción: una joven que ve la cara angustiada del padre mientras corre para ayudar al hijo. Quizás ella, de alguna manera, ha entendido el sacrificio que hizo el padre. No hay duda sobre el destino del hijo: se nos lo muestra, sin vida, en los brazos del afligido padre. El dilema moral ha sido resuelto. 
¿Fue la elección correcta? La película tiene una respuesta. Seguimos al padre, que se muda a una ciudad diferente ("Descubriré algo. Una nueva ciudad, un trabajo nuevo,  nuevos sueños, nuevas personas, nueva vida"). Mientras vagabundea por la nueva ciudad, ve a la joven del tren, ahora con una mirada brillante en su rostro. En sus brazos sostiene a un niño pequeño. Habla con el bebé. Es la imagen de una madre feliz. El padre los ve y sonríe. Alza sus brazos al cielo, exultante y agradecido. La cámara sigue su mirada hacia el cielo y la película termina. Una nueva vida ha ocupado el lugar del hijo perdido. 

Aldo Rustichini,  Morality, Policy, and the BrainJournal of economic literature,  56 (2018)

El sueño de la eficiencia produce monstruos

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He ojeado el libro Radical Markets de Posner y Weyl. La conclusión: pretenden los autores que, con un adecuado diseño de los mercados, podemos eliminar los costes de transacción. Supongamos que tenemos un sistema de precios completo, esto es, el precio de cada bien es conocido por todo el mundo, es único para cada objeto. O, para ser justo con los autores, supongamos que podemos diseñar los mercados de forma que podamos conocer el valor que el propietario de cada bien asigna a los bienes de su propiedad y que este valor es de conocimiento público. El mercado realizará su magia eficientista y los intercambios se sucederán hasta que los bienes estén asignados al que los valora más. Repitan el proceso con los votos en las elecciones políticas, las acciones y la deuda que emiten las compañías, los trabajadores que se desplazan a cualquier lugar del mundo donde su fuerza de trabajo vale más, los datos que obtienen las compañías tecnológicas del uso que hacemos de internet etc.

El problema quizá sea que para reducir suficientemente los costes de transacción (es decir, los de encontrar a la contraparte, los de redactar el contrato y los de asegurar el cumplimiento del contrato) hay que suponer la existencia de unos mercados tan completos que no vemos qué ventaja tiene esta idea de “mercados radicales” sobre las ideas clásicas acerca de los modelos de competencia perfecta y el equilibrio general. De hecho, el término “transaction costs” no aparece en el índice de materias. Al final, este tipo de subastas constantes y ubicuas sólo funciona en mercados financieros donde las transacciones se liquidan por compensación (no hay liquidación en especie) y, simplemente, cambia diariamente – o cada segundo – el saldo de cada una de las cuentas.

Un mundo en el que la propiedad de todos los bienes estuviera siempre “en venta” sólo podría funcionar si no se produce una transferencia efectiva del uso de los bienes, sino una mera transferencia contable o financiera o, en otros términos, un mundo en el que se disocien la propiedad (en el sentido de la titularidad residual) y el uso y disfrute de los bienes. Los costes de transferir efectivamente la posesión y el disfrute de los bienes se comerían cualquier ganancia de eficiencia en la transmisión del recurso a quien lo valora más. Obviamente, tales costes no existen en el caso de los mercados financieros anónimos. Y esa es otra de las grandes ventajas de la corporación – de la sociedad anónima –: los dueños – titulares residuales – cambian e intercambian su propiedad en un mercado anónimo pero la posesión y explotación de los activos permanece bajo la posesión y el control de los mismos individuos que orientan su actuación a maximizar su valor.

Por eso, donde es más útil este tipo de propuestas es en aquellas circunstancias en las que el problema que hay que resolver es el de fijar el precio de una transacción prescindiendo del uso y disfrute de las cosas objeto de la transacción, es decir, típicamente, cuando se trata de realizar una transacción financiera como ocurre cuando se trata de fijar el valor a efectos del pago de impuestos como una proporción del valor de la cosa o de fijar la prima en un contrato de seguro que ha de ser, lógicamente, una proporción del valor del objeto asegurado y, en particular, de lo que costaría reproducir el bien destruido por el siniestro o cuando se trata de transacciones que tienen lugar en situaciones de monopolio bilateral (como en el que están encerrados los socios de una joint venture). Es decir, en situaciones, precisamente, donde los costes de transacción más significativos son los que tienen que ver con la fijación del precio porque no se dan las condiciones de una transacción voluntaria.

Por eso, lo que más me ha interesado es lo de Harberger que no conocía y que tiene que ver con lo de la Crema, un sistema de seguros de incendio de carácter mutualista desarrollado históricamente en Andorra. Dijo Harberger en 1962 (p 57) que para establecer impuestos sobre la propiedad – el IBI – lo más difícil es averiguar el valor del terreno o del inmueble. Y un sistema imbatible para ello es preguntar al dueño, es decir, que el dueño diga cuánto vale el terreno pero, como en el juicio de Salomón, tendrá el dueño que pasar por el precio que establezca en el sentido de que vendrá obligado a vender el terreno a cualquiera que esté dispuesto a pagar el valor fijado por él. De esta forma, si el dueño fija un valor disparatadamente alto sobre el de mercado, pagará un impuesto sobre la propiedad elevado. Si fija uno demasiado bajo, se arriesga a que cualquiera le obligue a vender. En definitiva, este sistema parece interesante cuando el “fallo del mercado” es que, por tratarse de bienes idiosincráticos, no tenemos buenos precios de mercado y hemos de inventarnos algún procedimiento para determinar el precio. La historia de Demóstenes que narran los autores (p 55) lo confirma.
“cualquier miembro de la clase litúrgica podía desafiar a cualquier otro ciudadano que él creyera que era más rico a un intercambio o antidosis. El retado tendría que optar entre aceptar que era más rico – que formaba parte de los 1000 más ricos – y, por tanto, pagar el impuesto o entregar al retador todo su patrimonio a cambio del patrimonio de éste. El sistema incentivaba a todos a ser honestos… si el retado decía que era más pobre que los 1000 más ricos de la ciudad para evitar tener que contribuir a las cargas litúrgicas, podría acabar obligado a deshacerse de todas sus posesiones a cambio de las de otro más pobre”
Pero, quizá, los autores han olvidado que la propiedad cumple funciones sociales más amplias que la de asignar los bienes al que los valora más. La propiedad, como institución, sirve a la reducción de los conflictos sobre los bienes y, siendo obvio que no hace falta ser propietario para poder disfrutar del uso de los bienes, ni eso es aplicable a los bienes que se consumen, ni esa es la única función de la propiedad.

lunes, 30 de abril de 2018

Miranda sobre transparencia de cláusulas referidas al objeto principal del contrato

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En un largo trabajo publicado en InDret, hacia la página 40 (no se pierdan las consideraciones finales), dice el profesor de la Universidad de Córdoba:

las cláusulas sorprendentes o no transparentes, en tanto que incorporadas por los predisponentes a los clausulados negociales de forma camuflada o furtiva, no son sino el resultado de la utilización de maquinaciones insidiosas (ex artículo 1269 CC), pues la finalidad que con ellas se persigue no es otra que hacer que los adherentes contraten en condiciones diferentes de las que creían estar contratando. Existe maquinación insidiosa por cuanto que se oculta deliberadamente al adherente la descripción del objeto principal del contrato, contraviniendo las legítimas y razonables expectativas que tenía al contratar. Ahora bien, esta maquinación se considera sólo incidental, ya que no es la causa de la decisión de contratar del adherente. Éste quiere contratar, lo que ocurre es que no desea hacerlo en los términos introducidos en el contrato por el predisponente a través de la cláusula sorprendente o no transparente.

Se explica así que la solución a la que se llega desde este punto de vista consista en entender que la mejor forma de proteger a los adherentes pasa por aplicar en estos casos las normas relativas al dolo incidental. No en vano, éste se presenta principalmente como “un engaño sobre el precio”, lo que encaja sin obstáculos ni disfunciones con el perfil de las estipulaciones a las que aquí nos venimos refiriendo, relativas en gran medida al precio en tanto que elemento o parte fundamental del objeto principal del contrato.

El recurso al dolo incidental en este ámbito conlleva descartar la anulación del contrato en su conjunto y reconocer al adherente el derecho a reajustar el contrato a fin de que su contenido se adapte a sus legítimas expectativas, formadas a la vista de todas la circunstancias que rodearon su celebración. De hecho, en nuestra comunidad jurídica se acepta que la razón de ser de la distinción entre dolo causante e incidental reside precisamente en evitar una generalizada anulación de los contratos por dolo, lo que sería muy perjudicial para la seguridad del tráfico

Luego explica por qué esta tesis para determinar el tratamiento que merecen las cláusulas no transparentes – considerar que el predisponente ha incurrido en dolo incidental y, por tanto, permitir al consumidor solicitar su modificación para que el contrato se ajuste a lo que él contrató – es la más adecuada

… las definiciones jurídicas de dolo —concebido básicamente como toda maniobra de sorpresa, fraude o disimulo dirigida a engañar a otro— y, en particular, de dolo incidental —entendido como el engaño que, sin llegar a determinar la celebración del acto, consigue que la víctima consienta en condiciones más onerosas para ella— aceptadas por nuestra comunidad se ajustan bastante bien al perfil de las cláusulas no transparentes o sorprendentes. No en vano, lo que a través de estas estipulaciones consiguen los predisponentes no es otra cosa que hacer que los adherentes contraten en unas condiciones económicas más gravosas para ellos que aquellas en las que creían haber contratado.

La segunda —más práctica— es fácil de entender y explicar: los remedios para luchar contra las cláusulas sorprendentes o no transparentes a los que se llega desde la tesis del dolo incidental son más atinados que aquellos a los que conduce la configuración de dichas cláusulas como supuestos de error, dados los obstáculos existentes en nuestro Derecho para admitir la anulabilidad parcial como remedio frente a un error también parcial, en el sentido expresado más arriba.

¡Ay! ¿pero no es contraria a la jurisprudencia europea y a la Directiva que ordena que se tengan por no puestas y que su nulidad se aprecie de oficio – o sea, que se consideren nulas de pleno derecho?

La crítica más relevante que podría hacerse a la tesis del dolo incidental es que no permite la apreciación de oficio por el juez. Pero no es insalvable ni decisiva. En un sistema de Derecho privado como el nuestro, el contrato afectado por un verdadero vicio del consentimiento negocial sólo puede ser atacado jurídicamente mediante el ejercicio de una acción procesal a instancia de parte. Razón por la cual no parece censurable reconducir el problema de las cláusulas sorprendentes o no transparentes a un caso de dolo incidental y, subsiguientemente, privar al juez que conozca del asunto de la facultad de declarar de oficio el carácter sorprendente o no transparente de una estipulación. Si la autoridad judicial carece de dicha facultad cuando el contrato está afectado por un auténtico vicio del consentimiento de los tipificados en el Código Civil, no parece criticable que tampoco la posea cuando de lo que se trata es de hacer frente a una maniobra por la que una cláusula relativa al objeto principal del contrato es introducida de forma furtiva o camuflada por el predisponente dentro del clausulado negocial predispuesto (supuesto reconducible al dolo incidental)…

El dolo incidental, en efecto, permite la conservación del contrato en cuyo condicionado general o predispuesto se insertan estipulaciones sorprendentes incumplidoras de las exigencias derivadas del control de transparencia material o sustantivo. El artículo 1270 CC dispone, en concreto, que “el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”, lo que se interpreta como el deber del predisponente de poner al adherente en la situación en la que se habría encontrado si la maquinación insidiosa —la cláusula sorprendente o no transparente— no hubiera tenido lugar. En muchos casos este resultado podrá lograrse con la supresión de la cláusula sorprendente. En otros, sin embargo, será necesario atribuir nuevos derechos al adherente o privar de ciertas facultades al predisponente


Luis María Miranda Serrano, El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria, InDret 2018

domingo, 29 de abril de 2018

¿Qué empresas son más proclives a sobornar políticos? Las de más elevada posición social y menos rentables

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Mi padre, que era militar, solía decir que si quieres saber qué general puede darte un golpe de estado, deberías fijarte especialmente en los que están a punto de pasar a la reserva. Son los que tienen más incentivos para darlo porque es la única forma que les queda de mantener su lugar en la cadena de mando. En el trabajo que figura al final de esta entrada, los autores concluyen que es probable que esa lógica se aplique también al soborno de políticos que ocupan posiciones en la cúspide del gobierno de un país. Los que “van perdiendo” en la lucha competitiva y ocupan, todavía, la posición más importante entre las primeras empresas del sector son las empresas más proclives a sobornar gobernantes, siempre que la actuación de los políticos sea relevante para su cuenta de resultados.

Lo curioso es el concepto de “estatus elevado” que emplean los autores: “alto estatus social se define aquí como estar en el centro de la red de matrimonios de élite entre los miembros de las familias que controlan la propiedad” de las grandes empresas del país. Cuando la empresa que controlas tiene pocos beneficios durante años, el temor a perder la posición central en esa élite, induce a los accionistas de control a sobornar a políticos para mantener dicho estatus. Estatus equivale a lo que Adam Smith llamaba “place” que se puede traducir por “posición social”. Los autores creen que la posición social de una empresa, es decir, cómo son percibidos sus dueños por el resto de la Sociedad, es una importante fuente de recursos. Recuérdese por qué los periódicos regionales permanecen, a menudo, durante largo tiempo, en manos de una familia: la propiedad del periódico, hasta hace poco, iba ligada a la más alta posición social en la región, al acceso, para los miembros de la familia, a los ámbitos más exclusivos y, para la empresa periodística, a las fuentes de información. De manera que una elevada posición social permite al que la disfruta obtener ventajas en los mercados (vender más y comprar más barato). La elevada posición social puede verse como una faceta de la reputación que, como es sabido, reduce los costes de transacción y beneficia significativamente a los contratantes que la disfrutan.

La tesis de los autores se resume así:

En las economías emergentes, las redes matrimoniales y los densos círculos de confianza que generan suelen ser la base de las redes empresariales de élite. Al carecer de instituciones jurídicas y de gobierno corporativo que funcionen bien, la mayoría de las economías emergentes deben confiar mucho en la confianza social recíproca para hacer negocios.

En el caso de Corea del Sur, hay un “mercado matrimonial” entre los miembros de la élite, de modo que “durante décadas, ciertas familias sólo casan a sus hijos con los hijos de otras familias que también son miembros de la élite”. Pero, incluso en estos entornos “

cuando un grupo empresarial controlado por una familia disfruta de los beneficios del alto estatus -incluido el acceso favorable a los recursos, el trato privilegiado del gobierno y la deferencia de sus pares en términos de decisiones de entrada en el mercado- esos beneficios pueden perderse rápidamente si el grupo empresarial comienza a tener menos beneficios en  comparación con sus pares.

Y resulta que

Varios grupos empresariales que gozaron de un alto estatus en la década de 1960 posteriormente no lograron mantener un nivel de beneficios semejante al de sus competidores y dejaron de ser miembros de la <<élite de alto estatus>>… lo que llevó a que los miembros de estas familias de la nueva generación dejaron de ser parejas atractivas en el mercado de los matrimonios de la élite, lo que hizo que los grupos empresariales controlados por ellos perdieran reputación y acceso a capital y demás recursos de los mercados…  En Corea del Sur, que es una economía dinámicamente competitiva, este proceso ocurrió rápidamente para algunos grupos empresariales

Lo que llevó a muchos de esos amenazados con perder su elevado estatus social a pagar sobornos a los dirigentes del país para mantenerlo. La lógica de esta conducta es la siguiente: si tu posición social en el centro de la élite no se ve amenazada porque tu empresa está obteniendo grandes beneficios, tus incentivos para sobornar a los políticos son reducidos. No tienes mucho que ganar (no se puede ir más allá del “primer puesto”) y tienes mucho que perder (si se descubre que eres deshonesto puedes perder tu reputación). Por el contrario, los que están en riesgo de “caer” del grupo de élite, tienen mucho que ganar con el soborno (permanecer en el grupo de élite) y poco que perder al hacerlo (van a caer del grupo de élite en cualquier caso dado que no están obteniendo beneficios), sobre todo, si consideran el soborno como una conducta puntual y no como una forma de mantener su posición social. Esta composición de lugar es frecuente entre los empresarios hechos a sí mismos que, de repente, se ven en riesgo de volver a la pobreza y, nos dicen los autores, explicaría la estrategia de contratación de socios (lateral hiring) de los despachos de abogados: los despachos de más prestigio tienden a “robar” socios a despachos menos prestigiosos pero muy rentables y éstos “roban” abogados a despachos de más prestigio pero menor rentabilidad. En todo caso, – y esta es otra teoría de la frecuencia del soborno: “expectativas desmesuradas y arrogancia promueven conductas deshonestas” pero esa es otra explicación. La explicación del temor a la pérdida de la posición consiste en que pagar sobornos es la única vía disponible, cuando los beneficios no acompañan, para competir con los rivales más eficientes apelando a los favores del gobierno para ello.

Este es el resultado que obtienen los autores examinando datos de Corea del Sur sobre casos de sobornos a gran escala de políticos de alto nivel. Básicamente, los generales-presidentes Chun y Roh recibieron cientos de millones de euros en sobornos por parte de los principales chaebols del país incluyendo Samsung, Hyundai y Daewoo. Los sobornos se entregaban a una fundación (¡qué poco original!) creada por el presidente a la que las empresas hacían donaciones. Sin embargo, Kukje Group se negó y apenas entregó una cantidad pequeña a dichas instituciones.

“En 1985, el gobierno de Chun anunció el concurso de Kukje que fue liquidado y sus activos repartidos. Numerosas filiales de Kukje acabaron en manos de Hanil, Kukdong y Dongkuk, empresas mucho más pequeñas que Kukje pero que habían pagado sobornos mucho mayores y crecientes”

Los sobornos aumentaron en el último año de la presidencia de Chun y lo hicieron también las aportaciones de las empresas que los pagaban, incluyendo Korean Airlines (KAL). “KAL adquirió, más tarde, Korean Shipping Line, una compañía cuyo consejero delegado testifícó en 1989 que se había negado a atender la solicitud de Chun de hacer nuevos desembolsos para la campaña política de éste”. Y Kumho consiguió la licencia para operar una segunda línea aérea en el país, justo antes de que Chun abandonara la presidencia y después de haber desembolsado una enorme cantidad de dinero a la fundación del político. En 1993 “el tribunal constitucional declaró inconstitucional la liquidación de Kukje”. Bajo el gobierno de Roh, la protagonista – en riesgo de perder estatus – era Samsung y Hyundai.

La conclusión:

“… controlando un rango de explicaciones alternativas, la amenaza de perder un estatus alto -esto es, un alto estatus social de larga duración amenazado por unos beneficios menores que los de los rivales es un predictor económico y estadísticamente significativo de sobornos a gran escala”

Jeong, Yujin and Siegel, Jordan I., Threat of Falling High Status and Corporate Bribery: Evidence from the Revealed Accounting Records of Two South Korean Presidents  2017

Transacción vinculada e independencia del consejo de administración (fusión Tesla/SolarCity)

Ferran Pelegrina y asociados, escuela Marius Torres, Hospitalet

Ferrán Pelegrina y asociados, Escuela Marius Torres, L’Hospitalet

Los accionistas dispersos han impugnado la fusión entre Tesla y Solar City, las dos empresas en las que Elon Musk tiene una participación importante. El tribunal de Delaware ha decidido que procede seguir adelante con la demanda porque puede descartarse razonablemente que la decisión del consejo de administración de la primera de aprobar la fusión con una compañía en dificultades financieras como es Solar City haya sido adoptada por una mayoría de consejeros que hayan actuado “con independencia de juicio, en el mejor interés de la sociedad y libres de cualquier conflicto de interés”. Si tal hubiese sido el caso, se aplicaría la regla del juicio discrecional empresarial (business judgment rule). Si tal no es el caso, el Derecho de sociedades obliga a revisar el acuerdo del consejo por el que se aprueba la fusión desde los criterios de una revisión completa de la equidad y conveniencia de la operación para el interés social de Tesla (full fairness review). Estas reglas son aplicables en España de acuerdo con la interpretación más razonable de los artículos 226-230 LSC. Lo interesante del caso es cómo determina el tribunal que los consejeros que sí participaron en la decisión (los Sres. Musk y Gracias se abstuvieron) no eran independientes a los efectos de adoptarla. Según el blog de Harvard, el Tribunal señaló que la propia Tesla (en su informe de gobierno corporativo) no consideraba independientes a dos de los cinco miembros restantes del Consejo. Uno, porque había desempeñado las funciones de director financiero en SolarCity de la que había cobrado 32 millones de dólares en dos años y otro, porque era hermano de Musk. Además había un tercer consejero que llevaba casi diez años nombrado y en esos años había recibido generosos obsequios por parte de Musk, “incluido el primer Tesla Model S y el segundo modelo X de Tesla. Jurvetson también invirtió en Tesla tres veces a través de su empresa de capital de riesgo y tenía vínculos sustanciales con otras entidades en las que participaba Musk, incluida SolarCity”. De manera que sólo quedaban dos sobre los que no recaía sospecha alguna de falta de independencia en particular, de no sufrir influencias indebidas de Musk al decidir. La discusión en EE.UU. se ha planteado sobre todo en términos de si Tesla debe ser considerada como una sociedad controlada por Musk a pesar de que éste sólo tiene un 22 % del capital social.

Modernización y valores occidentales


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@thefromthetree


the family revolution instigated by Gregory the Great is largely responsible for the individualism that characterizes the West, and a major manifestation of the divergence in cosmological beliefs between the West and the Rest may be found in the domestic domain

El papel de la cultura

sigue estando en el centro de estos debates, pero la cultura sigue siendo un concepto turbio. He encontrado particularmente útil una definición adoptada por los ecólogos (Colinvaux 1983). Destacan que, a diferencia de otros animales, el ser humano es único porque su inteligencia le da la capacidad de cambiar su entorno mediante el aprendizaje. No tiene que mutar… para adaptarse al entorno modificado. Aprende nuevas formas de sobrevivir en el nuevo entorno y luego las corrige mediante hábitos sociales que forman la cultura del grupo y se transmiten a los nuevos miembros (principalmente niños) de forma que cada generación no tiene que generar ex novo tales conductas ...

Este equilibrio no necesita ser óptimo… una vez que se establece un orden socioeconómico particular que resulta ser  una adaptación adecuada al nuevo entorno, es probable que sea estable, porque los agentes humanos no tienen ninguna razón para alterarlo de manera fundamental a menos y hasta que los parámetros ambientales cambien. Tampoco es probable que este orden social sea el resultado de un plan racional y deliberado. Desde la época de Adam Smith, sabemos que puede surgir un sistema social no planificado pero coherente y aparentemente planificado a partir de las acciones independientes de muchos individuos que persiguen sus propios fines y que en ese sistema los resultados finales pueden diferir en gran medida de los previstos.

Los antropólogos evolucionistas y los psicólogos sostienen que la naturaleza humana se estableció durante el período de la evolución que termina con la Edad de Piedra. Desde entonces, el lapso de tiempo ha sido insuficiente para cualquier evolución posterior.


Esta naturaleza humana


parece más oscura que las caracterizaciones de Rousseau y más brillante que las de Hobbes. Es más cercano a la visión de Hume según la cual en la naturaleza humana  "hay algo de benevolencia, aunque pequeña. . . algo de paloma se mezcló con los rasgos del lobog y la serpiente "(Hume [1750] 1975, 271). Incluso en el ambiente de la Edad de Piedra de cazadores-recolectores, el animal humano supremamente egoísta habría encontrado lo que los biólogos evolucionistas llaman "altruismo recíproco". La cooperación en diversas tareas de cazadores-recolectores produce beneficios para el ser humano egoísta, beneficios que puede incrementar si puede hacer trampas y comportarse como un gorrón.


Y llegaron las sociedades agrícolas


… Con el surgimiento de la agricultura sedentaria y las civilizaciones antiguas relacionadas, así como la estratificación social que implicó separando a los hombres que empuñan la espada, a los que usan la pluma y a los que utilizan el arado, la mayoría de los instintos básicos de la Edad de Piedra que constituyen nuestra naturaleza humana se volvieron disfuncionales. A medida que las interacciones se multiplicaron entre los seres humanos en las civilizaciones agrarias, muchas de las transacciones de realizaban entre desconocidos y, a menudo, entre individuos que nunca volverían a verse. El "altruismo recíproco" de la Edad de Piedra dependía de que las transacciones fueran repetidas entre los mismos sujetos, de forma que, con la vida agrícola y sedentaria en grandes grupos de población, ya no era suficiente para restringir el comportamiento oportunista…


Y llegó la moralidad y las religiones


Dicho de otra manera, la estrategia del tit-for-tat para jugar al dilema del prisionero repetido en una banda de cazadores-recolectores en la Edad de Piedra no sería suficiente para sostener la cooperación en un entorno agrícola con civilización y ampliación de los mercados. Para obtener las ganancias de la cooperación, las civilizaciones agrarias necesitaban otros mecanismos para reducir las conductas antisociales de sus miembros y, para ello, utilizaron códigos morales incrustados en sus religiones. Pero esos sistemas de creencias eran más formas de vida que las religiones verdaderas, en la medida en que no necesariamente dependían de una creencia en Dios. Las emociones morales universales de la vergüenza y la culpa son los medios por los cuales los códigos morales incrustados en las tradiciones culturales se internalizan a través del proceso de socialización durante la infancia. La vergüenza fue el principal instrumento de esta internalización en las grandes civilizaciones agrarias.


Comunitarismo vs individualismo y la culpa judeocristiana


Sus creencias cosmológicas resultantes se pueden describir como comunitaristas. El instinto humano básico para el comercio habría sido perjudicial para la agricultura sedentaria, ya que los comerciantes están motivados por la racionalidad instrumental para maximizar la ventaja económica. Tal comportamiento amenazaría los lazos comunitarios que todas las civilizaciones agrarias han tratado de fomentar. No es sorprendente que la mayoría de tales civilizaciones hayan considerado al comercio y a los mercados como males necesarios y hayan tratado de restringir su extensión. Es decir, las creencias materiales de las civilizaciones agrarias no favorecían el crecimiento económico moderno ... la primera revolución papal también condujo a un cambio en los patrones familiares tradicionales de Eurasia, que se basaban en diversas formas de familias extensas y valores familiares relacionados, y por lo tanto liberaron otros instintos básicos oportunistas que los códigos morales basados ​​en la vergüenza en Eurasia habían mantenido bajo control. Para contrarrestar la amenaza potencial de este lanzamiento para su forma de hacer una agricultura asentada en la vida, la Iglesia creó una cultura de culpabilidad feroz en la que el pecado original era primordial y la moralidad estaba respaldada por la creencia en el Dios cristiano (de ahí la obsesión con el sexo de la religión judeo-cristiana). En cuanto al


éxito de los chinos de ultramar


y de estas sociedades supuestamente neoconfucianas, WJF Jenner (1992) afirma que su éxito tiene poco que ver con el pasado de China, pero debe mucho a "la economía, el derecho, la ciencia y la tecnología europeos". "(172). Fue la interacción de estas instituciones occidentales con algunos valores heredados de Asia lo que produjo un desarrollo exitoso. "En ausencia de las instituciones dinámicas, extranjeras, occidentales y formas de organización económica. . . que han transformado a estos otros países, los valores familiares [de China continental] habrían impedido más que promovido el cambio y el desarrollo económico.


Deepak, Bal, Does Modernization Require Westernization? 2000

viernes, 27 de abril de 2018

Los de religión ortodoxa se parecen a los ateos de izquierda mediterráneos más que a los católicos y protestantes de Europa Occidental

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foto: @juancla

If it were granted that anti-religious propaganda were finally to destroy all traces of
Christianity in the soul of the Russian people, and annihilate all religious feeling, then the actual realization of communism would become impossible, for no one would be willing to make sacrifices, no one would interpret life as service of a higher purpose, and the final
victory would remain with the self-seeking type who thinks only of his own interests. This
last type of person, even now, already plays no small part, and the growth of the bourgeois spirit is due to him."


Berdyaev (1937, p. 170),


El catolicismo es la más jurídica de las religiones y promovió desde bien temprano, el individualismo, la familia nuclear y los intercambios voluntarios vinculantes jurídicamente

El catolicismo, la rama occidental del cristianismo, estaba relacionado con el Papado y el Sacro Imperio Romano, y heredó el carácter individualista, jurídico y racionalista de la antigüedad romana. Los católicos han considerado que la relación entre el Hombre y Dios es jurídica, en la cual los creyentes siguen las reglas establecidas por Dios, y cualquier mala conducta requiere penitencia (y justicia) supervisada o impartida por la Iglesia. En contraste, la ortodoxia oriental ha sido influenciada por tradiciones helénicas que se han centrado en la introspección y en el espíritu comunitario. En lugar de resaltar las obligaciones jurídicas recíprocas entre el Hombre y Dios, la teología ortodoxa enfatiza intercambios basados ​​en el amor y la devoción ...

A finales del siglo VI, el papa Gregorio I alentaba la virginidad, prohibió el matrimonio entre parientes cercanos o con viudas de parientes cercanos y la adopción de niños. Como resultado, la riqueza de la Iglesia aumentó considerablemente: en Francia, un tercio de la tierra productiva pertenecía a la Iglesia a fines del siglo VII. La riqueza eclesiástica incitó al Papa Gregorio VII no solo a separarse del Estado, sino también a impulsar la adopción de instituciones legales. Junto con el surgimiento de las familias nucleares y el individualismo, estos desarrollos llevaron al crecimiento económico en Occidente

El imperio romano occidental se derrumbó como resultado de las invasiones germánicas, y la Iglesia adquirió una independencia institucional que condujo a una relación recíproca con el estado ... En el este, Bizancio prosperó, pero la Iglesia permaneció subordinada al estado, en parte porque no podía para adquirir la misma cantidad de riqueza que su homóloga católica. Se dió por supuesto que los gobernantes de los países de religión ortodoxa lo eran por la gracia de Dios, de manera que no se requería su consagración o sacralización de su autoridad por parte de la Iglesia. Ya en el siglo IV, los monarcas bizantinos… decidían sobre asuntos eclesiásticos e incluso legislaban sobre quién era hereje y quién cismático. En los últimos quinientos años del imperio bizantino, decretos imperiales destituyeron a casi un tercio de los patriarcas ortodoxos


La sombra de la religión es alargada


“diferencias teológicas profundamente arraigadas entre los ortodoxos y las otras dos confesiones cristianas son responsables de las diferencias en las actitudes actuales. El cristianismo occidental (que dio origen al catolicismo y al protestantismo) hizo hincapié en el racionalismo, la exploración lógica, el individualismo y el cuestionamiento de las autoridades establecidas. El cristianismo oriental (del que se originó la religión ortodoxa) se asoció con fenómenos místicos y vivenciales, fue más emocional y comunitarista, y puso menos énfasis en la ley, la razón y en cuestionar la autoridad. ... el énfasis más débil en la innovación en la ortodoxia puede haber sido responsable de la falta de una revolución científica de tipo occidental… La religión ortodoxa atribuye menor relevancia al Derecho y a los vínculos jurídicos...

Sorprendentemente, estas diferencias en las actitudes sobrevivieron a casi cincuenta años de comunismo… particularmente dadas las estrictas políticas antirreligiosas adoptadas por las élites comunistas. Una parte de la explicación es que las diferencias y creencias religiosas son particularmente resistentes y resistieron no solo cincuenta años de represión comunista, sino también muchos siglos de agitación política y económica en las épocas precedentes. Además, aunque los gobiernos totalitarios suprimieron las actividades religiosas, conservaron aquellos aspectos de la religión ortodoxa, como la tradición y el comunitarismo, que eran útiles para el avance de la doctrina comunista.


Los fieles ortodoxos serían más fácilmente convertidos al comunismo


Lenin decía que el cristianismo ortodoxo, que era más prevalente entre la población campesina y la clase trabajadora, debía ser erradicado por completo para que la lucha de clases tuviera éxito. En contraste, Berdyaev (1933, 1937) argumentó que el comunismo tuvo éxito precisamente en aquellos países con una fuerte tradición ortodoxa. En sus propias palabras, "el mejor tipo de comunista, es decir, el hombre que está completamente al servicio de una idea y capaz de enormes sacrificios y entusiasmo desinteresado, sólo puede resultar de la formación cristiano-ortodoxa del espíritu humano, de la reconstrucción de la naturaleza humana por el espíritu cristiano [ortodoxo]” ... los gobiernos comunistas mantuvieron esos aspectos de la teología ortodoxa, incluido el énfasis en la tradición y el comunitarismo, que fueron útiles para difundir y solidificar las ideas comunistas… Como señala Janos, el comunismo se desarrolló más fácilmente en las sociedades ortodoxas paternalistas y comunitarias del sudeste de Europa que en los países más basados en el Derecho y ​​en los contratos del noroeste de Europa ... Las políticas e instituciones comunistas -colectivización de la agricultura, organizaciones socialistas juveniles, un poderoso servicio secreto y el control de la movilidad interna y externa- eran altamente compatibles con las normas ortodoxas preexistentes, como el comunitarismo, la menor confianza en los intercambios articulados jurídicamente y un mayor respeto por la autoridad. En muchos aspectos, el comunismo se puede ver como la segunda venida de la religión ortodoxa…


Los ortodoxos son más desgraciados, menos individualistas, menos confiados y más dependientes del Estado que los protestantes o los católicos

… los católicos y los protestantes son más felices en relación con los no creyentes… (y)… curiosamente, la satisfacción vital de los que profesan religión ortodoxa oriental es semejante a la del grupo de los que no tienen religión. Estos resultados son coherentes con los demás obtenidos, así, que en relación con los que pertenecen a la religión católica o protestante y con los no creyentes, los ortodoxos orientales tienen menos hijos, menos capital social y son más aversos al riesgo. También prefieren las ideas antiguas frente a las nuevas y trabajos seguros. Los creyentes ortodoxos tienen más orientaciones políticas de izquierda y están más convencidos de que los gobiernos (y no los individuos) son responsables de asegurar el bienestar de la gente. Además, en comparación con los no creyentes, es menos probable que católicos y protestantes acepten como algo bueno la propiedad pública que los ortodoxos y están en mayor medida de acuerdo (que los protestantes) con la idea de que alguien sólo puede hacerse rico a costa de los demás. En estos dos aspectos, los creyentes ortodoxos no son diferentes de los no religiosos


Simeon Djankov / Elena Nikolova, Communism as the Unhappy Coming, 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Dein Hurra, Bosse



Derecho a la indemnización por clientela/por terminación del contrato de agencia en caso de que se haya pactado un período de “prueba”

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Sin haber leído ni las Conclusiones del Abogado General ni la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2018, puedo adelantarles que se trata de una cuestión prejudicial que la Cour de Cassation francesa se podía haber ahorrado. La respuesta es obvia. Que las partes de un contrato de agencia llamen al período inicialmente pactado de duración del contrato “período de prueba” es irrelevante salvo que haya una norma legal que diga que las consecuencias de terminarlo durante ese período son distintas de las consecuencias en cualquier momento posterior. Los contratos son lo que son, no lo que las partes digan que son. Y – parece obvio – las partes que incluyen tal “periodo de prueba” en un contrato de agencia “quieren” decir que, a semejanza de lo que dispone la legislación laboral, no se genera ninguna obligación indemnizatoria para el empleador (para el principal) si éste termina el contrato durante ese período. Pero claro, eso se da de bruces con el carácter imperativo de la indemnización por clientela/por terminación del contrato de agencia previsto en la Directiva de agentes comerciales.

De modo que la respuesta es sencilla: el principal, si concurren los requisitos de la Directiva para que se “deba” la indemnización por clientela o por terminación del contrato, está obligado a pagarla aunque las partes hayan pactado un “periodo de prueba” y la terminación del contrato por parte del principal se produzca durante dicho período.

Ahora veamos lo que dicen el Abogado General y la Sentencia. Lo primero que hay que decir es que la Cour de Cassation plantea la cuestión prejudicial porque tiene una jurisprudencia según la cual, si un contrato de agencia se termina durante el período de prueba, no hay que pagar indemnización alguna. Y sospecha, con razón, que esa jurisprudencia podría ser contraria a la Directiva. Este dato hace más interesante la sentencia del TJUE. Como es sabido, y para contentar a Francia y a Alemania, la Directiva de agentes comerciales “dio a elegir” a los Estados entre incluir en su legislación un derecho de los agentes a la compensación por clientela a la terminación del contrato (modelo alemán) y el derecho a una indemnización de “daños y perjuicios” causados presuntamente por la terminación del contrato de agencia (modelo francés). España optó por el modelo alemán. Francia, cuya regulación laboral es la más proteccionista del mundo, extendió así la indemnización por despido al ámbito de los agentes comerciales. Y, lógicamente, – imaginamos – su jurisprudencia extendió a los agentes comerciales otras instituciones propias del contrato laboral como el período de prueba.

El Abogado General comienza mal porque lo hace preguntándose por la ratio de la indemnización por clientela, cuestión discutida donde las haya y cuya solución no es necesaria para contestar a la pregunta del tribunal francés. Y dice que la ratio es la de compensar al agente por los negocios celebrados por el principal con los terceros “gracias” a la actuación del agente pero por los que el principal no paga comisión alguna. De lo que resulta que

“las comisiones abonadas hasta ese momento no reflejarían el importe de la plusvalía generada para el empresario. En consecuencia, el mecanismo de reparación no tiene por objeto sancionar la resolución del contrato o conceder una pensión de alimentos al agente por la resolución del contrato, sino retribuir el trabajo realizado por el agente comercial con carácter previo”

Pues bien, esta afirmación es de lo más discutible y discutida. Y, a nuestro juicio, es una mejor respuesta la que afirma que la indemnización por clientela o por terminación del contrato es una suerte de indemnización “por despido” semejante a la laboral y con el objeto de permitir al agente hacer frente a la ausencia de ingresos hasta que encuentre un nuevo principal para el que trabajar como agente. De la cuestión ya hemos hablado largo y tendido en otro lugar. Recordemos: un juez prudente es el que no dice ni una palabra más de las que necesita para resolver adecuadamente el caso.

Añade el Abogado General algo muy sensato: que llamarlo “periodo de prueba” no permite traer a un contrato de agencia las normas del Derecho laboral para el período de prueba:

… no cabe considerar que el contrato de agencia comercial no ha sido «celebrado definitivamente» hasta que ha transcurrido el periodo de prueba. El contrato se celebra definitivamente desde el momento de su firma.

Y, a partir de ahí, le dice al tribunal francés que la jurisprudencia francesa según la cual durante el período de prueba se considera que el contrato no se ha celebrado definitivamente (¿está sometido a la condición de que se supere el período? ¿las partes están todavía en una fase precontractual?) y que en la agencia puede pactarse un período de prueba con tales efectos es contraria a la Directiva, en particular, al carácter imperativo de la indemnización por clientela según habíamos dicho más arriba.

la luz del objetivo de armonización que persigue la Directiva 86/653, su aplicación y el efecto útil de los derechos que consagra no deben poder quedar excluidos por los efectos jurídicos que el Derecho interno atribuye a un periodo de prueba. En caso contrario, la aplicabilidad de las normas imperativas de la Directiva 86/653 dependería del Derecho nacional… En virtud de su artículo 1, la protección que confiere la Directiva 86/653 es imperativa desde el momento de la celebración del contrato y no puede excluirse en virtud de un pacto contractual de las partes… El periodo de prueba no guarda relación con las obligaciones resultantes del contrato sino con sus modalidades de terminación. Por consiguiente, forma parte de la misma categoría que las reglas que figuran en los artículos 14 y 15 de la Directiva 86/653 que regulan la celebración y terminación del contrato de agencia comercial. Mientras que los contratos de duración limitada se extinguen llegado su término, los contratos de duración ilimitada pueden ser resueltos mediante preaviso. Lo mismo sucede con los contratos que prevén un periodo de prueba con la única diferencia de que las condiciones de resolución pueden, en su caso, flexibilizarse…, de la estructura general de la Directiva 86/653 resulta que ese régimen se aplica cualquiera que sea el procedimiento que haya dado lugar a la terminación del contrato.

La Sentencia no añade nada a las Conclusiones del Abogado General.

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