sábado, 23 de junio de 2018

Nombres de dominio y marcas

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La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5100 reitera que los nombres de dominio no son mas que formas de uso de una marca u otro signo distintivo, pero no signos distintivos en sí mismos, por lo que el titular de una marca puede oponerse e impedir el uso como nombre de dominio de sus marcas y de cualquier otro signo que se confunda con ellas.

La parte apelada reitera que… la marca registrada "API" lo está en favor del colegio oficial de "apis" de Barcelona y del Consejo General de Colegios profesionales de España, (por lo que)… ningún profesional no colegiado puede hacer uso de esta marca salvo consentimiento expreso de los titulares. Debe entenderse intrascendente a los efectos del presente procedimiento la adquisición del dominio www.api.info por parte del recurrente, como ya se ha acreditado, pues este procedimiento no tiene por objeto debatir y resolver sobre la titularidad de la marca sino sobre el uso de la misma que expresamente ha reconocido la propia parte demandante.

La parte recurrente insiste en remitirse una vez más a la intermediación que sobre el dominio "ww.api.info" tuvo lugar en el año 2015, afirmando que la resolución fue errónea y que el mediador era desconocedor del ordenamiento español.

Se trata de una apreciación carente de fundamento y absolutamente gratuita, que no puede merecer mayor dedicación por parte de este Tribunal.

La resolución que finalizó la mediación es tajante en sus conclusiones,

la titularidad de las marcas registradas corresponde al COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE BARCELONA para servicios relacionados con negocios inmobiliarios y la actora no tiene derecho alguno sobre el signo que constituye la marca, siendo el uso realizado por la misma un uso de mala fe

La STS de 2 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 726/2017 - ECLI:ES:TS:2017:726) zanja la cuestión que se plantea al decir que " Desde el momento en que la vigencia de la marca de la demandante permanece inalterada, puesto que no se ha declarado su nulidad ni su caducidad, ni se ha estimado una acción reivindicatoria que haya despojado a la demandante de la marca y la haya atribuido a quien ostente un mejor derecho sobre ella, la titular de la marca, en virtud de lo previsto en los apartados 2.b y 3. e del art. 34 de la Ley de Marcas , puede prohibir a terceros que usen como nombre de dominio cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público ", por lo que habiendo afirmado de forma expresa la recurrente en su recurso que rechazaba ejercitar toda acción de nulidad frente a las marcas de la demandada, solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida

¡Pobre abogado!

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En el presente caso, la recurrente, pudiendo impugnar la estimación de las dos acciones que le eran, cada una de ellas, igualmente perjudiciales y contrarias a sus intereses, sólo recurrió una (la acción individual), con lo que, por aplicación de la regla antes citada, la otra acción (responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC), no recurrida, devino firme e inimpugnable, desplegando todos los efectos condenatorios que la misma recoge en el pronunciamiento de instancia. Por ende, la sentencia que pone fin a esta alzada, aún en el hipotético supuesto que estimara el recurso interpuesto contra la acción individual, no podría modificar el pronunciamiento condenatorio ya firme, al no haber sido objeto de recurso la estimación de la acción de responsabilidad por deudas sociales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de mayo de 2018

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La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5104 se ocupa de dos cuestiones interesantes de Derecho de obligaciones. Por un lado, de la relevancia o no de que el acreedor de una comisión – una parte del pago que haría un tercero- tuviera registrados o no a su nombre los derechos de propiedad intelectual o industrial que son objeto del contrato. La respuesta es negativa: si se incumple un contrato, no se puede alegar, para justificar el incumplimiento, que la contraparte no tenía registrados los derechos de propiedad intelectual o industrial a su favor. Esto ya lo sabíamos de los contratos de franquicia pero es aplicable en general. La idea es que, si el deudor ha podido utilizar el diseño – o el derecho de que se trate – sin perturbación por parte de terceros, negarse a pagar lo prometido sobre la base de que el que le permitió el uso no es el titular registral es inaceptable.

En segundo lugar, para condenar a alguien por lesión extracontractual de un derecho de crédito (tutela aquiliana de los derechos de crédito) el tercero ha de ser de mala fe. Es decir, que un tercero se beneficie del incumplimiento del deudor no legitima al acreedor para exigir su responsabilidad ex 1902 CC sin demostrar que el tercero actuó a sabiendas en perjuicio del acreedor (se repartió “el botín”) o cooperó de cualquier modo para asistir al deudor en su estrategia de incumplimiento. Si el tercero ignoraba que, al contratar con el deudor éste estaba incumpliendo con su acreedor, en principio, no responderá. Para él, el contrato es res inter alios acta.

Respecto del incumplimiento y el registro de los derechos de propiedad industrial

La sentencia tiene por probado que las demandadas LIGHTLED y LED A PORTER incumplieron el contrato para la fabricación y la distribución de la lámpara mandolino firmado con el demandante el 15 de marzo de 2010, toda vez que suministraron la citada lámpara a FIRA 2000 (fundamento tercero de la sentencia). La apelante, aunque admite que, efectivamente, LIGHTLED fabricó la lámpara para PROSEÑAL, adjudicataria del concurso realizado por FIRA 2000, rechaza el incumplimiento, por cuanto estima que la eficacia del contrato quedó condicionada a que el Sr. Torcuato viera reconocida legalmente su condición de autor de la obra mediante su registro en el Registro de la Propiedad Intelectual y mediante la designación de un agente de Patentes y Marcas para la protección de los derechos de propiedad industrial. Además, insiste en que la JURISPRUDENCIA 4 adjudicación del contrato a PROSEÑAL fue por concurso, en el que concurrieron distintos oferentes, por lo que en ningún caso cabe entender que hubo amaño en la licitación como sugiere la sentencia apelada.

Pues bien, debemos descartar, de entrada, que la validez o la eficacia del contrato quedara condicionada al registro del diseño. Es cierto que en la estipulación cuarta del contrato las partes convienen que el diseñador registraría su derecho en el Registro de la Propiedad Intelectual y que ambas partes designarían a un agente de Patentes y Marcas para la protección de los derechos de propiedad industrial. Ahora bien, esa obligación en buena medida incumbía a ambas partes, que se comprometieron a compartir por mitad los costes de los registros. En cualquier caso, el contrato no supedita la remuneración del diseñador al registro efectivo del derecho, ni consta que las demandadas requirieran al actor a tal efecto.


Respecto de la intromisión del tercero en el contrato


La sentencia apelada condena a PROSEÑAL por haber incurrido en la responsabilidad extracontractual establecida en el artículo 1902 del Código Civil . El juez a quo deduce de la prueba practicada que LIGHTLED y LED A PORTER buscaron a otra empresa (PROSEÑAL), que no tenía relación alguna con el actor, para soslayar las obligaciones contraídas en el contrato de 15 de marzo de 2010. Su responsabilidad, por tanto, no nace del contrato, sino de los acuerdos alcanzados con las otras dos demandadas.

PROSEÑAL alega errónea valoración de la prueba, pues insiste en que es ajena a lo contratado por las otras partes en el contrato de 15 de marzo de 2010, contrato en el que no intervino. PROSEÑAL se limitó a concurrir a un concurso público convocado por FIRA 2000 y a encargar la fabricación a la entidad ALUMBRADOS VARIOS S.A., que finalmente subcontrató el trabajo a LIGHTLED. Rechaza, por tanto, cualquier tipo de concierto o apaño entre las sociedades demandadas, entre las que no existe ningún tipo de vinculación.

Delimitadas las posiciones de ambas partes, debemos estimar el recurso. No hay prueba alguna de que la recurrente colaborara con las otras dos demandadas para que estas eludieran las obligaciones asumidas con el actor. Tampoco lo podemos deducir del relato de hechos probados o de la circunstancia de que PROSEÑAL resultara adjudicataria del concurso convocado por FIRA 2000 y que fabricara las lámparas por encargo de LIGHTLED.

En este sentido estimamos contradictorio que PROSEÑAL sea condenada por haber cometido un acto ilícito de naturaleza extracontractual y que se le apliquen como consecuencia de ello los efectos jurídicos previstos en el contrato.

Cuentas en participación

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Carlo Scarpa. Tienda Olivetti vía @mario_jsg


Los hechos:

un inversor entrega una cantidad de dinero a un empresario para que éste lo invierta en el montaje de Grease en Barcelona. Hay una cesión de los fondos y finalmente una cesión de los derechos de representación. La cosa acaba mal y el inversor-cuentapartícipe demanda al empresario, a su cesionario y a los administradores de ambas sociedades en ejercicio de la acción”individual” de responsabilidad del 241 LSC (aunque la audiencia, erróneamente, se refiere al art. 236 LSC que se refiere a la acción social). El juzgado de lo mercantil estima íntegramente la demanda.

En el recurso de apelación, la Audiencia dice que un primer incumplimiento por parte del empresario estuvo en ceder el contrato sin consentimiento del cuentapartícipe porque “en los contratos de participación en cuentas analizados no existía pacto alguno que permitiera la cesión del contrato a terceros”

En cuanto al fondo, hubo incumplimiento del contrato por dos razones. Porque no se llevó la contabilidad adecuada del negocio en el que se había interesado el cuentapartícipe y, en consecuencia, porque no hubo adecuada rendición de cuentas. La sospecha, pues, de deslealtad, aumentaba.

Iluminati no actuó con la diligencia propia de un ordenado empresario. Los peritos coinciden al afirmar que la llevanza de las cuentas de Iluminati no es ni clara, ni ordenada. No aparece referencia alguna a las cantidades entregadas por la actora, cantidades que se han identificado a partir del cheque en el que se instrumentaliza la inversión, pero no hay un reflejo contable ordenado que permita identificar al cuentapartícipe. De hecho, el perito Sr. Luis Antonio indica que no ha podido contar con la totalidad de extractos bancarios, faltan partes del libro mayor, no hay referencia a los contratos existentes entre sociedades vinculadas y la factura de los servicios prestados por esas sociedades. Estas circunstancias han hecho que la contabilidad pueda considerarse poco fiable , en palabras del perito. La lectura del fundamento jurídico séptimo de la sentencia y su contraste con la prueba pericial practicada pone de manifiesto las graves irregularidades contables observadas en la contabilidad de las sociedades demandadas… En estas circunstancias, la pretendida rendición de cuentas realizada y el resultado de la explotación no tienen tampoco fiabilidad.

La Audiencia considera, sin embargo, que el hecho de que Iluminati hubiera cedido el contrato de cuentas en participación a favor de Pinkerton sin consentimiento del cuentapartícipe justifica la legitimidad de la reclamación por éste, a ambas sociedades, de los 80.000 euros que puso. Pero no vemos de qué modo perjudicó al cuentapartícipe que el dinero fuera invertido en el negocio pactado por una u otra sociedad. Es decir, no vemos la relación causal entre la cesión y el daño.

En relación con la responsabilidad personal del administrador social de Iluminati frente al cuentapartícipe,

Revisada la prueba practicada, consideramos suficientemente acreditados los incumplimientos imputables al administrador de la compañía, referidos a la desordenada llevanza de la contabilidad de la compañía, desorden que afecta en general a todas las partidas de la contabilidad y, específicamente, a lo que son las relaciones con otras sociedades vinculadas. Ese desorden también se ha constatado y concretado en lo referido a la gestión de las cantidades recibidas como consecuencia del contrato de cuentas en participación, cantidades que no fueron gestionadas de modo diligente. Estos actos orgánicos referidos a la llevanza contable y a la gestión de la cuenta eran los propios de las funciones atribuidas al administrador, a quien se pueden imputar los actos y omisiones a título de negligencia grave. Al quebrarse la relación de confianza entre el cuentapartícipe y el gestor, el daño directo causado a la hoy demandante queda también acreditado. La sociedad demandada incumplió con las obligaciones propias del contrato de cuentas en participación, justificando, con ello, la resolución del contrato por el cuentapartícipe. La situación patrimonial de Iluminati, reconocida por los propios recurrentes que afirman que la gestión de la producción del espectáculo fue deficitaria, generando importantes pérdidas en la sociedad, por lo que las expectativas de recuperación del dinero invertido son nulas. Por tanto, se cumplen todos los requisitos para el ejercicio de la acción individual. Rechazándose los motivos de apelación referidos a la acción de responsabilidad personal.

De nuevo, no nos parece que esa sea la argumentación correcta para fundar la responsabilidad personal del administrador de Iluminati. Aunque el fallo no habría variado, lo relevante es que, tratándose de una sociedad – Iluminati – de pequeñísima envergadura, no hay inconveniente en imputar personalmente al administrador la infracción de las obligaciones de llevanza de la contabilidad que generaron la imposibilidad de que Iluminati devolviera su inversión al cuentapartícipe.

Por fin, la Audiencia considera que debe absolverse a Pinkerton.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5120


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Costas y allanamiento en cláusula suelo: el que manda, manda

tienda olivetti nueva york

Tienda Olivetti Nueva York (vía@mario_jsg)

Es la SAP Barcelona 1 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5107

Leandro ejercitó frente a Banco Sabadell, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

Banco Sabadell, S.A. se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación.

Posteriormente la demandada se allanó a la demanda y la resolución recurrida la estimó íntegramente declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver al actor las cantidades reclamadas con sus intereses legales, si bien no impuso las costas.

El recurso de Leandro cuestiona el pronunciamiento sobre costas argumentando que el juzgado no se ha atenido a lo que dispone el art. 395 LEC

Este tribunal ha venido considerando que, cuando el recurso que resuelve venía avalado, como en el caso ocurre, por una doctrina jurisprudencial aparentemente sólida era preciso apreciar la concurrencia de dudas de derecho, aunque más tarde esa doctrina se haya revelado equivocada porque lo trascendente, a efectos de resolver sobre las costas, es la perspectiva de la parte y el hecho de que la misma actuara confiando en el estado de las cosas vigente en el momento de llevar a cabo su acto.

No obstante, nuestro parecer, aunque creemos que sólido y razonable, debe ceder, en pro de la seguridad jurídica, ante el que resulta de la jurisprudencia. La STS 4 de julio de 2017 (ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2501), una sentencia de Pleno,

ha entendido que el principio de efectividad que resulta de la Directiva 1993/13 debe imponerse a las normas de nuestro derecho procesal interno, concretamente a lo que resulta del art. 394 LEC .

Que tengamos dudas sobre el acierto de tal doctrina (y sobre su equidad) no significa que no la debamos seguir cuando están en juego valores tan importantes como el de seguridad jurídica…

FALLAMOS Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Leandro

La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 71.5º de la ley concursal

Carlo Scarpa

Carlo Scarpa, tienda de Olivetti en Venecia (vía@mario_jsg)

En ningún caso podrán ser objeto de rescisión… Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales
Los hechos del caso: una familia tiene unos terrenos que cede, vía permuta, a una promotora para que construya. El contrato de permuta se firma en 2006 y la promotora promete entregar parte de los edificios construidos en el terreno. En 2010, dieciocho meses antes de la declaración de concurso de la promotora, el administrador de ésta ejecuta la permuta y adjudica a la familia – o sea, a su madre – nueve de los veinticuatro inmuebles que formaban la promoción. Declarado el concurso, se pretende la reintegración de esos inmuebles a la masa. Dice la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 12 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5773
No creemos, contra el criterio de la sentencia apelada, que

la adjudicación de los inmuebles objeto de la acción de reintegración constituya un acto ordinario en el sentido del artículo 71.5º de la Ley Concursal

En términos económicos, la adjudicación tuvo una notable transcendencia, dado que se entregaron a la adjudicataria nueve de las veinticuatro fincas de la promoción, cuyo valor superaban los 3 millones de euros. Por mucho que la permuta de la que trae causa la adjudicación tenga cabida en el objeto social de la concursada (la construcción y ejecución de obras y la promoción, adquisición, transmisión, urbanización, arrendamiento y administración de toda clase de bienes inmuebles), además de su carácter extraordinario por la relevancia económica, falta el requisito de la regularidad formal y sustantiva. No se trata de un acto recurrente o que se realice con cierta periodicidad, por lo que estimamos que puede analizarse como susceptible de haber provocado un perjuicio injustificado a la masa activa del concurso 
… El recurso insiste en que ha de presumirse el perjuicio patrimonial, por cuanto la beneficiaria del acto impugnado es la madre del administrador único de la concursada. Sin embargo, el parentesco del demandado con el administrador no se contempla en el artículo 93.2º de la Ley Concursal como circunstancia que permite considerar a aquél persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica. Sí tienen esa condición, por el contrario, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y los hermanos de los socios personas naturales que sean titulares de al menos un 10% del capital social (artículo 93.2º, apartado primero). Y esa es la situación que se da en el presente caso, dado que Juan Carlos , además de administrador único de la concursa, es titular del 100% de las participaciones sociales de PROARC VILAFRANCA. Así se indica en el informe de la administración concursal que se aporta con la demanda como documento uno (folio 30). En definitiva, hemos de presumir el perjuicio patrimonial, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 71.3º, apartado primero, por tratarse de un acto de disposición a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con la concursada 
Pues bien, aunque resulta ciertamente discutible, estimamos que

la entrega en marzo de 2011 de las fincas comprometidas en el contrato de permuta firmado el 27 de junio de 2006 no puede considerarse un acto perjudicial para la masa activa.

No consta, de entrada, como sostuvo la actora principalmente en la demanda, que PROARC VILAFRANCA acelerara el certificado de final de obras con la única finalidad de cumplir con la demandada mediante la adjudicación de los inmuebles objeto de permuta.
Consta, por el contrario, pues no se discute por la demandante, que el plazo de entrega ya había vencido y, en consecuencia, que esa obligación podía ser exigida por la Sra. María .
No puede desvincularse por completo la adjudicación de los inmuebles del año 2011 del contrato de permuta firmado en el año 2006, pues

la adjudicación equivale al precio por la entrega del terreno en el que se levantó la promoción.

No estamos, por tanto, ante una mera adjudicación en pago a un acreedor concreto sino ante el cumplimiento de una obligación de entrega de bienes inmuebles que ya había vencido. 
Tampoco se ha cuestionado que el valor de los bienes adjudicados sea equivalente al precio del solar (9/24) 
En cuanto a si ha existido un trato de favor o se ha quebrantado la par condicio creditorum, de acuerdo con la doctrina expuesta, para que sea rescindible por tal motivo un pago o una prestación debida y exigible, es preciso que concurran circunstancias excepcionales que entendemos no se dan en el presente caso. 
En primer lugar, la adjudicación tiene lugar 18 meses antes de declararse el concurso, esto es, aunque se realizó dentro del periodo de sospecha de dos años, el acto está alejado de la declaración. 
En segundo lugar, no consta que PROARC VILAFRANCA estuviera en situación de insolvencia y, en definitiva, que la concursada hubiera tenido intención de beneficiar a un concreto acreedor en demérito del resto. Antes al contrario, el concurso fue calificado como fortuito, de lo que cabe colegir que el deudor cumplió con el deber legal de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que se revelara la situación de insolvencia. 
Por último y como venimos exponiendo, la adjudicación de inmuebles lo fue en cumplimiento de un contrato de permuta firmado muchos años antes. La condición de la acreedora (madre del administrador de la compañía) no es suficiente para concluir que el sacrificio patrimonial no estuvo justificado.

Concurso culpable: pagos por prestaciones inexistentes que son objeto de una acción de reintegración

Barbara Regina Dietzsch (1706

Barbara Regina Dietzsch (1706-1783)

La Audiencia de Barcelona interpreta y aplica el art. 164.1 LC

La Administración Concursal (AC) consideró que Sapic había pagado a dos sociedades vinculadas cantidades que no correspondían a servicios efectivamente prestados. Era el caso de Umbracle, a la que se afirmaba que se había pagado la suma de 220.288,30 euros entre julio de 2011 y julio de 2013 por servicios de gestión (general, laboral y contable) que en realidad se prestaron por empleados de la propia concursada. Se afirmaba que tales pagos habían sido objeto de una acción de reintegración y que por esa razón no habían agravado la insolvencia. Y respecto de Sapic Habitat la alegación consistía en que había estado pagando unas rentas arrendaticias muy superiores a las de mercado, lo que comportaba un exceso mensual de 5.800 euros, lo que comportaba un mayor gasto de 64.000 euros anuales de gasto.

… lo que afirma la AC es que tales salidas injustificadas se produjeron y que si no son susceptibles de producir agravamiento de la insolvencia es como consecuencia del probable éxito de la acción de reintegración.

No obstante, que prospere o no la acción de reintegración creemos que resulta indiferente pues

lo relevante es si las salidas se llegaron a producir y con ello se originó un perjuicio para el patrimonio de la concursada, lo que implica un agravamiento de la insolvencia. El éxito de las acciones de reintegración puede evitar que las cantidades que posteriormente han vuelto a la masa no se tomen en consideración para determinar la responsabilidad concursal pero no debe impedir que pueda prosperar la calificación culpable

Más bien creemos lo contrario: si la reintegración llega a prosperar es porque no existía justificación para que tales salidas se produjeran o bien porque los pagos fueran perjudiciales para la masa. Aunque con ello no sea suficiente para justificar la apreciación de la existencia de esta causa de culpabilidad sino que antes es preciso examinar si concurren otros elementos del tipo, no podemos concluir que el hecho de que se haya ejercitado la acción de reintegración impida considerar estos hechos a los efectos de la calificación culpable.

… En cuanto a Umbracle… tal imputación aparece debidamente justificada en los documentos acompañados a la propuesta de calificación… El examen de las facturas indica que el concepto por el que se factura corresponde a servicios prestados por Umbracle a Sapic, concretamente, a gestión de personal, administrativa y de contabilidad. La AC fue tajante al afirmar que tales servicios no se llegaron a prestar y que

era imposible que se hubieran podido prestar porque Umbracle no disponía de recursos materiales y humanos para ello, ya que solo tenía un empleado

Y también afirma que, en realidad, tales servicios se prestaban por empleados de la propia Sapic.

… En cuanto a Sapic Habitat, el doc. 31 acompañado a la propuesta de calificación es asimismo indicativo de que el propio auditor de la concursada llegó a la conclusión que

las rentas pactadas, cuyo importe debía examinar por tratarse de una operación vinculada, eran notoriamente excesivas, aproximadamente el doble de los precios de mercado. Por tanto, también en este caso estamos ante una salida injustificada,

tal y como ha apreciado la propia resolución recurrida. La cuantía de la misma es la suma de 64.000 euros/anuales (a razón de 5.800 euros mensuales de exceso). En dos años, la salida injustificada fue de 128.000 euros.

En suma, la cuestión está en si unas salidas injustificadas de 220.288,30 euros y de otros 128.000 euros pueden determinar que el concurso se declare culpable al amparo de la causa de culpabilidad en examen y la respuesta que esa cuestión merece nos parece que debe ser afirmativa. Existe agravamiento de la insolvencia y el hecho nos parece en ambos casos constitutivo de dolo o culpa grave.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5873

La indignación moral como mecanismo de sincronización

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Retrato de Andrea Odoni, de Lorenzo Lotto

El papel del castigo colectivo en el sostenimiento de la cooperación en el seno de grupos humanos es bien conocido (v., entradas relacionadas). En el trabajo que resumimos ahora (gracias @elnalfaro) se aportan indicios de que,

la conciencia de que la indignación moral ante la conducta de alguno de los miembros del grupo es compartida facilita la coordinación entre todos los miembros del grupo y aumenta la intensidad y la extensión del castigo altruista, esto es, aumenta la participación de todos en el castigo colectivo al que ha infringido las normas.

Como dice Elena Alfaro, es así como se forman “las turbas ciegas. Así se pasa de víctimas a verdugos. Así se manipula a las masas”.

La cuestión de la que se ocupan los autores en este trabajo es la siguiente: ¿cómo reducen los miembros de un grupo el coste que tiene para ellos individualmente participar en el castigo colectivo a otro de los miembros? Porque si ese coste es elevado, lo racional sería no castigar al infractor y aprovecharse del sostenimiento de la cooperación – y del castigo a los infractores – que resulta de que otros miembros del grupo sí que castiguen “altruistamente”. Es decir, lo racional es, como casi siempre, comportarse como un gorrón. Si esta composición de lugar anida en un número suficientemente alto de los miembros del grupo, el infractor quedará sin castigo y la cooperación en el seno del grupo colapsará.

Si, por el contrario, todos los que están dispuestos a castigar tienen razones para creer que los demás también castigarán, el coste individual de castigar se reduce. La garantía de que el castigo tendrá éxito aumenta, con lo que aumenta también su eficacia preventiva frente a todos los futuros infractores. La turba ciega – esto es, la coordinación tácita - no es tan mala cosa cuando de lo que se trata es, por ejemplo, de derribar una puerta que nos impide abandonar un edificio en llamas. Naturalmente, la posibilidad de ser víctimas del castigo colectivo injustamente debería llevar a la evolución a proporcionarnos mecanismos que limitaran nuestro “seguidismo” y la asunción personal de las convicciones ajenas.

Teóricamente, es difícil explicar cómo los que castigan, que incurren en costes adicionales de castigo, pueden superar en número a los gorrones de segundo orden, que no castigan a los infractores. De hecho, la investigación de campo indica que aunque el castigo es esencial para mantener la cooperación, las personas tienden a minimizar el coste que les supone personalmente el castigo coordinándolo.  Teóricamente, al condicionar su decisión de castigar a que los otros miembros de grupo tengan la misma actitud mental, cada castigador puede evitar incurrir en un coste de castigo excesivo. El castigo coordinado, en efecto, anula la diferencia de aptitud evolutiva entre los que castigan y los que no castigan (es decir, elimina la ventaja adaptativa de los gorrones de segundo orden). Un modelo teórico reciente muestra que el castigo coordinado es una explicación evolutiva viable para la cooperación a gran escala entre humanos.

El dilema de cada uno de los que están dispuesto a participar en el castigo colectivo asumiendo algún coste es “quedarse solos” castigando, lo que, por un lado, eleva el riesgo de ineficacia del castigo y, por otro, puede convertir al que castiga en el próximo objeto de la reprobación por parte del grupo (nadie tiene simpatía por los verdugos). Por el contrario, si basta con “seguir la corriente” para producir un castigo eficaz, la tendencia individual será la de sumarse, esto es, coordinarse. La conformidad con el grupo – Vicente va donde va la gente – es una motivación muy fuerte para los individuos que “quieren gustar y ser queridos y quieren acertar” en sus juicios y en sus decisiones. Pero la conformidad con el grupo supone que los individuos “son conscientes de cuál es la opinión mayoritaria en el grupo respecto de una cuestión”, sucede, sin embargo que tal conciencia “es una navaja de doble filo” porque, por un lado, reduce los costes de la coordinación pero, por otro, aumenta los incentivos para comportarse como un gorrón y dejar que sean los demás los que incurran en el coste de castigar al infractor. Aquí es donde entran las emociones morales, o sea la indignación o el pánico moral. Castigar no solo deja de tener costes para el que castiga sino que produce beneficios – bienestar emocional –.

En particular, si cada miembro de la comunidad se indigna ante una infracción de las normas, en sincronía con los demás, esto es, cuando los demás también se indignan, la decisión de castigar tomada por cada individuo se hace congruente con la de los demás. En consecuencia… la intensidad de las emociones morales aumenta/disminuye a medida que aumenta o disminuye la expectativa de que la condena de una infracción sea compartida socialmente.

Lo nuevo de la aproximación de los autores es que examinan de qué modo juega en el castigo prosocial y colectivo la empatía por el infractor.

tener empatía por un tipo de delincuente específico hace que las actitudes de los terceros hacia los delincuentes como grupo sean más indulgentes. En segundo lugar, después de ser tratado de manera injusta, la empatía de las víctimas (especialmente las víctimas masculinas) por los infractores tiende a disminuir, y la disminución de la empatía predice el placer de ver sufrir al infractor. Finalmente, en un reciente experimento de castigo por parte de terceros, los individuos con baja empatía  estaban más inclinados a castigar. Con base en estos hallazgos, conjeturamos que la disminución de la empatía reduciría la vacilación a presenciar el sufrimiento del infractor y que facilitaría el castigo

Los resultados de los experimentos:

Cuando los participantes esperaban que los demás condenarían una violación concreta de las normas, aumentaba la indignación moral y el disgusto moral, mientras que disminuía su empatía hacia el infractor

Para otro día: la locomoción humana explica todo en la Evolución. También, como en este caso, la sincronización en la respuesta del grupo frente a las infracciones de las reglas a través de las emociones morales.

Konishi, Naoki/ Oe, Tomoko/ Shimizu, Hiroshi/ Tanaka, Kanako/ Ohtsubo, Yohsuke, Perceived Shared Condemnation Intensifies Punitive Moral Emotions


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Ahora nos toca callar (y II): los de extremo centro nos hemos quedado en tierra de nadie

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Lorenzo Lotto, Retrato de un caballero joven, Museo del Prado

En pocas semanas, los de “extremo centro” hemos visto cómo los “nuestros” se comportan de forma indefendible. Mientras el PP estaba en el Gobierno, los de “extremo centro” de la banda izquierda tenían abundante material contra el que clamar. Casi cualquier cosa de las que hizo el PP en el gobierno – cuando tenía mayoría absoluta y cuando dejó de tenerla – tenía flancos criticables. Y, dado que estaban en la oposición, tampoco tenían muchos incentivos para criticar a los suyos o a los separatistas y populistas. Los de extremo centro de la banda derecha podíamos criticar sin piedad a los separatistas y populistas (daba votos) y, de vez en cuando, al gobierno (robaba votos). Nuestra justificación para esa crítica limitada es que ya estaban los de extremo centro banda izquierda para poner a parir inmisericordemente al gobierno del PP.

¡Ay! Pero las cosas han cambiado ¡y lo han hecho tan rápidamente!

Ahora, los de la banda izquierda callan porque en el gobierno está “el suyo” (ojo, no cualquiera del PSOE, sino “el deseado”) y ni siquiera pueden criticar a populistas o separatistas porque los necesitan para sacar adelante cualquier iniciativa que no quieran o puedan pactar con el PP (que es cero). Que a nadie haya escandalizado en el Gobierno el trato del racista Torra al Rey o que se mantenga la subida de las pensiones en la conciencia de que el déficit de la Seguridad Social se irá a los 20 mil millones es de juzgado de guardia.

Y los de la banda derecha del extremo centro callamos porque los nuestros – temerosos de que los votos tan duramente ganados vuelvan al redil del PP – se han apuntado a las maneras y prácticas por las que dejamos de votar al PP y al PSOE en primer lugar. Me refiero, no a lo de RTVE (donde la desvergüenza del PSOE es evidente), ni siquiera a lo de la gestación subrogada (hay que regular la retribuida, la altruista, simplemente, no existe), sino al Estatuto del Artista, a la reducción del IVA para algunos canónigos, etc. Es decir, a apoyar privilegios.

Pero lo que es (o debería ser) mucho más difícil de tragar para las dos bandas del extremo centro es que el PSOE y Ciudadanos se hayan sumado a la ola de críticas populistas y completamente contrarias a los principios del Estado de Derecho contra el auto de libertad de los de la manada. Vergonzoso y liberador. Espero que muchos, de ambas bandas, levanten la voz.

Ahora nos toca callar (I): la deriva totalitaria de EL PAIS

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Lorenzo Lotto, Museo del Prado

Nuevo día y nuevo editorial infumable de EL PAIS. El feminismo posmoderno y sectario controla el que ha sido el “intelectual colectivo” de la democracia española. Por posmoderno entiendo acientífico, literario, que no atiende a las reglas de la lógica en el discurso y que incurre en contradicciones en los términos. Cuando el discurso literario, con sus tropos y sus objetivos, se apodera del discurso académico o del público en general, la Ciencia, la salud pública y el bienestar general peligran. Porque entonces no se trata de averiguar la verdad o de mejorar la vida de todos sino de hacernos sentir mejor y esto está reñido con lo primero, sobre todo cuando sentirse mejor depende, en alguna medida, de que otros se sientan peor. Esto es inevitable porque empezamos a jugar, masivamente, juegos de suma cero.

La bobada del día de nuestros periodistas-cum-intelectual-colectivo es la de que hay que formar a los jueces en la ideología de género para evitar resoluciones como la de dejar en libertad vigilada a los de “La Manada” tras la condena a 9 años de cárcel.


¿Qué nos dice la editorialista hoy?


Primero, una obviedad “El respeto a las resoluciones judiciales no está reñido con el legítimo derecho a la crítica”… (la resolución de la AP Navarra) “resulta altamente objetable”.

¿Por qué le parece mal? ¿Porque no le gusta a la editorialista o porque cree que infringe la Ley? Al parecer, porque es contradictoria con la actuación previa de la propia sala. Este es un argumento lógico pero incorrecto jurídicamente. Ningún tribunal superior revocaría la resolución por esa razón si la AP aduce razones para el cambio de criterio. Nuestra Constitución prohíbe, en este punto, la arbitrariedad de las resoluciones judiciales y una resolución motivada no es arbitraria aunque se cambie el criterio. Dice EL PAIS
Hay que resaltar que es la cuarta vez que la sala estudia la petición de libertad de los acusados, en prisión preventiva desde julio de 2016, y, a diferencia de las tres anteriores, en las que se denegó esa libertad por riesgo de fuga y reiteración del delito, esta vez se ha concedido sin que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias. Si acaso, se han agravado por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena.
El riesgo de fuga era muy superior cuando todavía no se había dictado sentencia. Porque la fiscalía y las acusaciones particulares habían pedido una pena muy superior a la de la condena y, para muchos, la sentencia y el voto particular fueron una sorpresa. Hoy, los condenados tienen mejores expectativas de que el TSJ o el TS reduzcan la condena que las que tenían hace un año. ¿De dónde saca la editorialista de EL PAIS que se han agravado los riesgos de reiteración y de fuga “por la perspectiva de un posible endurecimiento de la condena”? ¿Con un voto particular que pide la absolución? Como bien dice el Auto, con las fotos de estos sujetos en todos los periódicos, ¿alguien en su sano juicio que no sea un sectario del género cree que se atreverán a repetir su “hazaña”?

viernes, 22 de junio de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Tall Tall Shadow, Basia Bulat

Enlaces del viernes

Nicolas de Staël,

Nicolas de Staël


La ley de Gresham en la guerra de la independencia española

La guerra también introdujo distorsiones en el sistema monetario. Por ejemplo, proporcionó a las autoridades francesas de ocupación la oportunidad de extraer metales preciosos de España mediante manipulaciones monetarias. Se permitió que la moneda francesa circulara y se impuso su curso legal. Una Comisión ad hoc estableció tipos de cambio que asignaron el mismo poder adquisitivo a las monedas francesas con contenido metálico intrínseco más bajo que a las españolas. En promedio, el diferencial fue de alrededor del 10 por ciento para las monedas más utilizadas (Vadillo, 1846). Como consecuencia, en los territorios ocupados, la moneda española desapareció y solo circulaba la moneda francesa (Queipo de Llano, 2010: 1136). La situación no se revirtió fácilmente y las monedas francesas se mantuvieron en circulación después de la guerra (Sardá, 1948). La "invasión monetaria" no solo implicó una pérdida de plata, sino que también contribuyó a la inestabilidad macroeconómica.

A largo plazo, las Guerras Napoleónicas desencadenaron una transición compleja de un imperio absolutista a una nación moderna. Las reformas liberales redefinieron los derechos de propiedad, igualaron a todos los ciudadanos ante la ley, liberaron los mercados de productos y factores e introdujeron nueva legislación y regulación de las actividades económicas. Además, el liberalismo representaba el control del ejecutivo por el parlamento. Las consecuencias a largo plazo fueron una asignación de recursos más eficiente y un crecimiento económico sostenido. Huelga decir que surgieron serios obstáculos en el camino, con guerras civiles y tomas de poder militares como grandes contratiempos que pospusieron la transición. En general, las Guerras Napoleónicas pueden representarse un punto de inflexión en la Historia de España

The Napoleonic Wars: A Watershed in Spanish History?

Leandro Prados de la Escosura/ Carlos Santiago-Caballero



Aplicable al Procès

Lo que más me preocupa de Trump, y en menor medida del Brexit, es que la Historia sugiere que al darse cuenta de que les han mentido las personas no responden, en general, volviéndose contra los mentirosos, sino aumentando su credulidad y creyéndose mentiras cada vez más grandes.

James O’Brien



Preferencias, mujeres e informática

Sugiero una variación de la navaja de Hanlon, según la cual nunca se debe atribuir a la opresión lo que se explica adecuadamente por libre elección ... mi punto de vista honesto es que tener un 20 por ciento de mujeres en el sector tecnológico es probablemente lo máximo que conseguiremos. Aceptarlo no significa que las mujeres no se sientan bienvenidas si pretenden trabajar en este sector. Reconocer que las mujeres serán siempre una minoría me hace apreciar aún más a las mujeres que eligen unirse a nosotros.


Why Women Don’t Code

 Stuart Reges

jueves, 21 de junio de 2018

El levantamiento del velo en la imputación por conductas anticompetitivas

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Cascaes

El Supremo, por sentencia de 19 de junio de 2018 ha revocado la sentencia del TSJ del País Vasco que había anulado la sanción impuesta a Cecotrans por parte de la Autoridad Vasca de la Competencia por haber participado – concertación – en un boicot a la naviera Maersk Lines. Los hechos relevantes los resume el Supremo como sigue:

Tras la convocatoria del boicot contra la empresa naviera Maersk Lines por parte de la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao y pese a su posterior revocación de la misma, la interrupción del servicio de estiba y desestiba a la citada naviera se produjo efectivamente: el 17 de julio no prestaron servicio a dicha naviera los camiones solicitados, 3 a la actora y 3 a la otra cooperativa, Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop.; y el 27 de julio, de una petición similar de 3 camiones a cada una de las cooperativas de transporte, sólo les proporcionaron uno cada una de ellas. Todo ello sin que ningún otro buque de las restantes navieras sufrieran incidencia alguna en el servicio de estiba o desestiba esos días. - La cooperativa recurrente advirtió a la naviera de las dificultades para proporcionar los servicios solicitados, pero sin embargo no buscó alternativas para cumplir con sus compromisos contractuales de desestiba con transportistas alternativos. Aunque la Sala aprecia que la cooperativa Cecotrans hizo lo que le resultaba exigible al advertir a la naviera Maersk de las dificultades para atender su petición de desestiba, en ningún caso resulta desmentido que Cecotrans no buscó formas alternativas de atender su compromiso de servicio con la citada naviera

el boicot a la naviera Maersk fue efectivamente seguido por los socios transportistas de ambas cooperativas de transporte. En este contexto, resulta indiferente que la actora considere -según expone la sentencia en el fundamento tercero- que el seguimiento del boicot de sus transportistas no se debía a su afiliación a Cecontrans, sino a la Asociación que convocó la huelga; el hecho no discutible es que los socios cooperativistas de Cecotrans no prestaron el servicio a que se había comprometido Cecotrans, lo que supone que participaron de hecho en un boicot. Y no resulta convincente el argumento de que lo hicieron por temor a los incidentes respecto a lo que hubo denuncias, ya que consta que con excepción de la no prestación del servicio a la naviera objeto del boicot, la estiba y desestiba en el puerto fue atendida con normalidad durante esos días…


Cuando el defensor de las víctimas lo es también de los agresores

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Teherán 1978

¿Qué es lo peor que le puede ocurrir a un justiciable? Tener un abogado defensor equidistante entre el justiciable y la otra parte (o el fiscal, en el caso de un proceso penal).


¿Qué es lo peor que le puede ocurrir a un administrado catalán no nacionalista? Tener un Defensor del Pueblo como el Sr. Ribó,


que es, claramente, un separatista forofo. El señor Ribó debería haber sido destituido en aplicación del art. 155 CE si no investigado por su participación en el golpe de Estado posmoderno que se vivió en Cataluña hace unos meses.

Se cubrió de gloria investigando el acoso a la familia de Balaguer y ahora repite hazaña publicando un comunicado en el que resume lo que ha hecho por proteger a los alumnos de un centro de enseñanza catalán que, al parecer, fueron humillados por sus maestros. Como Defensor de los administrados, parece evidente que el sr. Ribó debería haberse puesto, prima facie, del lado de los niños denunciantes (rectius, de los padres de los niños denunciantes) y haber pedido explicaciones a los funcionarios públicos que prestan el servicio público de educación y que habrían podido causar daños a aquellos a los que deben servir con lealtad y profesionalidad.

Pues bien, el señor Ribó no ha hecho nada de eso. No ha abierto un expediente al centro escolar y a los maestros investigados (ahora que se ha archivado el caso en la vía penal respecto de algunos de ellos, con mayor motivo puesto que el hecho de que esos maestros no cometieran ningún delito no quiere decir que no hayan incumplido sus deberes y hayan dañado al bienestar de los alumnos al que se deben). No. Lo que ha hecho es reunirse con todo el mundo y publicar un comunicado redactado en un bastante defectuoso castellano. Empieza diciendo (“abertura” en vez de apertura o incoación que es la palabra más usual cuando se hace referencia a procedimientos administrativos)
Desde la abertura de una actuación de oficio en fecha 5 de octubre de 2017 para esclarecer los hechos ocurridos, el Síndic de Greuges ha abierto diferentes actuaciones de seguimiento del caso.
Pero sólo se reunió con las familias el 5 de junio pasado. O sea, ocho meses después de incoar el expediente. Al parecer, no todos los alumnos afectados – sus familias – están de acuerdo con tener un “defensor” equidistante entre la víctima y el agresor, de manera que el comunicado se preocupa de aclarar que a una de las reuniones asistieron “la mayoría” de las familias afectadas y a otra “cuatro” de las familias afectadas. Y entonces empieza lo asquerosito”
En el marco de esta reunión, las diferentes partes expusieron sus visiones sobre la problemática vivida en el centro durante los últimos meses.
O sea, tenemos un conflicto en el que un tipo grande como un armario y dotado de una cachiporra entabla una relación con una adolescente de trece años y la humilla delante de sus compañeros. Eso es lo que el sr. Ribó llama “problemática vivida en el centro durante los últimos meses”

Tras mucho blablabla de pedabobos sobre lo buena que es la escuela y lo mucho que se preocupa por el desarrollo integral de sus alumnos, se dice otra cosa “asquerosita”
La tensión política general vivida durante el primer trimestre del curso 2017/2018 provocó padecimiento entre alumnado, familias y profesorado, por razones diversas. Cabe tener en cuenta este contexto para comprender cómo se vivieron los días posteriores al 1 de octubre en las aulas, y también las diferentes interpretaciones de lo que sucedió.
¿Qué? ¿Que los profesores independentistas (o sea, la mayoría) no pudieron meterse la lengua en el culo el día siguiente al referéndum ilegal? ¿Que no cabía exigirles a ellos especialmente que, pensando en el bienestar de sus alumnos, se abstuvieran de abrir la boca y de decir ni una sola palabra sobre los acontecimientos del día anterior sabiendo que esos acontecimientos habían dividido a la sociedad catalana por la mitad y que en “su mitad” no se encontraban, precisamente, muchos de sus alumnos? ¿Insinúa el sr. Ribó que tenemos que aguantar que los profesores de primaria y secundaria se desahoguen políticamente en las clases y aborden, desde posiciones bien definidas, asuntos sobre los que la división social no puede estar más marcada y que afectan personalmente a algunos de sus alumnos y lo hagan humillando a los alumnos que están en el otro bando político enfrentado al bando político del maestro separatista?

Siguen otras observaciones de carácter político para, a continuación, dejar por escrito que el Sr. Ribó no piensa cumplir con sus obligaciones como Defensor del Pueblo catalán. Dice a los damnificados que presenten la reclamación administrativa (o sea, les reprocha, en negativo, que algunos hayan ido por la vía penal) como si alguien no nacionalista pudiera fiarse de la Consejería de Enseñanza en Cataluña. Ya sabemos quién era la señora directora de zona y ya sabemos que fue ella la que indujo a los maestros de ese centro a trasladar a las aulas la tensión que se estaba viviendo fuera de ella entre las dos mitades en las que se ha dividido Cataluña como consecuencia de la inflamación nacionalista.

Luego, tiene la desfachatez de afirmar que,


nueve meses después, nadie sabe nada de lo que ocurrió y que no tenemos ni idea de si hubo alguien que dijo algo que pudo haber molestado a alguien.


Como esas disculpas que no piden disculpa (“si he ofendido a alguien”) Ribó dice que
En el caso de que, a partir de las actuaciones reglamentarias internas, se constatara que ha existido alguna mala práctica docente, tanto la dirección del centro como el Departamento de Enseñanza actuarían en consecuencia y expresarían las disculpas pertinentes a los afectados.
¡A lo único que están dispuestos es a pedir disculpas!. Ni una palabra sobre un expediente disciplinario por una falta que debería ser grave o muy grave (cuatro de los 9 profesores denunciados por la fiscalía siguen imputados). Pero no es solo que minimicen la gravedad de la conducta de esos presuntos desalmados, es que reprocha a los padres haber acudido al fiscal
La situación generada a partir de las denuncias de la Fiscalía y su traslado a los medios de comunicación está teniendo un fuerte impacto en el centro y está afectando al bienestar tanto del profesorado como del alumnado y sus familias. Existe la voluntad de que la problemática planteada se pueda solucionar y resolver en beneficio de todas las partes.
¿Es así como actuaría el Síndico en un caso de denuncia de abusos sexuales por parte de un profesor a una alumna? ¿pidiendo a las víctimas que cooperen con los victimarios para “resolver la problemática” “en beneficio de todas las partes”? Eso sí, “la intimidad, la dignidad y el honor” de los abusadores debe protegerse. Porque, al fin y al cabo, ni metieron mano ni violaron a sus alumnos. Que alguno de estos saliera llorando del aula, es una estupidez que no merece mayor consideración. Pero los derechos de los agresores, esos sí que hay que garantizarlos
La difusión a los medios de comunicación por parte de Fiscalía de los nombres de alumnos y profesores afectados por el escrito de denuncia ha generado malestar y preocupación entre las personas afectadas, puesto que supone una vulneración a su derecho a la intimidad, a la dignidad y al honor.
El Comunicado acaba con una frase que – es evidente – el Sr. Ribó no ha pensado suficientemente.
El Síndic de Greuges, que continuará con el seguimiento y la mediación del caso, emplaza a las diferentes partes a continuar trabajando desde la comunidad educativa, con la participación de todas las personas afectadas y escuchando a todas ellas, para aclarar los hechos acontecidos, para asumir las responsabilidades que correspondan y mejorar las prácticas que corresponda, a fin de resolver positivamente la problemática planteada.


¿Es que no se da cuenta el Sr. Ribó que no estamos ante ningún conflicto en el que haya que mediar?


Estamos ante unas sospechas bien fundadas de que unos funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones han lesionado los derechos fundamentales de sus alumnos. Y, frente a esa cuestión, el Defensor del Pueblo lo que tiene que hacer es realizar una investigación propia y terminar con una propuesta dirigida a la Administración competente para que sancione a los responsables de la infracción de los derechos de los administrados. Su función no puede ser la de mediar entre el violador y la víctima. ¿O sí cuando el agresor es un separatista y la víctima el hijo de un guardia civil?

Pero Ballet y Sánchez creen que lo que falta es diálogo. Sí. Diálogo como estos que mantiene el Sr. Ribó.

Nada es gratis, ni fácil: solicitud de designación de mediador concursal

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Don C. M. S. solicita en su propio nombre el nombramiento de un mediador concursal a fin de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, no siendo el Registro Mercantil competente para ello como dispone tanto la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, en su artículo 2.º, apartado I: "Artículo 2. Presentación y destinatario del formulario de solicitud. 1. La solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigida al notario correspondiente a su domicilio.", así como la Ley Concursal en su artículo 232, referente a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, en su apartado 3, inciso final de su primer párrafo: "3. En caso de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente, el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en caso de no figurar inscrito. En los demás casos, se solicitará la designación al notario del domicilio del deudor." La documentación aportada no reúne los requisitos necesarios para la inscripción del presentante como empresario individual y la consecuente competencia de este Registro para la designación de mediador concursal…

Como resulta de los hechos el solicitante no acredita su condición de empresario sino exactamente lo contrario al aportar copia de su contrato de trabajo por cuenta ajena así como copia de las últimas nóminas, lo que a su vez es coherente con los datos aportados en el formulario, sin que altere la conclusión anterior el auto de 31 de marzo de 2017 de admisión de comunicación del inicio de negociaciones para obtener un acuerdo extrajudicial por no implicar la condición de empresario del deudor solicitante (artículos 1 y 5 bis de la Ley Concursal). Consecuentemente corresponderá al notario del domicilio del deudor llevar a cabo la designación.

Como resulta del expediente lo cierto es que el interesado así lo hizo (incluso en dos ocasiones), pero al recibir una respuesta negativa sobre la competencia del notario requerido (respuesta negativa que no fue objeto de recurso), reiteró la solicitud ante el Registro Mercantil.

Dadas las consideraciones anteriores esta Dirección General considera que el interesado debe proceder a llevar a cabo una nueva solicitud ante el notario de su domicilio aportando la documentación a que se refiere el artículo 232 de la Ley Concursal. El notario por su parte debe formar expediente en el que se ha de incluir el conjunto de documentación aportada así como de la documentación que se vaya generando y, al igual que se ha expuesto en los anteriores considerandos, apreciar su propia competencia así como determinar si el deudor solicitante reúne los requisitos precisos para llevar a cabo la solicitud de designación de mediador y si ha aportado la documentación precisa. Apreciada su propia competencia, el notario debe, de conformidad con el artículo 232.3 de la Ley Concursal, poner en conocimiento del administrado la existencia de las deficiencias que observe en la documentación concediéndole el plazo legal para que las subsane, en su caso. Finalmente el notario ha de dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante notificándola, con pie de recursos, a la persona interesada.

Es la Resolución de la DGRN de 1 de junio de 2018

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