Un legislador que lucha cada día porque las empresas españolas no crezcan

@thefromthetre

El mayor problema de España es que tenemos muy pocas empresas grandes. Tenemos una enorme cantidad de trabajadores autónomos y de microempresas. Aquellas son tan eficientes como sus pares de otros países. Han conquistado mercados globales y pagan buenos sueldos. Pagan muchos impuestos y generan riqueza en las ciudades y entornos donde tienen su sede central. El mayor crecimiento de Madrid en relación con otras ciudades y regiones de España se explica porque es sede de muchas grandes empresas. Las microempresas y los autónomos no pagan impuestos (en términos agregados), pagan sueldos más bajos y no quieren crecer, precisamente, porque saben lo que le pasa en España a las empresas que crecen: que las machacan a obligaciones muy costosas de cumplir, especialmente de carácter laboral.

Este gobierno – y los anteriores – parece decidido a acabar con las grandes empresas españolas. Todo lo que dice y hace va dirigido contra los grandes. Acabará por provocar el traslado de las sedes sociales a otros países de Europa.

Estoy exagerando pero díganme si no tengo razón a la vista de la ley que se está tramitando en el Parlamento – hoy se ha publicado el informe de la ponencia del Senado – para incorporar la

La Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos”

La Directiva de marras ocupa 9 páginas de las cuales son texto articulado apenas cuatro. El legislador español ha enloquecido y pretende convertir en Ley lo que es propio de un manual de instrucciones para rellenar un informe. Pero eso, con ser gravísimo no es lo peor. Lo peor es que esta obligación va a colocar a las empresas españolas en una posición desventajosa frente a sus competidores de otros países porque les va a obligar a recopilar, procesar y dar forma a una enorme cantidad de información. Pero no solo eso, es que va a obligarlas a comunicar información relevante competitivamente a todos sus competidores. Y, dado el círculo de las empresas obligadas, no se libran aunque no coticen en Bolsa. Mi consejo a las grandes empresas es que se limiten a decir que cumplen con la normativa aplicable en el país donde desarrollan su actividad y, en relación con la información detallada, que se nieguen a incluirla en un informe alegando la inconstitucionalidad de la obligación.

¿Qué ha hecho el legislador español? ha dado nueva redacción al art. 49 del Código de Comercio, en concreto “al apartado 5 y se añaden cuatro nuevos apartados 6, 7, 8 y 9 en el artículo 49, que quedan redactados como sigue:

«5. Las sociedades que formulen cuentas consolidadas, deberán incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera consolidado previsto en este apartado siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que o bien, tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.

A partir de aquí empieza la descripción del informe no financiero consolidado (EN MAYÚSCULAS MIS OBSERVACIONES MAYORMENTE SARCÁSTICAS)

El estado de información no financiera consolidado incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

Este estado de información no financiera incluirá:

a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo, que incluirá su entorno empresarial, su organización y estructura, los mercados en los que opera, sus objetivos y estrategias, y los principales factores y tendencias que pueden afectar a su futura evolución.

b) Una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas cuestiones, que incluirá los procedimientos de diligencia debida aplicados para la identificación, evaluación, prevención y atenuación de riesgos e impactos significativos y de verificación y control, incluyendo qué medidas se han adoptado.

c) Los resultados de esas políticas, debiendo incluir indicadores clave de resultados no financieros pertinentes que permitan el seguimiento y evaluación de los progresos y que favorezcan la comparabilidad entre sociedades y sectores, de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia utilizados para cada materia.

d) Los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados a las actividades del grupo, entre ellas, cuando sea pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo el grupo gestiona dichos riesgos, explicando los procedimientos utilizados para detectarlos y evaluarlos de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia para cada materia. Debe incluirse información sobre los impactos que se hayan detectado, ofreciendo un desglose de los mismos, en particular sobre los principales riesgos a corto, medio y largo plazo.

e) Indicadores clave de resultados no financieros que sean pertinentes respecto a la actividad empresarial concreta, y que cumplan con los criterios de comparabilidad, materialidad, relevancia y fiabilidad.

Esto que se acaba de transcribir es, más o menos, el texto de la Directciva.

A partir de aquí, tomó el bolígrafo de escribir en el BOE un posmoderno ¡qué vergüenza Calviño! y dice:

Con el objetivo de facilitar la comparación de la información, tanto en el tiempo como entre entidades, se utilizarán especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia y los estándares de Global Reporting Initiative, debiendo mencionar en el informe el marco nacional, europeo o internacional utilizado para cada materia. Los indicadores clave de resultados no financieros deben aplicarse a cada uno de los apartados del estado de información no financiera. Estos indicadores deben ser útiles, teniendo en cuenta las circunstancias específicas y coherentes con los parámetros utilizados en sus procedimientos internos de gestión y evaluación de riesgos. En cualquier caso, la información presentada debe ser precisa, comparable y verificable.

Y, en vez de pararse aquí y remitirse a la CNMV o al Ministerio para que elabore directrices que puedan ser aplicadas con sencillez por las empresas, el legislador se lanza a degüello contra las empresas y les obliga a producir ¡y revelar a sus competidores! toneladas de información mucha de ella confidencial (la redacción es la propia de alguien que debió dedicarse a escardar cebollinos desde los dieciséis años)

I. Información sobre cuestiones medioambientales: Información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente y en su caso, la salud y la seguridad, los procedimientos de evaluación o certificación ambiental; los recursos dedicados a la prevención de riesgos ambientales; la aplicación del principio de precaución, la cantidad de provisiones y garantías para riesgos ambientales.

Contaminación: medidas para prevenir, reducir o reparar las emisiones de carbono que afectan gravemente el medio ambiente; (EMISIONES DE CARBONO, COMO LO LEEN); teniendo en cuenta (UN GERUNDIO DESPUÉS DEL ;)  cualquier forma de contaminación atmosférica específica de una actividad, incluido el ruido y la contaminación lumínica. — 

Economía circular y prevención y gestión de residuos: medidas de prevención, reciclaje, reutilización, otras formas de recuperación y eliminación de desechos; acciones para combatir el desperdicio de alimentos. — Uso sostenible de los recursos: el (ARTÍCULO DETERMINADO) consumo de agua y el suministro de agua (SI LA EMPRESA ES EL CANAL YSABEL II SUPONGO) de acuerdo con las limitaciones locales; consumo de materias primas y las medidas adoptadas para mejorar la eficiencia de su uso; consumo, directo e indirecto, de energía, medidas tomadas para mejorar la eficiencia energética y el uso de energías renovables. — 

Cambio climático: los (ARTÍCULO DETERMINADO) elementos importantes (LOS NO IMPORTANTES, NO) de las emisiones de gases de efecto invernadero generados como resultado de las actividades de la empresa, incluido el uso de los bienes y servicios que produce (¿LOS USA O LOS PRODUCE?); las medidas adoptadas para adaptarse a las consecuencias del cambio climático (SIC, IMPORTANTE PARA LOS QUE TENGAN UNA PLANTA EN MALDIVAS O GESTIONEN UN ARRECIFE DE CORAL); las metas de reducción establecidas voluntariamente (MEJOR NO ESTABLEZCAN NINGUNA) a medio y largo plazo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y los medios implementados para tal fin.

Protección de la biodiversidad: medidas tomadas para preservar o restaurar la biodiversidad (¿QUÉ VAS A HACER TÚ POR EL AMAZONAS ¿EH?); impactos causados por las actividades u operaciones en áreas protegidas.

No me creo que una ministra tan inteligente y preparada como la de Transición Energética haya aprobado esta redacción. Pero lo que viene a continuación es ya de aurora boreal. Nuestros laboralistas, como siempre, cargando de costes a las empresas sin beneficio para los trabajadores. Sólo para los canónigos de la cosa.

II. Información sobre cuestiones sociales y relativas al personal: — Empleo:

• número total y distribución de empleados por sexo, edad, país y clasificación profesional;
• número total y distribución de modalidades de contrato de trabajo, promedio anual de contratos indefinidos, de contratos temporales y de contratos a tiempo parcial por sexo, edad y clasificación profesional,
• número de despidos por sexo, edad y clasificación profesional;
• las remuneraciones medias y su evolución desagregados por sexo, edad y clasificación profesional o igual valor;
• brecha salarial, la remuneración puestos de trabajo iguales o de media de la sociedad, (ESTA FRASE ES INCOMPRENSIBLE)
• la remuneración media de los consejeros y directivos, incluyendo la retribución variable, dietas, indemnizaciones, el pago a los sistemas de previsión de ahorro a largo plazo y cualquier otra percepción desagregada por sexo,
• implantación de políticas de desconexión laboral, empleados con discapacidad. — 
• Organización del trabajo: organización del tiempo de trabajo;
• número de horas de absentismo;
• medidas destinadas a facilitar el disfrute de la conciliación y fomentar el ejercicio corresponsable de estos por parte de ambos progenitores. 
• Salud y seguridad: condiciones de salud y seguridad en el trabajo; accidentes de trabajo, en particular su frecuencia y gravedad, así como las enfermedades profesionales; desagregado por sexo. — 
• Relaciones sociales: organización del diálogo social, incluidos procedimientos para informar y consultar al personal y negociar con ellos;
• porcentaje de empleados cubiertos por convenio colectivo por país;
• el balance de los convenios colectivos, particularmente en el campo de la salud y la seguridad en el trabajo.
• Formación: las políticas implementadas en el campo de la formación; la cantidad total de horas de formación por categorías profesionales. — 
• Accesibilidad universal de las personas con discapacidad. — 
• Igualdad: medidas adoptadas para promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres; planes de igualdad (Capítulo III de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), SIC, EN UNA LEY SE CITA UN CAPÍTULO DE OTRA LEY.
• medidas adoptadas para promover el empleo, (SÍ, SEÑORES, AHORA SON LAS EMPRESAS LAS QUE TIENEN QUE ADOPTAR MEDIDAS PARA PROMOVER EL EMPLEO)
• protocolos contra el acoso sexual y por razón de sexo (DISTINGA ENTRE ACOSO SEXUAL Y ACOSO POR RAZÓN DE SEXO)
• la integración y la accesibilidad universal (NO LA ACCESIBILIDAD, LA ACCESIBILIDAD UNIVERSAL) de las personas con discapacidad;
• la política contra todo tipo de discriminación (NO CONTRA LA DISCRIMINACIÓN, CONTRA TODO TIPO DE DISCRIMINACIÓN)
• y, en su caso, de gestión de la diversidad (CÓMO ES ESO DE “EN SU CASO”)

Información sobre el respeto de los derechos humanos:

• Aplicación de procedimientos de diligencia debida en materia de derechos humanos;
• prevención de los riesgos de vulneración de derechos humanos y, en su caso, medidas para mitigar, gestionar y reparar posibles abusos cometidos (¿EN QUÉ SE DIFERENCIA ESTO DE LA DILIGENCIA DEBIDA?);
• denuncias por casos de vulneración de derechos humanos;
• promoción y cumplimiento de las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo relacionadas con el respeto por la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva;
• la eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación (ES YA LA QUINTA VEZ, ¿O LA SEXTA? ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE EMPLEO Y OCUPACIÓN?);
• la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio (¿PUEDE UNA EMPRESA ESPAÑOLA TENER TRABAJADORES FORZOSOS?);
• la abolición efectiva del trabajo infantil (idem)

Información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno:

• medidas adoptadas para prevenir la corrupción y el soborno;
• medidas para luchar contra el blanqueo de capitales,
• aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro. V. Información sobre la sociedad: — 

Compromisos de la empresa con el desarrollo sostenible:

• el impacto de la actividad de la sociedad en el empleo y el desarrollo local;
• el impacto de la actividad de la sociedad en las poblaciones locales y en el territorio (O SEA LO MISMO)
• las relaciones mantenidas con los actores de las comunidades locales y las modalidades del diálogo con estos (O SEA, LO MISMO)
• las acciones de asociación o patrocinio (REPETIDO)

subcontratación y proveedores:

• la inclusión en la política de compras de cuestiones sociales, de igualdad de género y ambientales;
• consideración en las relaciones con proveedores y subcontratistas de su responsabilidad social y ambiental;
• sistemas de supervisión y auditorias y resultados de las mismas.
• Consumidores: medidas para la salud y la seguridad de los consumidores; sistemas de reclamación, quejas recibidas y resolución de las mismas. 

Información fiscal: (SÍ, HAN LEÍDO BIEN, EN UN INFORME NO FINANCIERO HAY QUE INCLUIR LA INFORMACIÓN QUE YA FIGURA EN LA INFORMACIÓN FINANCIERA)

• los beneficios obtenidos país por país
• los impuestos sobre beneficios pagados y las subvenciones públicas recibidas.
• Cualquier otra información que sea significativa.

y esto es ya, de aurora boreal: comply or explain

En el caso de que el grupo de sociedades no aplique ninguna política en alguna de las cuestiones previstas en este apartado 6, el estado de información no financiera consolidado ofrecerá una explicación clara y motivada al respecto.

El que ha escrito esto tiene que ser imbécil, claro

El estado de información no financiera consolidado incluirá también, en su caso, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales consolidadas.

Para la divulgación de la información no financiera referida en este apartado, la sociedad obligada a formular cuentas consolidadas deberá basarse en marcos normativos nacionales, de la Unión Europea o internacionales, debiendo especificar en qué marcos se ha basado.

Lo siguiente es ya lo de los hermanos Marx y la parte contratante…

La obligación de incluir información no financiera prevista en el apartado 1 de este artículo se considerará cumplida si la sociedad incorpora al informe de gestión la información descrita en este apartado. Cuando una sociedad dependiente de un grupo sea, a su vez, dominante de un subgrupo, estará exenta de la obligación establecida en este apartado si dicha sociedad y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra sociedad en el que se cumple con dicha obligación. Si una entidad se acoge a esta opción, deberá incluir en el informe de gestión una referencia a la identidad de la sociedad dominante y al Registro Mercantil u otra oficina pública donde deben quedar depositadas sus cuentas junto con el informe de gestión consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración de un informe separado de acuerdo con el apartado siguiente, sobre dónde se encuentra disponible o se puede acceder a la información consolidada de la sociedad dominante.

El Gobierno podrá establecer por vía reglamentaria, respetando los principios recogidos en esta Ley, indicadores clave para cada materia del estado de información no financiera.

Y la paguita para los consultores

La información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.

Pero da todo igual:

7. Se entenderá que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado regulado en el apartado anterior si emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión.

Y esto que es indescriptible: todas estas empresas tienen obligación de depósito de cuentas

Las sociedades podrán publicar en el Portal de la Responsabilidad Social del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la información no financiera contenida en el informe de gestión.

8. La información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en esta Sección y las disposiciones que la desarrollan.

9. Sin perjuicio de los requisitos de divulgación aplicables al estado de información no financiera consolidado previstos en esta Ley, éste informe se pondrá a disposición del público de forma gratuita (UN CACHONDO EL LEGISLADOR, PIDE LAS CUENTAS AL REGISTRO A VER SI TE LAS FACILITA GRATUITAMENTE) y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años.»

Consilium fraudis, rescisorias, nulidad, simulación autocontratación

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2018. El Juzgado de lo Mercantil había declarado nulo – por simulado en perjuicio de la masa de acreedores – un contrato de arrendamiento de un inmueble celebrado entre la concursada y una sociedad de su grupo que, a su vez cedió el contrato a una tercera y ordenó a ésta que desalojara el inmueble. O sea, afirmó que había consilium fraudis entre el concursado y el tercero en perjuicio de los derechos de los acreedores. La Audiencia revoca la sentencia del juzgado en este punto.

En concreto, el JM había fallado:

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Administración concursal de EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. contra SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U., EMILIO BOLDO E HIJOS S.L., Isabel, Luis y Constructora Obras Públicas San Emeterio, declaro que el contrato de arrendamiento de fecha 14 de junio de 2012 (celebrado con SERVIBOL) es nulo, e inoponible a la masa del concurso, dejándolo sin ningún valor ni efecto en Derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a su vez a la liquidación del contrato y del estado posesorio creado, condenando la actual poseedora COPSESA al desalojo del activo y a su entrega a la propiedad libre y expedita, así como a la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato de las sumas correspondientes por la ocupación del inmueble hasta su total desalojo y entrega, tomando como base la renta prevista en el contrato, con imposición de costas.”

El apelante dijo que era un tercero de buena fe y, por lo tanto, que la sentencia de primera instancia había infringido el art. 73.2 LC al condenarle a desalojar el inmueble.

Dice la Audiencia

Antes de resolver el motivo debe esta Sala poner de manifiesto que en nuestra opinión, la extensión de la condena a COPSESA en relación a los efectos liquidatorios no tiene encaje ni en el art. 1.303 y 1.307 CC ni en el art. 73.2 LC. Entendemos que ni los efectos de la acción nulidad de un contrato ni los de la de reintegración pueden extenderse a terceros en los términos contenidos en la sentencia apelada, esto es, no a efectos meramente restitutorios del bien sino indemnizatorios. Sería posible dirigirse frente a estos terceros, como es el caso de quien usa o disfruta del bien por un título jurídico distinto al anulado o dejado sin efecto vía reintegración, a través de otras acciones como la de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto pero no incluyendo una condena indemnizatoria como consecuencia de la acción de nulidad o de la de reintegración. Sin embargo, tal circunstancia no fue apreciada en la contestación a la demanda, ni en la sentencia apelada ni en el recurso de apelación se hace alusión a ella. En consecuencia, consideramos que los efectos indemnizatorios y liquidatorios no pueden alcanzar ni extenderse a terceros que no fueron parte en el contrato atacado, lo que sucede aquí con COPSESA. Los arts. 1.303 y 1.307 CC no prevén dicha extensión en tanto que se limitan a los efectos entre los contratantes que fueron parte del contrato anulado. Otro tanto acontece con el art. 73.2 LC donde la buena o mala fe se vincula con la condena de carácter indemnizatoria al que hubiera sido parte en el acto impugnado y declarado ineficaz para el supuesto de no pudieran reintegrarse los bienes al patrimonio del concursado. En concreto, el art. 73.2 LC se refiere a que “si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa”.

Respecto al tercero únicamente se invoca su buena fe o protección registral para determinar que en estos casos habrá de entregarse el valor del bien al no ser posible su entrega material, pero no se prevé una condena a entregar el valor del bien o valor de su uso, en su caso, al tercero. A su vez, aquí está hablando el precepto de la mala fe de la parte que contrató con el concursado para justificar su condena a indemnizar los daños y perjuicios, no la mala fe del tercero

A pesar de las serias dudas que ello supone, entendemos que de oficio no podemos detenernos en esta cuestión más allá de ponerla de manifiesto, pero no puede suponer la revocación del pronunciamiento condenatorio cuando el propio demandado y hoy apelante ha aceptado que una consecuencia de la estimación de la demanda es su condena a liquidar el contrato y que ello le afecte a él condenándole a entregar lo que hubiera tenido que abonar como renta, puesto que su oposición se fundamentaba en entender que al ser un tercero de buena fe no puede ser atacado en aplicación de los arts. 73.2 LC y 1.307 CC y no en que dicho pronunciamiento de condena no se corresponde con la acción ejercitada.

Dicho lo anterior resulta clara la desestimación del motivo puesto que habiéndose aceptado por el demandado el esquema liquidatorio propuesto (toda la discusión sobre los efectos ex tunc o ex nunc es novedosa como se ha dicho), la buena o mala fe resulta indiferente puesto que ni el art. 73.2 LC ni el art. 1.307 CC fundamentan la condena combatida.

Resumiendo lo ya señalado, la importancia de la buena o mala fe es exclusivamente en relación con quien contrató el acto impugnado. Aquí COPSESA no contrató el acto impugnado ni declarado nulo y no fue parte en él, por lo tanto dichos preceptos no entran en aplicación. Si bien como se ha dicho, esta sala considera que dicha condena no debiera haberse producido por no tener encaje en la pretensión ejercitada de nulidad y subsidiaria reintegración, la parte apelante se ha aquietado a su legitimación pasiva aceptando el sistema solicitado por la actora, discutiendo solamente los efectos ex tunc o ex nunc pero no que los efectos se realicen frente a ella salvo en cuanto a la ausencia de mala fe. Por ello, careciendo los preceptos invocados con la condena impuesta, desestimamos el motivo.

No entiendo muy bien la argumentación de la Audiencia. ¿Qué relevancia tiene que COPSESA no fuera parte del contrato impugnado si su posesión del inmueble traía causa de dicho contrato y se afirma el consilium fraudis entre Copsesa y el arrendatario – la sociedad del grupo de la concursada –?

Impugnación del acuerdo de reparto de beneficios (por insuficientes): cuando la herencia de papá está en una sociedad que controla tu hermano mayor

Foto: Thomas Hoepker

El caso que resuelve la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 6 de febrero de 2018 tiene – casi – de todo. Es novedosa en cuanto condena a la sociedad demandada a repartir todos los beneficios del ejercicio y especialmente acertada al tener en cuenta que los bienes sociales constituyen, en realidad, la herencia de los socios minoritarios, lo que justifica un escrutinio más intenso de las decisiones de los mayoritarios sobre el reparto de beneficios. 

En la junta general de socios celebrada el día 4 de diciembre de 2014, se acordó ratificar la decisión adoptada en las juntas generales de 16 de enero y 18 de junio de 2014, de distribuir entre los socios el 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 vía dividendos y destinar el 77% restante, a reservas voluntarias.

Las actoras, si bien estaban de acuerdo en que se repartieran beneficios entre los socios vía dividendos, mostraron su disconformidad con el porcentaje aprobado por considerarlo muy bajo, no habiendo a su entender justificación alguna para seguir destinando el 77% de los beneficios a reservas voluntarias habida cuenta el monto tan elevado de éstas por el acumulado de ejercicios anteriores. Las actoras le pidieron al administrador social el borrador del acta de la junta el cual le fue entregado el día 30 de diciembre de 2014. Sexto. El día 30 de junio de 2015, se celebró nueva junta general de socios en la que nuevamente, la mayoría del capital social, aprobó que se distribuyeran entre los socios el 50% de los beneficios del ejercicio anterior vía dividendos y se destinara el 50% restante, a reservas voluntarias. Nuevamente, las actoras, mostraron su oposición en cuanto a la decisión de destinar parte los beneficios a reservas voluntarias, por lo que volvieron a votar en contra de dicha propuesta… al no haber prácticamente repartido dividendos la compañía desde 1989, las reservas voluntarias superan actualmente el millón de euros cuando no hay previsión de que sea necesario acometer en ciernes ninguna inversión nueva ni gastos que justifiquen tal importe. A su entender, tales acuerdos son abusivos pues restringen el derecho del socio a participar en las ganancias de la compañía a través de los dividendos y en última instancia, que las actoras puedan disfrutar de la herencia de su difunto padre

Los demandantes acumulan una acción de responsabilidad social contra el administrador al que acusan de cobrar sin trabajar, de haber colocado a su mujer en la empresa social y de pasar gastos personales a la compañía. Y como le imputan personalmente no haber cobrado los dividendos en su momento, añaden una acción individual en la que le reclaman otros 10 mil euros.

Tras resolver el problema de caducidad de algunas de las acciones ejercitadas, en la sentencia se lee

Por el hecho de que la junta apruebe repartir un tercio de los beneficios, no significa que el acuerdo sea válido per se. Cierto es que en este caso, el socio minoritario lo tendrá más difícil a la hora de justificar el carácter abusivo del acuerdo pero puede perfectamente acreditar que destinar el 77% de los beneficios a reservas voluntarias siga siendo abusivo al no estar justificado.

Aplicando tales reflexiones al caso de autos, no es un hecho discutido que la sociedad GEZAINETEN, desde 1989 al año 2012, no repartió nunca dividendos, a excepción de los ejercicios 2003 y 2004 por una cuantía mínima. Fue a partir del año 2012, tras el fallecimiento del socio fundador y padre de las hoy actoras (el Sr. Gabriel ), que la junta general de accionistas empezó a cambiar esa política empresarial y aprobó distribuir dividendos entre los socios aunque de manera muy tímida. Así, en la junta general de 4 de diciembre de 2014, se aprobó repartir entre los socios vía dividendos un 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 y el 77% restante destinarlos a reservas voluntarias y en la junta general de 30 de junio de 2015, se acordó distribuir el 50% de los beneficios a dividendos y el 50% restante a reservas voluntarias. En suma, de los 218.000 euros que la compañía obtuvo de beneficios en 3 años, aprobó repartir dividendos por importe de 90.000 euros (lo que representa un 41% de los beneficios), y destinar a reservas voluntarias los 128.438 euros restantes lo que representa el 59% de los beneficios. Lo que se trata de determinar a continuación es si esa decisión empresarial, adoptada por la mayoría de capital social en la junta de 30 de junio de 2015, de destinar el 50% de los beneficios a reservas voluntarias estaba justificada o si, por el contrario, fue una decisión adoptada por la mayoría del capital social con abuso de derecho, en contra de los intereses del socio minoritario.

Parece que, a primera vista, no hay una auténtica sequía de dividendos y la formación de reservas de esa cuantía no parece tampoco disparatado. Pero, ha de tenerse en cuenta que

La sociedad GEZAINETEN es una empresa familiar y cerrada que se dedica al sector inmobiliario, en concreto, al alquiler de los inmuebles que configuran el patrimonio social, constituido por el bloque de viviendas del edificio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona (23 viviendas y 2 tiendas) y 3 naves industriales, una en Barberá del Vallés, otra en Sabadell y otra en el municipio de Valls.

Lo que hace que, con un capital de 60 mil euros, la sociedad tenga unas reservas de más de 1 millón de euros. Además, dado que apenas tiene gastos, la mayor parte de los ingresos son beneficio.

De hecho, los dos peritos coincidieron en señalar que si se repartiera la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 entre los socios que en modo alguno se pondría en peligro la solvencia y sostenibilidad del negocio. Es más, el perito Sr. Mauricio advirtió que de continuar con ese exceso de capitalización por las reservas voluntarias, la compañía dejará pronto, a efectos fiscales, de ser una compañía operativa para convertirse en una sociedad meramente patrimonial, lo que supondría una alteración de su objeto social.

En conclusión, la decisión adoptada por la mayoría del capital social de destinar el 50% de los beneficios del ejercicio 2014 a reservas voluntarias carece de cualquier justificación, ni siquiera apelando a criterios de conservadurismo y prudencia pues la compañía cuenta con unas reservas voluntarias acumuladas de ejercicios anteriores de más de 1.200.000 euros sobre un patrimonio neto que ronda el 1.400.000 euros, cantidad más que suficiente para poder hacer frente a cualquier imprevisto o incidencia que pudiera surgir. Por todo ello, debe estimarse la primera de las acciones ejercitadas y declarar la ineficacia del acuerdo adoptado durante la junta general de socios celebrada el día 30 de junio de 2015, consistente en destinar a reservas voluntarias, el 50% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, por ser un acuerdo adoptado de manera abusiva por la mayoría del capital social en contra de los intereses y derechos del socio minoritario al no haber justificación alguna para seguir engrosando las reservas voluntarias de la compañía.

Con dicho acuerdo, no sólo se frustraron las legítimas expectativas de los socios minoritarios instantes de este procedimiento, de obtener la máxima rentabilidad de sus acciones sino también se les privó de su derecho a disfrutar de la herencia de su difunto padre pues no olvidemos que todo el patrimonio familiar fue en su día aportado a la sociedad GEZAINETEN por lo que cualquier cobro de la legítima pasa justamente por la rentabilidad que le den esas acciones.

Y, a partir de aquí, la Juez de lo Mercantil se adentra en la difícil cuestión de decidir si puede el juez condenar a la sociedad a repartir los beneficios como dividendos o ha de limitarse a anular el acuerdo social impugnado. Es obvio que los socios minoritarios no reciben una tutela judicial efectiva si, como ha venido haciendo generalmente la judicatura, no se condena a la sociedad a repartir los beneficios en forma de dividendos y, por otro lado y como se ha dicho en alguna ocasión, el artículo 7 del Código Civil ordena a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias para acabar con el abuso de derecho. De manera que si el acuerdo social es abusivo, la sentencia que así lo declara debe adoptar – al menos si así se lo piden al juez – las medidas adecuadas para impedir la persistencia del abuso. La juez de lo mercantil dice que

“En principio, la jurisprudencia viene negando…tal posibilidad, al entender que la labor del juez debe limitarse únicamente en estos casos a declarar la ineficacia del acuerdo, obligando al órgano de administración a convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de los beneficios, como órgano soberano. Y si esa junta trata de burlar el sentido de esa sentencia, aprobando por ejemplo un aumento del reparto de dividendos irrisorio, solo entonces, la sentencia podría condenar a la sociedad demandada a repartir esos dividendos por fraude de ley ( SAP de Barcelona, de 7 de mayo de 2014 )”.

Esta doctrina – que la juez remite a la Audiencia de Barcelona – resulta discutible porque no se ve por qué hay que remitir a los socios minoritarios a un nuevo pleito. La juez, no obstante, encuentra un camino alternativo para condenar a la sociedad a repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio:

A mi entender, esa jurisprudencia tiene sentido en aquellos casos en los que el acuerdo de la junta es la de no aprobar dividendos, de tal manera que es la sociedad quien tiene que reunirse para aprobar dicho reparto en el porcentaje que estimen adecuado. Ahora bien, las particularidades de este litigio son tales que me llevan de forma excepcional a adoptar una postura diferente a esa jurisprudencia consolidada a la que antes he hecho referencia pues carece de sentido obligar al administrador único de la compañía a tener que convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de dividendos sociales cuando de la prueba practicada queda patente que cualquier acuerdo que no pase por el reparto del 100% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 vía dividendos, seguiría siendo igualmente abusivo….

En suma, a fin de evitar nuevos procedimientos judiciales para examinar si el nuevo reparto aprobado por la junta general de dividendos, de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, se considera justificado en este caso, estimar la acción ejercitada de forma acumulada y condenar a la sociedad a repartir entre los socios vía dividendos, los beneficios destinados a reservas voluntarias.

En cuanto a la acción social de responsabilidad (recuérdese la modificación de la legitimación activa para las acciones basadas en la infracción del deber de lealtad que se produjo en 2014),

Del acta de la junta general de 30 de junio de 2015, se constata que la parte actora sometió efectivamente a deliberación del resto de los socios, la posibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad contra el Sr. Celestino por dos motivos: 1) Al entender que no estaban justificadas las retribuciones del administrador y de su mujer y 2) Por haber imputado a la sociedad gastos personales, ajenos a la actividad empresarial. Ante el voto negativo de la mayoría de ejercitar tal acción, el socio quedó entonces habilitado para ejercitar la acción social de responsabilidad si bien, limitado únicamente a esos dos puntos, no siendo admisible que luego en la demanda amplíe esos motivos salvo que vinieran fundamentados, repito en la infracción del deber de lealtad cosa que no es el caso. Por este motivo, en la medida en que la parte actora no sometió a deliberación de la junta la decisión relativa a ejercitar la acción social de responsabilidad contra el administrador por falta de diligencia en el desempeño del cargo a la hora de invertir el dinero de la compañía, no puede ahora sustentar su demanda en tal infracción pues carece de legitimación activa conforme al art. 239 LSC…

Al examinar si, efectivamente, hay infracción de su deber de lealtad por parte del administrador (cobrando sin trabajar o cargando gastos personales a la sociedad), la juez llega a la conclusión, valorando la prueba practicada que los minoritarios no tienen razón.

Véase, en sentido parecido la SAP Guadalajara de 1 de julio de 2016 (y ahí entradas relacionadas con ésta)

Separación por justos motivos

Gran Vía, Madrid 1954. Horacio Novais

Comprenderán que uno se emocione cuando en una sentencia de un Juzgado de lo Mercantil de Murcia de 6 de febrero de 2018 lee lo siguiente:

Ejercita la parte actora acción tendente a que se declare su derecho a separarse de la sociedad demandada y a que se condene a la misma al abono de las participaciones sociales de su titularidad. Considera la parte actora que el demandante es socio minoritario en la entidad demandada, siendo que los otros socios realizan un ejercicio impropio del poder mayoritario causando dolosamente un perjuicio al actor, manifestándose esos comportamientos en 1) impedir al demandante la obtención de ingresos mediante su separación del órgano de administración de la sociedad, con lo que igualmente se cercena su participación en la gestión social. 2) privación ilegítima y continuada del derecho de información, provocando el sistemático desconocimiento de la marcha de la sociedad. 3) privación de obtener ingresos que otros socios obtienen por el ejercicio del cargo de administrador, por su condición de empleados o por prestación de servicios de diverso tipo. 4) el ejercicio consentido por la sociedad de la realización por parte de otros socios de una actividad económica en competencia con la sociedad.

Reconoce la parte actora que en la legislación societaria no existe un concreto precepto legal que permita la separación del socio por justos motivos como los que a su juicio concurren más allá de la causas previstas en el artículo 346 LSC y la posibilidad de incluir otras en los estatutos, lo que no se da en el presente caso. No obstante lo anterior, considera que existen suficientes razones que detalla en su demanda a fin de mantener la integridad constitucional de nuestro derecho societario. Y todo ello en base al principio de denunciabilidad de las relaciones duraderas concretizado en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, en los principios de buena fe o de equidad, prohibición de abuso de derecho y de fraude de ley

Naturalmente, la sociedad se opone a la demanda

por considerar que el actor no tiene derecho a separarse de la sociedad pues no concurre ninguno de los supuestos previstos en la LSC y en los estatutos de la entidad no se prevén causas de separación distintas a las legalmente establecidas, siendo que el derecho del socio a separarse de la sociedad al margen de las causas legales o estatutarias ha sido negando por la doctrina y por la jurisprudencia de forma tajante. Igualmente la parte demandada niega que concurran hechos determinantes de un ejercicio impropio del poder mayoritario causando dolosamente un perjuicio al actor o de un comportamiento frente al actor abusivo, antiestatutario o ilegal.

En relación a los hechos de la demanda afirma 1) que el cargo de administrador es gratuito, y el actor fue cesado del mismo por acuerdo de la mayoría en relación a distintas irregularidades, siendo que el actor ostenta 3 una incapacidad permanente total que le impide desarrollar puesto de trabajo alguno en la entidad. 2) que no es cierto que se haya negado el derecho de información al actor. 3) que las cuentas han sido auditadas a solicitud del actor, lo que ha retrasado la aprobación de las mismas. 4) que la sociedad creada por el socio y administrador solidario Baldomero tiene un objeto social distinto al de la demandada y no interfiere en su actuación económica.

Pero, amigos, ¡resulta que el demandante tiene el 49 % del capital social!

El Juez dice que las causas de separación en nuestro Derecho de sociedades de capital son numerus clausus y que las teorías de algunos como yo están muy bien pero que no permiten saltarse ese numerus clausus.

Considera este juzgador que ninguno de los principios alegados por la parte actora, a pesar de la excelente exposición que se realiza en la demanda, pueden dar lugar a la creación de una nueva causa de separación del socio ajena al sistema de "numerus clausus" que la ley establece. Así, es evidente que los preceptos legales que se mencionan en la justificación de esta nueva causa de separación, artículo 25 Ley de Contrato de Agencia , artículo 225 del Código de Comercio u otros que se alegan en la demanda, son aplicables a otras realidades distintas de la sociedad de responsabilidad limitada. Y los principio de buena fe o de equidad, la prohibición de abuso de derecho o el fraude de ley, no pueden ser utilizados para alterar el sistema de numerus clausus o de expresa previsión en los estatutos que una moderna Ley como es la LSC establece como únicos supuestos de separación del socio en este tipo de sociedades. La existencia de otras causas de separación en otros ordenamientos jurídicos o las posiciones doctrinales sobre la materia no han podido ser desconocidas por el legislador español, que sin embargo no las ha previsto legalmente. A esta misma conclusión se llega por el Juzgad

O sea, viene a decir que el legislador español fue un malvado porque estableció conscientemente un numerus clausus de causas de separación y no incluyó entre las causas el que el socio mayoritario se comportara de forma continuada como un depredador, es decir, que tratándose de una ley moderna (reformada varias veces en la última década) no puede aceptarse que haya una laguna en la Ley de Sociedades de Capital en punto a la separación (o la exclusión) por justos motivos. Pero, por si acaso, concluye la sentencia diciendo que el socio demandante no ha probado la existencia de una situación de “opresión” y, por tanto, que ni aceptando esa doctrina del derecho de separación por justos motivos podría estimarse la demanda (el juez, básicamente, acepta los argumentos de la sociedad demandada).

Una observación levísima: ¿razonaríamos igual respecto de cualquier otra norma del Derecho de Contratos? Campins y yo hemos justificado específicamente el derecho de separación por justos motivos en casos de comportamientos ilegales y antiestatutarios por parte de los socios mayoritarios – abusivos – en el art. 7 del Código Civil que ordena a los poderes públicos que adopten las medidas que sean necesarias para impedir la persistencia del abuso. Si la impugnación de los acuerdos sociales no es razonablemente suficiente para disuadir a la mayoría de abusar de su poder para tomar las decisiones propietarias en una sociedad, el art. 7 del Código civil exige reconocer al socio minoritario un derecho a terminar la relación con el socio mayoritario para evitar la persistencia del abuso.

Solutio societatis

Farewell to Medea 1870 Anselm Feuerbach

Para el derecho romano preclásico y clásico, la solutio societatis (terminación de la sociedad, disolución) seguía a la renuntiatio (denuncia unilateral), a la muere, a la capitis demnutio (incapacitación), a la quiebra de un socius sólo cuando la societas fuese bilateral. Era, por otra parte, completamente obvio (y eso explica por qué Gaio ni siquiera habla de ello) que la solutio societatis derivase de la litis contestatio siempre que la societas fuera bilateral y que, además, el actor no hubiese limitado la acción mediante una praescriptio pro actore.

Realmente, no se trataba de un efecto directo, sino simplemente de un efecto reflejo de los hechos jurídicos ya producidos. La consecuencia inmediata y propia de tales hechos era extinguir los derechos y las obligaciones del renunciante, del muerto, del capite minutus, del quebrado, del actor y, como en el caso de la societas bilateral estos derechos y obligaciones eran todo y exclusivamente lo que resultaba del contrato, su extinción implicaba la extinción de la propia societas.

En la hipótesis de una societas plurilateral, que los juristas clásicos conocían, sin duda, pero que no asumían como paradigma de sus análisis, la solutio societatis no se producía: se producía solo la extinción de las situaciones activas y pasivas correspondientes ex societate al socio que se separaba, al muerto, al capite minutus, al quebrado, al actor. La societas, en otros términos se reducía a los socii supérstites y se extinguía solo si estos, en consideración al cambio que se había producido en la situación, dejaban de estar de acuerdo en querer que la societas subsistiese.

En la época postclásica-justinianea, las opiniones fueron cambiando progresivamente. Se consideró que la solutio societatis se producía también en la hipótesis de la societas plurilateral también en la hipótesis de la renuntiatio, de la muerte, de la capitis deminutio, de la quiebra y, por tanto, en general, como consecuencia de la editio actionis por parte de un socio. ¿Por qué se produjo este cambio? En parte… por el equívoco (que sufrieron los justinianeos) respecto de lo que decían los juristas clásicos. En parte, supongo, por la concepción diversa que se viene a tener de la societas: no como un contrato que genera obligaciones concretas de cada uno de los socios, sino como un contrato que provoca una suerte de <<cogestión>> social, y con ello una suerte de corporación embrionaria, justo la tendencia conocida de los tiempos a configurar los entes asociativos como sujetos distintos de las personas de los socios”

La última reflexión de Guarino – que la denuncia unilateral no provoque la disolución de la sociedad y sólo la separación del socio continuando la sociedad entre los demás socios en el Derecho Romano Clásico – está tan bien traída como el resto de las que hace en este trabajo de 1968. Porque, efectivamente, en un contrato puramente obligatorio como es la societas romana, esto es, una sociedad interna en terminología moderna, no es evidente que la denuncia del contrato por uno de los contratantes cuando éstos son más de dos deba producir la extinción de los vínculos entre los otros contratantes entre sí. La idea de que las declaraciones de voluntad o los actos de uno no pueden afectar, sin más a las esferas jurídicas de otros (el moderno principio de relatividad de los contratos, art. 1257 CC) apoya la interpretación de los textos clásicos que hace Guarino.

Por esta razón también, cuando de la societas, o sea de la sociedad puramente obligatoria o interna se pasa a la sociedad con personalidad jurídica, es decir, no tanto a la cogestión como a la creación o separación de un patrimonio colectivo que pertenece en los términos del acuerdo de sociedad a todos los socios, tiene sentido – como ocurre en la comunidad de bienes que es la otra forma de patrimonio colectivo que puede uno imaginar en Roma – que la voluntad de uno de los socios – cotitulares del patrimonio separado que es la persona jurídica – provoque la consecuencia de que se deba proceder a liquidar el patrimonio colectivo lo que requiere, en términos lógicos, que la renuntiatio provoque la disolución de la sociedad y, entonces ya sí, la apertura de la liquidación. Si la denuncia unilateral provocase sólo la separación del socio y la continuidad de la sociedad entre los demás, el patrimonio social no podría liquidarse.

Antonio Guarino, Solutio Societatis, Labeo 1968

Cuando la ideología influye en la interpretación de las normas de tráfico y los eventos consuetudinarios que acontecen en la rúa

Bolígrafo de gel y ceras sobre papel  de Guillermo Alfaro

Así empieza un trabajo de Della Tommasina

En un escrito de 1931, Cesare Vivante censuró severamente  la ahora generalizada regla jurisprudencia según la cual, aunque no se hubiera publicado en el Boletín Oficial del Estado el anuncio de la convocatoria de la junta de accionistas de una sociedad anónima, se atribuía eficacia sanatoria a la presencia simultánea de la totalidad del capital social. en el mismo tiempo y lugar, y a la ausencia de la oposición -por parte de cualquiera de los presentes- a la discusión de los asuntos que formarían el orden del día. Vivante asignaba al anuncio del anuncio de convocatoria la función específica de protección de los intereses de los socios y de la sociedad. En primer lugar las obligaciones establecidas en el artículo 155 del Código de Comercio derogado habrían permitido una adecuada reflexión preliminar sobre los temas y la organización de minorías compactas con el fin de la defensa común contra las iniciativas de los accionistas de control. Al mismo tiempo, la garantía de cierta "madurez de la información" y de una efectiva "la libertad de comprensión' de los participantes en la asamblea habría situado la empresa en la protección contra "deliberaciones incoherentes": con la consecuencia de que los accionistas nunca podría haber renunciado a (ni a ninguna interpretación abrogante de) la podría haberles privado del) "derecho a rebelarse" - "incluso contra el propio y resignado silencio" y "en interés de la empresa" - en contra de las resoluciones no de acuerdo con la ley

En nota, el autor nos cuenta que la jurisprudencia – en la época que Vivante, el gran Césare Vivante – naturalmente consideraba válidamente celebrada la junta universal. El argumento de Vivante sólo puede explicarse recordando a los contemporáneos de Ihering a los que éste situaba en el “cielo de los conceptos”. Que se pretenda imponer a los socios el cumplimiento imperativo de requisitos desproporcionadamente costosos para decidir sobre sus propios asuntos debería rechazarse por cualquier jurista que tuviera la debida consideración por el Estado de Derecho y los límites a la injerencia de los poderes públicos en la vida de los particulares, injerencias que el art. 10 de nuestra Constitución obliga a censurar salvo que sean adecuadas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto para salvaguardar un bien jurídico de primer rango. A lo mejor descubrimos que las ideas socialistas – o antiliberales en general – acaban encontrando caminos para influir en la interpretación de normas aparentemente tan asépticas ideológicamente como las relativas al anuncio de convocatoria de una junta de accionistas o el problema de la junta universal. Cesare Vivante era un socialista 

Cuando, en el siglo XXI, un jurista  desprendido ya de cualquier construcción ideológica, aborda la cuestión de la legitimidad de la junta universal – junta no convocada – lo último que debería hacer es citar ese trabajo de Vivante de 1930. Así, pocas páginas después, y frente a la sensata afirmación de Abadessa según la cual el legislador no debe dificultar a los particulares que se asocian la adopción de acuerdos sobre sus propios asuntos, della Tommasina dice

Certo non si è mancato di segnalare che nelle realtà capitalistiche di non grandi dimensioni – non soltanto s.r.l. ma anche società a ristretta base azionaria – è «particolarmente avvertita» l’esigenza di dotarsi di strumenti semplici e rapidi di adozione delle decisioni sociali. Ma, al di là di queste considerazioni e dell’implicita affermazione di meritevolezza (seppure solo in astratto) dell’interesse dell’impresa al sacrificio di singoli segmenti del procedimento, nessuno ha mai dubitato dell’inammissibilità di qualsiasi forma di destrutturazione del paradigma assembleare, se non sorretta dal consenso unanime (e attuale, da rinnovarsi cioè per ogni singolo episodio deliberativo) degli aventi diritto di voto

Referirse a las sociedades anónimas y limitadas ¡cerradas – esto es, con pocos socios – como “realidades capitalistas no demasiado grandes” o “con una base accionarial restringida” es simplemente pedante. Pero la objeción a la afirmación de Abadessa es de aurora boreal. Obsérvese que el autor dice que, bueno, que es verdad que exigir la publicación en el BOE o en el BORME y en un diario del anuncio de la convocatoria en una sociedad de tres o cuatro socios como requisito de validez de los acuerdos adoptados en la correspondiente reunión de esos socios parece un poco demasiado. Pero lo justifica inmediatamente diciendo (¡el lenguaje de algunos juristas italianos!)

Pero, más allá de estas consideraciones y de la afirmación implícita de mérito (aunque sólo en abstracto) del interés de la empresa en el sacrificio de segmentos individuales del proceso, nadie ha dudado nunca de la inadmisibilidad de cualquier forma de desestructuración del paradigma de la asamblea, si no se apoya en el consentimiento unánime (y actual, a renovar, es decir, por cada episodio deliberativo) de los derechohabientes.

¿Qué quiere decir della Tommasina? Creo que quiere decir que la adopción de acuerdos en una sociedad con estructura corporativa requiere de la reunión formal de los socios debidamente convocados y que de tal procedimiento sólo puede prescindirse con consentimiento de todos ellos. Pero en lugar de decir eso dice que “el interés de la empresa” (¿qué tiene que ver aquí el interés de la empresa?) “en el sacrificio de segmentos individuales del proceso” (directamente incomprensible, al margen de que los socios, no la empresa, no tienen interés alguno en sacrificar nada. Quieren, simplemente, ahorrarse los costes, los esfuerzos y el tiempo que requiere la convocatoria formal de la reunión y, si es posible, prescindir tout court de la reunión para la adopción de acuerdos. Parece que se refiere a cada uno de los pasos que tiene que dar la sociedad desde que sus administradores deciden convocar a los socios hasta que la reunión se celebra y se adoptan los acuerdos) no puede prevalecer frente a la unánime consideración por todo el mundo del Derecho según la cual es inadmisible “cualquier forma de desestructuración del paradigma de la asamblea”. Les traduzco: si los socios quieren prescindir de las formalidades que la ley establece para la adopción de acuerdos, han de decidirlo unánimemente. Cada reunión es “un episodio deliberativo” para della Tommasina y los socios son “derechohabientes”.

Tantum pro! degeneramus a patribus nostris

¡Crea jurisprudencia para esto!

Borrás SL es famosa porque es la sociedad que provocó el pleito que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 en la que se “extendió” (en realidad sólo aparentemente) el concepto de “sustitución” del objeto social en el art. 346.1 LSC a la “modificación sustancial”, doctrina que fue recogida por el legislador en la reforma de la ley de sociedades de capital de 2011. Pues bien, el pobre socio minoritario que tan exitosamente ejerció su derecho de separación ha visto su gozo en un pozo en 2018 cuando el Supremo no ha admitido a trámite su recurso de casación en el que pretendía que también se le liquidaran las participaciones sociales que había ido adquiriendo en los sucesivos aumentos de capital que la sociedad había llevado a cabo y que el socio había suscrito ad cautelam (porque no sabía si los jueces acabarían reconociendo su derecho de separación y, por lo tanto, para evitar la dilución). Dice el Supremo

Desde 1977, Blas era socio de la sociedad Borras, S.L. de Productos Alimenticios. Con ocasión de una modificación de los estatutos sociales que conllevaba una modificación sustancial del objeto social, aprobada el 25 de julio de 2000, Blas hizo valer su derecho de separación. Como no fue reconocido inicialmente por la sociedad, acudió a los tribunales para que se estimara su pretensión, y, finalmente, por sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 438/2010, de 30 de junio , se le reconoció este derecho. En el ínterin, la sociedad llevó a cabo una serie de operaciones societarias y ampliaciones de capital, que Blas suscribió ad cautelam, para preservar su porcentaje de participación. El Consejo de administración de Borrás, mediante acuerdo de 22 de febrero de 2013, decidió reducir el capital social en 54.998 participaciones. 2. Blas impugnó este acuerdo porque, en síntesis, entendía que sólo se había valorado y reembolsado el importe correspondiente a las 160 participaciones iniciales por las que instó el pleito, más las 15.840 restantes suscritas en la primera ampliación de 24 de agosto de 2000, pero no el resto de las participaciones suscritas ad cautelam. La sociedad, entre otros motivos de oposición a la demanda, excepcionó la falta de legitimación activa de Blas , porque carecía de la condición de socio.

3. El Juzgado de Primera Instancia, primero, desestimó la excepción de falta de legitimación activa; y, después, entró en el fondo del asunto y desestimó la demanda. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Blas . La Audiencia desestimó el recurso de apelación, pero porque apreció la falta de legitimación activa de Blas . 4. Frente a la sentencia de apelación, Blas interpone recurso de casación por interés casacional, basado en un único motivo; y recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en seis motivos. La sociedad Borrás, S.L., en su escrito de oposición, advierte que con carácter previo deben desestimarse los dos recursos porque incurren un causa de inadmisión. En concreto, porque en el único motivo de casación no se indica cuál es la norma jurídica infringida en que se funda.

Y el Supremo dice que

En nuestro caso, el recurso…  no identifica, como debía hacerlo para que pudiera ser admitido, ninguna norma sustantiva, jurisprudencia o principio general del derecho aplicable para la resolución del caso, que hubiera sido infringida

En consecuencia, procede, en primer lugar, declarar la inadmisibilidad del único motivo de casación formulado y por ello, en este momento procesal, su desestimación. Y, en segundo lugar, como efecto consiguiente, declaramos la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo previsto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, regla 2ª LEC . Como hemos afirmado en otras ocasiones, en estos supuestos en que el recurso extraordinario por infracción procesal se interpone junto al de casación por interés casacional, la inadmisión de este último da lugar a que el recurso extraordinario por infracción procesal adolezca del defecto de admisión indicado, que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, y que es apreciable de oficio ( sentencia 592/2012, de 17 de octubre , y las que en ella se citan).

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018

Reconocimiento y ejecución del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Exposiciones, Martín Donato

Esta sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 1 de marzo de 2018 es notable por el análisis de la norma aplicable que realiza y porque contradice la de la Audiencia Provincial de Zaragoza que hemos reseñado anteriormente pero concuerda en someter a un análisis de legitimidad el ejercicio del derecho de separación por parte del socio en los casos previstos en el art. 348 bis LSC.

La juez comienza criticando

… la redacción tan deficitaria y confusa del precepto, así como lo poco afortunado del momento en el que entró en vigor (2 de octubre de 2011), pronto despertó un aluvión de críticas por parte de la doctrina y de los autores por distintos motivos, entre ellos, y sin ánimo de ser exhaustivos: 1.- Se decía que era contradictorio exigir a las compañías aplicar políticas de austeridad para no volver a incurrir en un apalancamiento financiero tan excesivo como en los últimos años, para luego "obligarlas" a repartir un mínimo de dividendos entre los socios si querían eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación justamente por el no reparto de dividendos. 2.- A pesar de que ese art. 348 bis LSC surgió para dar al socio minoritario una salida de la sociedad contra políticas empresariales abusivas y reiteradas de no reparto de dividendos aprobado por el socio mayoritario, paradójicamente, el texto de la norma no lo contempló hasta el punto que basta con que la compañía lleve inscrita 5 años en el Registro Mercantil para que el socio minoritario pueda ejercer tal derecho año a año si no se reparten dividendos. Lo que puede suceder por tanto en la aplicación práctica del precepto, que se genere un efecto inverso al pretendido, esto es, en lugar de evitar conductas abusivas por parte del socio mayoritario que ese abuso del derecho pueda provenir del socio minoritario, el cual, no olvidemos, que también tiene un deber de lealtad hacia la sociedad por el contrato social que suscribió en el momento de iniciarse la andadura empresarial. 

La propuesta de reforma publicada en el BOE el 1 de diciembre de 2017, de hecho, propone un cambio en la redacción de ese apartado 1º y exige, como primer presupuesto para poder ejercitar el derecho de separación, que la compañía no reparta beneficios durante los tres ejercicios anteriores y que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años, sea inferior a la cuarta de los beneficios totales registrados en dicho periodo. 3.- Hay quien duda de la necesidad de regular tal derecho de separación cuando el art. 204 LSC, tras la reforma operada por la ley 31/2014 , ya prevé expresamente, como motivo de impugnación de un acuerdo social, el abuso del derecho por parte del socio mayoritario. Esto nos permitiría poder analizar caso por caso, si la política de no reparto de dividendos es o no ajustada a derecho. 4.- Se ha llegado también a decir que ese art. 348 bis LSC ataca directamente al principio de libertad de empresa pues aunque ciertamente la junta general sigue siendo soberana de aplicar íntegramente los beneficios a reservas, también deben ser conscientes los socios mayoritarios de los riesgos que entraña su decisión pues si alguno de los socios minoritarios ejercita su derecho de separación, obligará a la compañía a tener que realizar un desembolso económico importante para comprarle sus participaciones sociales o acciones a valor razonable de mercado. La consecuencia lógica de dicho precepto es que las juntas generales, si quieren eliminar ese riesgo, se verán obligadas a aprobar ese reparto mínimo de dividendos. 5.- Por último, el art. 348 bis LSC no establece ningún límite o cortapisa para el ejercicio de ese derecho de separación, como pudiera ser el riesgo de descapitalización de la compañía, la desprotección de los acreedores y de los trabajadores, cuando la compañía está en insolvencia o cumpliendo un acuerdo de refinanciación. 

Por este motivo, la proposición de ley de 1/12/2017 ya prevé justamente la imposibilidad de ejercitar tal derecho respecto de aquellas compañías que " están en una situación financiera difícil ", como dice la exposición de motivos. Todo ello motivó que el legislador suspendiera su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio), suspensión que se prorrogó posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2016 ( DF 1ª del RDL 11/2014 ) y finalmente, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017, vigencia que se mantiene en la actualidad.

Analiza, a continuación la relevancia del hecho de que, en 2017 – con el art. 348 bis LSC “de nuevo” en vigor – se aprobara el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio de 2015. Recuérdese la interpretación de la expresión “ejercicio anterior” de la Audiencia de Zaragoza. La juez de lo mercantil de Barcelona opina distinto:

Sostiene la parte demandada que en la medida en que las cuentas anuales aprobadas en la junta de 13 de marzo de 2017 eran las del 2015 y no las del 2016, que el derecho de separación del socio estaba suspendido. Más en concreto, si las cuentas anuales del 2015 se hubieran aprobado dentro del plazo legal, por tanto, antes del 30 de junio de 2016, el actor no hubiera podido ejercitar el derecho de separación. Por tanto, por mucho que esas cuentas se aprueben a partir del 1 de enero del 2017, no por ello renace tal derecho de separación. La DF 1ª del RDL 11/ 2014 disponía lo siguiente: La aplicación del art. 348 bis « Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2016.» Como ese artículo 348 bis LSC lo que regula es el " derecho de separación del socio por no reparto de dividendos ", lo importante para decidir si el art. 348 bis LSC estaba o no vigente, hay que estar a la fecha en la que el socio ejercitó ese derecho de separación, siendo totalmente indiferente al respecto las cuentas anuales del ejercicio que se sometan a deliberación de la junta. En este caso, en la medida en que el derecho de separación se ejercitó el 4 de abril de 2017 con motivo del no reparto de dividendos del ejercicio 2015, aprobado por la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, el art. 348 bis LSC estaba en vigor, lo que me lleva sin más trámites a reconocer a la parte actora plena legitimación activa para reclamar el ejercicio de tal derecho, cosa distinta es si concurren o no los presupuestos del art. 348 bis LSC, pero ello será objeto de análisis en los fundamentos de derecho siguientes. Esta misma conclusión es la que alcanza la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 26 de marzo de 2015… 

…En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil . La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso. Por todo ello, desestimo el primero de los motivos de oposición en los que se basa la contestación a la demanda.

A continuación, examina si el derecho se está ejerciendo contra las exigencias de la buena fe, lo que niega

… la Sra. Salvadora sólo es socia desde hace dos años y solicita su separación por el no reparto de dividendos del ejercicio 2015 cuando ella entró a formar parte de la sociedad en septiembre de 2015. Porque solicitó el nombramiento de un experto en el registro mercantil para valorar sus participaciones y luego, desistió de dicha petición, entablando esta demanda judicial. 

En la medida en que el Sr. Fructuoso donó a su hija la Sra. Salvadora las acciones de las que era titular de la compañía MULTILINK SA, hemos de entender que es una forma perfectamente legítima para transmitir y adquirir el dominio por actos inter vivos de la titularidad de esas acciones, pasando al donatario todos los derechos que son inherentes a la condición de socios. De hecho, la propia sociedad reconoce a la Sra. Salvadora como socia a efectos de convocatoria de junta, asistencia y voto. En suma, a falta de más prueba sobre este particular, en la medida en que la actora era socia de MULTILKINK SA al tiempo de celebrarse la junta de 13 de marzo de 2017, cuando ejercitó el derecho de separación el 4 de abril de 2017 y al tiempo de interponer la demanda, me lleva a reconocerle plena legitimación activa, no estableciendo el art. 348 bis LSC límite alguno al respecto. 

En relación a la supuesta mala fe de la actora por haber iniciado el procedimiento previsto en el art. 353 y ss de la LSC ante el registrador mercantil y haber desistido luego del mismo para acudir a la vía judicial, tampoco altera la anterior conclusión. Así, cabe recordar que el cauce administrativo sólo es válido si las partes están de acuerdo en que el derecho de separación está correctamente ejercitado, cosa que no es el caso. Por tanto, actuó correctamente la actora al desistir del procedimiento administrativo para acudir a los tribunales a fin y efecto de obtener la tutela judicial efectiva tras conocer que la parte demandada no le reconocía su derecho a separarse.

Por último, tampoco puede considerarse abusiva la conducta del socio instante por el hecho de haber acudido a la vía judicial para que se le reconozca el derecho a separarse de la compañía por no reparto de dividendos cuando se trata de un derecho que tiene reconocido por ley. Es más, ante la negativa de la sociedad a reconocerle tal derecho, la vía judicial es la única manera para obtener la tutela judicial efectiva de sus intereses.

A continuación, examina si se cumplen los requisitos para el ejercicio válido del derecho de separación:

1.-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil". No es controvertido que la sociedad MULTILINK SA se constituyó válidamente mediante escritura pública otorgada en el año 1989 y que consta debidamente inscrita desde entonces en el Registro Mercantil de Barcelona. Por tanto, se cumple. 

2.-Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicioanterior al acuerdo". No es un hecho controvertido que la junta general de socios celebrada el día 13 de marzo de 2017, acordó no repartir dividendos y destinar los beneficios obtenidos por la compañía durante el ejercicio 2015 por importe de 73.393,35 euros, a reservas voluntarias. Ahora bien, el problema que se suscita es si en la medida en que las cuentas sometidas a aprobación de la junta general de 13 de marzo de 2017 no eran las del ejercicio anterior (2016) sino las del 2015, hemos de entender que no concurre el presupuesto objetivo y por tanto, no cabe reconocerle al socio su derecho a separarse de la compañía. Si partiéramos de una interpretación literal y estricta del precepto, como hace la demandada, efectivamente nos llevaría a la conclusión que ella pregona. Sin embargo, no creo que sea ése el espíritu y finalidad de la norma y por ello, abogo por una interpretación teleológica del precepto. A mi entender, cuando el legislador estableció que el derecho de separación procedía cuando se aprobaban las cuentas anuales " del ejercicio anterior" era simplemente porque parte de la presunción de que las compañías cumplen con sus obligaciones contables en los plazos que marca la normativa societaria. 

De hecho, si incluyera cuentas anuales de ejercicios anteriores sería tanto como legitimar reconocer como "normal" el incumplimiento por parte de una compañía de sus obligaciones contables, lo que no tiene sentido. Lo importante es entender que el derecho separación del socio surge año a año, al aprobarse las cuentas anuales de cada ejercicio. Por tal razón, si una compañía incumple su obligación de formular y aprobar las cuentas anuales dentro del plazo legal, ello no puede redundar en perjuicio del socio ni privarle de los derechos que tiene reconocidos por ley. De lo contrario, se podría fomentar conductas abusivas por parte del órgano de administración de convocar juntas generales fuera de plazo, simplemente para eliminar el riesgo de que el socio minoritario ejercitara el derecho de separación para así tener libertad a la hora proponer cómo aplicar el resultado del ejercicio y no tener que pagarle al socio cantidad alguna por sus participaciones sociales o acciones. Por todo ello, se cumple este segundo requisito en la medida en que era la primera vez que las cuentas anuales del ejercicio 2015 se sometían a deliberación de los socios. 

3 .-Que los beneficios sean legalmente repartibles. Tampoco es un hecho discutido que los beneficios del 2015 se destinaron íntegramente a reservas voluntarias, una vez atendidas las obligaciones fiscales correspondientes y tener cubiertas las reservas legales. 

4 .-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. Consta recogido en el acta de la junta que la socia Salvadora , a través de su representante, votó en contra de la propuesta de destinar a reservas voluntarias los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015 y votó a favor de que se repartieran entre los socios vía dividendos. 

5.- Que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta . De la documental obrante en autos se constata que la hoy actora remitió al órgano de administración una misiva el día 4 de abril de 2017 (por tanto, 22 días después de la celebración de la junta), en la que le manifestaba su voluntad de ejercitar el derecho de separación del art. 348 bis LSC, misiva que fue debidamente recepcionada por la compañía. Pese a ello, la compañía, mediante burofax de 19 de abril de 2017, no le reconoció tal derecho sobre la base de que las cuentas anuales aprobadas eran las del 2015 y no las del 2016, motivo que como ya hemos visto anteriormente, debe ser desestimado. 

6.-Que no se trate de una sociedad cotizada" . La compañía MULTILINK SA es una sociedad anónima pero que no cotiza en Bolsa ni en ningún mercado secundario. 

En conclusión, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 348 bis LSC, lo que me lleva a estimar la demanda y a reconocer al actor su derecho a separarse de la compañía MULTILINK SA. SÉPTIMO.

Efectos del derecho de separación …

El segundo problema fue si esa remisión a los arts. 353 y ss de la LEC , significaba que las partes, ante la falta de acuerdo, debían acudir al registrador mercantil o bien, si podían solicitar la ejecución de la sentencia y que fuera el juzgado quien nombrara a un perito. A mi entender, los arts. 353 y ss de la LSC están pensados para cuando el derecho de separación del socio no es un hecho discutido entre las partes pero sí la valoración de las acciones o participaciones sociales. En estos casos, las partes deberán acudir al registrador mercantil para que designe a un auditor de cuentas independiente para que emita un informe con una propuesta de valoración. Ahora bien, cuando lo que está en pugna es el reconocimiento mismo del derecho de separación, hasta el punto que el socio se ve obligado a acudir a los tribunales para la defensa de sus legítimos intereses, si la sentencia que se dicta es estimatoria, la misma es susceptible de ejecución ante el mismo órgano judicial el cual deberá designar a un perito judicial que valore esas acciones o participaciones sociales. Tal solución es la que adopta la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 27 de julio de 2015 , la cual, tras reconocer a la parte instante el derecho a separarse de la sociedad, condena a ésta a pagar a los actores " el valor razonable de sus acciones , a determinar por acuerdo entre las partes en el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia y, en su defecto, por el que se determine por un auditor nombrado por el juzgado, que deberá emitir su informe en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo, que podrá ser sometido a contradicción conforme a lo indicado, todo ello, sin especial pronunciamiento de las costas". 

Por tanto, serán tales efectos los que se recojan en el fallo de esta resolución. Por último, y a fin evitar futuros problemas de ejecución, para el cálculo del valor razonable de las participaciones sociales, tanto las partes como en su defecto, el perito, deberán fijarla a la fecha en la que el socio ejercitó su derecho de separación (abril de 2017). No es procedente tomar como fecha de referencia para tal cálculo esta sentencia al no tener carácter constitutivo sino meramente declarativo pues se limita simplemente a reconocer que el actor ejercitó legítimamente su derecho de separación en tiempo y forma.

Ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Azul, @thefromthetree

El juez de lo mercantil desestima la demanda del socio que pretende ejercer el derecho de separación ex art. 348 bis LSC afirmando, básicamente, que el acuerdo de no repartir dividendos fue sustituido por uno de reparto válidamente, esto es, a través de una nueva junta de socios y el socio ejerció su derecho apenas unos días antes de que la nueva junta se reuniera para revocar el acuerdo anterior y adoptar el nuevo. La sentencia concluye afirmando que el comportamiento del socio es abusivo. Dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de

La demanda debe ser íntegramente desestimada: 1. No concurre en este caso el presupuesto de hecho necesario para que sea declarado el derecho de separación del socio conforme a lo dispuesto en el art. 348 bis de la LSC. 2. Y su pretensión debe considerarse abusiva ( art. 7 del CC ). 

1. El artículo 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso: en la junta de 12.07.2017 fue acordado el reparto de dividendos del ejercicio anterior, en las condiciones fijadas en el precepto legal… En este caso, en la junta de 12/07/2017 fue acordada la distribución de los dividendos en el importe legal exigido para evitar el ejercicio del derecho de separación del socio, hecho este indiscutido por las partes. Carece de relevancia el que en la junta anterior de 15.06.2017 fuese acordado que los beneficios del ejercicio se destinaran a reservas, sin repartir dividendos, que es la base argumental del demandante: porque 

(i) con el acuerdo societario posterior de reparto de dividendos en las condiciones fijadas en el art. 348 LSC (hecho indiscutido), queda eliminado el presupuesto de hecho de la norma habilitante para el ejercicio del derecho de separación del socio; y 

(ii) porque este segundo acuerdo societario no ha sido impugnado por el demandante. 

Por estas razones, el art. 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso (y no por la carencia sobrevenida de objeto, prevista en el art. 204 LSC, que también se esgrime en la contestación, porque no estamos ante la impugnación de acuerdo social alguno).

A continuación, el juez explica por qué la conducta del socio es abusiva (en el sentido de que constituye un ejercicio abusivo del derecho de separación). Creo que se podría decir más, el ejercicio del derecho perjudica a terceros, esto es, a los acreedores sociales hasta el punto de que el reembolso de sus participaciones al socio habría de ser rescindido en el marco del concurso de la sociedad. El juez comienza criticando el art. 348 bis LSC

El art. 348 bis, como es sabido, ha sido muy criticado por la doctrina científica por las negativas consecuencias que su aplicación puede acarrear a muchas empresas. Tanto es así que, introducido en el año 2.011, su vigencia se ha mantenido en suspenso hasta el 31.12.2016, e incluso el 01.12.2017 se ha publicado una proposición de ley para reformarlo, planteándose mejoras técnicas y condiciones más estrictas de ejercicio, rebajando el importe de los resultados a repartir (de un tercio a una cuarta parte de los beneficios) y aumentando de 1 a 3 ejercicios el periodo de obtención de beneficios necesario para el reparto obligatorio del dividendo.

A continuación, expone la que es, a su juicio, la finalidad de la norma:

En cualquier caso, la norma cuya aplicación se pretende en este pleito está actualmente en vigor y con el contenido indicado. Pero, en contra de lo que parece interpretarse en la demanda, la finalidad de la norma no es proteger el derecho de separación del socio , o, dicho de otra forma, concederle una vía de escape de la sociedad. La finalidad de la norma, por el contrario, es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario, frente al abuso de la mayoría. Y, en este caso, esta finalidad protectora se cumple, puesto que, como se ha dicho, la junta acordó el reparto de los dividendos en las condiciones fijadas en el precepto legal.

Para concluir explicando qué circunstancias hacían ilegítima la conducta del socio:

(i) En cuanto la sociedad tuvo conocimiento de que, tras la junta celebrada el 15.06.2017, el socio minoritario tenía intención de ejercer el derecho de separación, convocó nueva junta para volver a tratar el tema del reparto de dividendos (a celebrarse el 12 de julio siguiente). 

(ii) La respuesta del socio minoritario, cuando tuvo conocimiento de la convocatoria, fue presentar esta demanda, 20 días después de la convocatoria, con entrada en el Decanato 2 días antes de la celebración de la junta (el 10/07/2017). 

(iii) Ello demuestra que, lo que pretende el socio, es ejercer el derecho de separación (valorando sus participaciones en una cifra superior a los 700.000 euros), y no proteger su derecho al dividendo (cifrado en aproximadamente 10.000 euros). 

(iv) El ejercicio de este derecho de separación abocaría necesariamente a la sociedad al concurso de acreedores liquidativo, dadas las cifras de resultado del ejercicio 2017 (pérdidas sin perspectivas de recuperación a medio plazo, según se dice en la contestación, y no ha sido discutido de contrario). 

(v) Es más, en este caso concreto, y dadas estas cifras contables del ejercicio, hubiese estado justificado el acuerdo de no repartir dividendos y destinar íntegramente el resultado positivo del ejercicio a reservas, como fue acordado en la junta de 15/06/2017 y como defendía en la posterior reunión el consejo de administración, sin que resultase de aplicación tampoco el art. 348 bis de la LSC, puesto la pretensión del demandante hubiese chocado frontalmente contra el interés societario, quedando descartado el abuso de la mayoría, que es lo que persigue la norma. 

Con estas perspectivas empresariales negativas, siendo este el primero de los ejercicios en los que no se han repartido dividendos, como viene haciéndose desde hace más de 12 años (no se discute), la pretensión del socio minoritario de que se le pague el valor de su participación social, necesariamente tendría que tacharse de abusiva ( art. 7 Cc ), por poner en riesgo la situación financiera de la sociedad, dando lugar a una situación inversa a la que la norma pretende, que es proteger al socio minoritario frente al abuso de la mayoría.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 14 de marzo de 2018