domingo, 23 de diciembre de 2018

La negociación para resolver el conflicto

Claudio Coello La Adoración de la Sagrada Forma

Claudio Coello, Adoración de la Sagrada Forma

La campaña mediática para salvar al soldado Sánchez de una derrota electoral que acabaría con una mayoría absoluta a PP, Ciudadanos y, probablemente, Vox se centra en la idea de presentar a esos partidos como fomentadores de la crispación y al PSOE (ayudado por Podemos) como promotores de un “diálogo” entre el Gobierno español y el Gobierno catalán. Sin embargo, si se observa lo que ha ocurrido en los últimos días, nada más lejos de la realidad. El Gobierno de España no está negociando nada con el Govern de Cataluña. Está, simplemente, engañándolo y engañando a los españoles al respecto. El único objetivo real es el mismo que persigue el Gobierno a través de los innumerables gestos que ha realizado desde que Sánchez llegó al poder: continuar en el Gobierno, si es posible, con unos presupuestos del Estado que no sean los de Rajoy para lo que necesita los votos de los separatistas.

Que es un objetivo legítimo, no hay duda. Que no cualquier medio es legítimo para alcanzar ese objetivo, también. Que Sánchez está empleando medios ilegítimos para lograr el objetivo, también. En el último mes ha pasado de los gestos puramente simbólicos a los gestos con un coste económico enorme y está tomando decisiones de gasto que superan los 10 mil millones de euros a base de decretos y decretos-ley. Si en 2019 el mundo entra en recesión, lo que no es descartable, la situación de España puede ser enormemente grave, hasta el punto de que el Gobierno se vea obligado a reducir las pensiones y los salarios públicos que tan alegremente ha incrementado.

Pero eso quedará para enero. Lo de esta semana es el diálogo con el gobierno catalán. Mi tesis es que Sánchez está engañando simultáneamente al Govern y a los españoles. Al primero le está dando baratijas declamatorias y a los segundos, promesas de resolver el problema de Cataluña sin daño para nadie (Ya he explicado en otro lugar que los problemas políticos no han de ser resueltos necesariamente y el catalán, tal como lo plantean los separatismos es un problema que no ha de resolverse). De los primeros quiere sus votos en el Congreso para sacar los presupuestos y del pueblo español pretende que le sigan en este juego de abalorios en el que los españoles no perdemos nada. Solo ganamos unos presupuestos. Ya veremos que no es así, como ha notado la diputada de Coalición Canaria.

Esta conclusión se extrae de una lectura cuidadosa del Comunicado conjunto. Su contenido está ultra vires de las competencias del Gobierno de España y del Govern de Cataluña. De modo que, efectivamente, es un indicio serio de que Sánchez le está tomando el pelo a Torra. Porque los Gobiernos no tienen nada que negociar en relación con la Constitución. Esta negociación se debe llevar a cabo por los partidos en las Cortes y, en relación con el Estatuto de Autonomía, en el Parlament.

Por tanto, el mensaje de que se trata de encontrar una solución al conflicto “sobre el futuro de Cataluña” no explica por qué y de qué están negociando el Gobierno y el Govern. El objetivo de ese diálogo es “vehicular” (no encontraron una palabra más fea) “una propuesta política que cuente con un amplio apoyo en la sociedad catalana”.

(i) No se entiende qué propuesta podría ofrecer un gobierno de España con 84 diputados en nombre del Estado. Es obvio que Sánchez y su gobierno carecen de un mandato de las Cortes para realizar tal oferta y es obvio que un gobierno que se apoya en 84 diputados carece del poder de representación necesario incluso para ocuparse de la gestión de un negocio ajeno sin mandato.

(ii) No se entiende por qué el Gobierno de España se refiere a un “amplio apoyo en la sociedad catalana” y no hace referencia a que la propuesta tenga también un “amplio apoyo en la sociedad española en su conjunto”. De nuevo, parece que Sánchez está negociando “sin poder” y “sin mandato”. Los españoles, ni por amplia ni por estrecha mayoría hemos dado al gobierno de Sánchez un mandato para que haga una propuesta semejante. Repito, esas propuestas han de negociarse entre los partidos políticos en el seno del Parlament y de las Cortes.

Así pues, Sánchez está negociando en nombre de los españoles sin haber preguntado a éstos al respecto. Ni a los españoles ni a los representantes de los españoles en las Cortes.

El siguiente párrafo se entiende todavía menos pero nos da una pista acerca del verdadero objetivo del “diálogo” en lo que al gobierno español se refiere. Se reitera que el objetivo del diálogo es “garantizar una solución” (será “encontrar una solución”, las soluciones como objetivos de una acción humana no se garantizan, se encuentran) y se añade que van a seguir hablando para “atender a las necesidades de la sociedad” (lo que sólo se me ocurre que significa que el Gobierno va a seguir haciendo concesiones) “y avanzar en una respuesta democrática a las demandas de la ciudadanía de Cataluña”.

Esta frase es la más peligrosa. Son la Constitución y el Estatuto de Autonomía los textos normativos que, en su caso, deberán recoger las “respuestas” a las pretensiones que puedan tener los ciudadanos españoles que viven en Cataluña y, al respecto, el Gobierno – repito – carece de competencias. La referencia a que la “respuesta” del Gobierno ha de ser “democrática” no se entiende salvo que uno la lea en clave batasuna o en el contexto del intento de golpe de Estado del año pasado: Puigdemont y sus secuaces se hartaron de utilizar la expresión “respuesta democrática” para referirse a que quieren que el Estado permita la celebración de un referéndum de independencia. Por ejemplo, aquí. Si, a continuación, el Gobierno de España hubiera añadido que no hay más propuestas viables que las que quepan en la Constitución, diríamos que el Comunicado sería contradictorio en sus propios términos puesto que estaría prometiendo un referéndum pero sólo en la medida en que fuera constitucionalmente posible y es obvio y ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional que no cabe un referéndum de independencia en nuestra Constitución. De manera que para que el texto no fuera contradictorio en sus propios términos, los del Govern tacharon la referencia a la Constitución y la sustituyeron por una referencia realmente misteriosa a la “seguridad jurídica”. Algunas profesoras de Derecho han pretendido que donde pone “seguridad jurídica” hay que leer “en el marco de la Constitución y el Estatut”. Pero eso no pueden creerlo seriamente. La seguridad jurídica está en el art. 9.3 y el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en el art. 9.1 de la Constitución. Es más: no cabe en el campo semántico de “seguridad jurídica” el sometimiento a la Constitución y las leyes.

¿Qué cabe, por el contrario, en el campo semántico de “seguridad jurídica”? Cabe perfectamente un referéndum pactado. El carácter pactado del referéndum de independencia daría seguridad jurídica al proceso de independencia porque España se vería obligada a aceptar el resultado. Los de Podemos, que son los principales valedores del referéndum pactado, insisten en ello frecuentemente. Esa es, además, la interpretación de Artadi.

Si tuviéramos que dar algún valor jurídico al comunicado, diríamos que el Govern ha ganado al Gobierno por 3 a 0.

No se mencionan límites al diálogo. No se menciona a la sociedad española como partícipe en ese diálogo y no se menciona a los catalanoespañoles como sujetos cuyas preferencias deban ser tenidas en consideración. Y, por el contrario, se recoge el vocabulario preferido por los separatistas (conflicto, diálogo, respuesta democrática, “amplio apoyo de la sociedad catalana”) y se hace una velada referencia a un referéndum de independencia. Además, los separatistas cuentan con la mejor disposición del Gobierno para dar más y más dinero al Govern, disposición de la que ya han dado una prueba aprobando improvisadamente un plan de carreteras para Cataluña a costa de recortar otros planes en otras regiones de España.

¿Qué precio han pagado los separatistas a cambio del gesto del Gobierno?

No han rebajado el tono ni han mostrado la más mínima voluntad de rectificación. Las declaraciones de Artadi serían consideradas insultantes si las hubiera hecho cualquier autoridad extranjera. Pero sí, han pagado un precio: votar los presupuestos de Sánchez en las Cortes.

Quod erat demostrandum. La oposición tiene razón cuando dice que Sánchez carece de escrúpulos y que está dispuesto a firmar lo que sea con tal de permanecer un día más en el poder. ¿Es Sánchez un traidor? Sí, en el sentido del diccionario, no en el sentido del delito de “alta traición”. Sánchez se ha comportado deslealmente con los españoles porque los españoles no le hemos mandatado – ni siquiera – para dar alas a los separatistas de que un referéndum de independencia es posible y tampoco para que compre los votos de los diputados separatistas en las Cortes con concesiones simbólicas y económicas. Ese cambalache con los nacionalistas tiene que terminar. ¿Tiene importancia material su traición? No en el sentido de que no ha tomado ninguna decisión que afecte negativa e irreversiblemente a los españoles aunque lo de Companys resulta especialmente repugnante. Pero es un signo más de que preside un gobierno que se sustenta en el bulo sistemático y, conforme más gente descubra que es un trilero – y los separatistas lo descubrirán inmediatamente cuando no pueda entregar la mercancía prometida – más probable es que el PSOE resulte abultadamente derrotado en las elecciones.

Pero eso no es lo más importante. Lo más importante es que lo del diálogo es un cuento chino.

Retribución tóxica o no: depende de si el administrador es, a la vez, socio mayoritario y vota decisivamente

Domenico Fetti (1588-1623) Arquimedes

Domenico Fetti (1588-1623) Arquimedes

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2018. Tiene de interesante que se aparta expresamente, en un caso muy similar, de lo establecido por la Audiencia de Barcelona que consideró, en un pleito que tenía por objeto similares retribuciones para el administrador, que la retribución era abusiva. Justifica la separación la magistrada diciendo que la sentencia de la Audiencia no es firme; que se basa en una normativa distinta y que “en aquél procedimiento ninguna de las partes había aportado un dictamen pericial sobre valoración de puestos de trabajo a diferencia de este pleito y que dicha sentencia además, pudiera contradecir el criterio adoptado por la propia sección en su sentencia de 8 de mayo de 2013 y la STS de 9 de abril de 2015”.

La magistrada afirma que el administrador que es, como es frecuente, socio mayoritario, puede votar su propia remuneración en la junta, pero que, en su opinión, resulta aplicable el art. 190.3 LSC.

En los estatutos de la sociedad Vapor Sempere se disponía, en relación con la retribución de los administradores que el cargo sería retribuido y que la “retribución consistirá en una cantidad fija que determinará cada ejercicio la junta general", sistema de retribución que se acepta como válido aduciendo la STS 9-IV-2015.

Afirma, a continuación, que la retribución establecida de esta forma para el administrador es válida y comienza por compararla con la de años anteriores ya que un aumento injustificado permitiría argumentar su carácter “tóxico” pero tal aumento no se había producido: “de hecho, es incluso inferior a la de otros años que no fueron impugnados”. Examina entonces los parámetros del art. 217.4 LSC.

En cuanto al primero de ellos, hay que decir que estamos ante una compañía que gestiona un patrimonio considerable, de unas 60 fincas y una facturación anual de medio millón de euros aproximadamente, parámetros que se han mantenido constantes a lo largo de los años sin apenas diferencias. Por tanto, se puede decir que la retribución aprobada para el ejercicio 2015 de 78.867,54 euros (incluidas las cuotas de autónomo) guarda relación con la importancia de la compañía y con la situación económica de ésta.

Es dudoso que así sea. El salario del administrador se lleva (ha oscilado entre 75 y 90 mil euros) un 18 % de los ingresos de la compañía, una compañía cuya gestión es simple porque se trata de explotar un patrimonio inmueble alquilando las fincas. La magistrada añade que el administrador es el

único trabajador de la empresa, no habiendo externalizado ningún servicio, siendo la persona que se dedica a la gestión y administración diaria de la compañía, quien toma las decisiones estratégicas importantes, lleva personalmente la contabilidad, las obligaciones fiscales y laborales, la contratación con terceros, control de impagados, incoación de los procedimientos judiciales necesarios para desahuciar a aquellos inquilinos que no están al corriente de pago de los alquileres al ostentar la profesión de abogado), quien resuelve las incidencias que puedan surgir del alquiler de las viviendas y de los locales, quien decide si se tienen que acometen obras de reformas o de rehabilitación, seguros, etc. funciones y responsabilidades que no han variado con el paso de los años.

Y añade que, según un informe pericial “la retribución aprobada para el ejercicio 2015 se ajusta al valor de mercado y está en la medida de lo que vienen pagando en Cataluña otras empresas similares a la demandada, sin que la actora por el contrario, haya aportado otra contrapericial para rebatir tales conclusiones.

Y justifica el separarse de la doctrina de la Audiencia diciendo que

No desconoce este juzgador que el criterio por el que se decanta la AP de Barcelona en su sentencia de 12 de septiembre de 2017 para declarar abusiva la retribución del administrador para los ejercicios 2012 y 2013 es aplicar máximas de experiencia y equiparar el trabajo de un administrador de una sociedad patrimonial que se dedica al alquiler de viviendas al trabajo de un API. Sin embargo, tal conclusión es desvirtuada por el perito quien manifiesta que no es correcta tal comparación en la medida en que las funciones y responsabilidades de uno y de otro son diferentes lo cual tiene su reflejo necesariamente en el importe de las retribuciones. Por ello, este juzgador debe estar al criterio del experto. Por último, la SAP de Barcelona, sección 15ª , de 8 de mayo de 2013 , en un caso similar al que ahora nos ocupa, declaró la validez de un acuerdo social que aprobaba una retribución fija por importe de 90.000 euros para el administrador y 30.000 euros en concepto de dietas, al entender que era acorde con el sistema retributivo fijado en los estatutos, de redacción muy similar al art. 22.

La propia magistrada recoge, sin embargo, un hecho diferente en el caso enjuiciado por la SAP de 8 de mayo de 2013 y es este que los socios impugnantes en el caso de 2013 habían sido administradores y habían cobrado ese salario que ahora impugnaban porque habían dejado de percibirlo. No digo que esta diferencia sea decisiva, pero es relevante. No es decisiva porque no puede considerarse una actuación contra los propios actos no impugnar un salario de administrador por excesivo cuando uno es, también, el que lo cobra e impugnarlo cuando ha dejado de cobrarlo. Como he explicado en muchas ocasiones, la retribución de los administradores sociales en las sociedades cerradas está muy próxima a la distribución de beneficios, de manera que el criterio de la igualdad de trato es de aplicación al análisis de la “toxicidad” de las retribuciones.

Concluye la magistrada que la retribución fijada se atiene a los estatutos y que, aunque

“pudieran existir otras formas de retribución más "justas" o mejores, escapa de lo que puede ser objeto de control y fiscalización por parte de este juzgador pues estaría conculcando el principio de libertad de empresa fundamental dentro de una economía de mercado ( art. 38 de la CE ). Todo ello sin perjuicio, repito, de que los socios puedan plantear, a través de los mecanismos societarios legalmente establecidos, una modificación de los estatutos si consideran que hay otros sistemas de retribución que se adaptan mejor a las necesidades de la compañía y de los propios socios o para fijar unos parámetros o límites a esa retribución fija”

Apuesto por la revocación de la sentencia. Para comprobar que la cuantía es excesiva basta con imaginar que el trabajo del administrador lo realizara un asalariado – no socio. No creo que se pagara un sueldo de casi 80 mil euros anuales a un administrativo por gestionar 60 inmuebles. Por otro lado, si el socio mayoritario y administrador votó a favor del acuerdo y la magistrada reconoce que es de aplicación el art. 190.3 LSC y, por tanto, que corresponde al socio-administrador la carga de la argumentación de la conformidad con el interés social del acuerdo por el que se fija su retribución, se confirma que, si la sociedad podría haber contratado a un tercero para realizar las funciones del administrador (no se nos dice si el trabajo del administrador lo era a tiempo completo) por un salario claramente inferior al pagado al socio, entonces debió haber considerado “tóxica” la retribución por excesiva. Y el exceso es un “beneficio particular” que obtiene el socio mayoritario a costa de sus consocios.

También me parece excesivamente complaciente con la administradora la sentencia del JM de Oviedo de 18 de octubre de 2017. Extensamente argumentada, parece basada mucho más en un juicio de equidad que de proporcionalidad. Concibe a la administradora como una empleada y la “protege” como lo haría un juez social en un pleito por despido aunque, como en el caso anterior, se trataba de la socia al 51 % y la retribución fue acordada con su voto a favor y el voto en contra del socio titular del resto del capital. Legitimar como conforme con el interés social un salario de 60 mil euros de salario por gestionar una compañía que apenas tiene actividad; que se dedica igualmente al alquiler de sus propios inmuebles porque, en los años en que la sociedad tuvo más actividad (construcción y comercialización de un edificio de viviendas) la administradora no cobrara nada supone traspasar valoraciones del Derecho laboral al Derecho de Sociedades. Consciente de ello, el magistrado concluye con el siguiente párrafo:

No obstante, asumiendo que el clima de conflictividad interno no va a desaparecer ni, seguramente, reducirse, no conviene que la sociedad haga una lectura equivocada de esta sentencia, como título legitimador ad eternum de la actual retribución: antes al contrario, de persistir la actual atonía del mercado inmobiliario y la situación de pérdidas, debería procederse a un ajuste del coste que a la sociedad supone el cargo de administrador, no tan drástico, desde luego, como sugiere la actora, pero sin duda significativo y no meramente cosmético.

Quizá, una forma de concretarlos pase por distinguir entre el administrador – tercero o socio minoritario y el administrador-socio mayoritario. Cuando el administrador es un tercero o un socio minoritario y su retribución la fija la junta, los jueces pueden utilizar los criterios del art. 217.4 LSC en el marco del abuso de derecho, tal como dice la SAP Barcelona 12-IX-2017

“la capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos”.

Pero cuando se trata del administrador que es, a la vez, socio-mayoritario o forma parte del bloque mayoritario y vota con sus acciones o participaciones en el acuerdo de la junta que determina su retribución, la aplicación del art. 190.3 LSC exige un escrutinio mucho más intenso que el que se deriva del abuso de derecho. Así, corresponde al socio mayoritario – a la sociedad – demostrar que la retribución atribuida corresponde al interés social. El socio mayoritario está, en tal caso, en ambos lados de la transacción ya que es el beneficiario de dicha retribución y, además, tiene una influencia decisiva en la decisión de la sociedad. Por tanto, y aunque no se trate de un conflicto de interés de los previstos en el art. 190.1 y 2, y, por tanto, aunque puede votar, el acuerdo adoptado con su voto decisivo debe someterse a un entire fairness test, esto es, ha de demostrarse por la sociedad que la retribución es conforme con el interés social lo que llevará, en general, a comparar el salario percibido por el administrador-socio mayoritario con el que recibiría un tercero que fuera contratado por la sociedad para gestionar la empresa social. Porque nadie “obliga” al socio mayoritario a ser administrador y, como se ha dicho, en sociedades cerradas, la retribución es la forma más fácil para los socios de control de obtener beneficios particulares de dicho control a costa de los socios minoritarios.

viernes, 21 de diciembre de 2018

La convocatoria de la junta

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Dice el parágrafo 49 de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada:

§ 49 Convocatoria de la junta

(1) La junta de socios se convocará por los administradores.

(2) Además de los casos expresamente previstos, la junta puede convocarse siempre que se considere necesario para el interés de la sociedad.

(3) En particular, la junta debe convocarse de inmediato si aparece en el balance anual o en un balance preparado durante el ejercicio que se ha perdido la mitad del capital social.

Y dice nuestra Ley de sociedades de capital en lo que es aplicable a la sociedad limitada

Artículo 166. Competencia para convocar.

La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

Artículo 167. Deber de convocar.

Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos.

Artículo 168. Solicitud de convocatoria por la minoría.

Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.

En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.

Artículo 169. Competencia para la convocatoria.

1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.

2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.

Artículo 170. Régimen de la convocatoria.

1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.

2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.

3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.

4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad.

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.

Artículo 173. Forma de la convocatoria.

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

Artículo 174. Contenido de la convocatoria.

1. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.

Artículo 175. Lugar de celebración.

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

Artículo 176. Plazo previo de la convocatoria.

1. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria.

2. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.

¿Cómo pueden vivir las sociedades limitadas alemanas con una norma tan simple sobre la convocatoria de la junta? ¿Cuánto cuestan a las empresas españolas todas esas normas de convocatoria? En el libro que recoge las ponencias presentadas en el II Congreso de Derecho de Sociedades, hay cuatro trabajos sobre la convocatoria de la junta. ¿No deberíamos proceder a una simplificación radical de las normas legales reduciendo, a la vez, la intromisión del Registro en la verificación de la regularidad de las convocatorias y la celebración?

martes, 18 de diciembre de 2018

Canción del viernes en martes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Under Pressure, David Bowie




Cooperación, moralidad y Derecho

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lunes, 17 de diciembre de 2018

El mecanismo de aprobación de las transacciones vinculadas en Derecho alemán: la comisión de transacciones vinculadas, complicada, pero ineficaz

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@thefromthetree

En el blog de Oxford, Tarde ha publicado un breve resumen crítico con el borrador de ley alemán de incorporación de la Directiva sobre transacciones vinculadas. El autor critica especialmente el sistema de aprobación de tales transacciones previsto en el borrador. El borrador prevé que las transacciones vinculadas (las que tienen lugar entre un accionista significativo o un administrador y la compañía) sean hechas públicas con anterioridad a su celebración y sean aprobadas por un órgano que garantice la independencia de la decisión desde el punto de vista de la sociedad afectada. En el borrador alemán se ha previsto que sean aprobadas por el consejo de supervisión o vigilancia de la compañía (Aufsichtsrat) antes de su celebración y que en la votación correspondiente no participen los miembros del órgano ligados a la contraparte de la sociedad en la transacción. Dice Tarde que

“se trata de una salvaguardia sensata que puede mejorar significativamente la protección de los accionistas. Sin embargo, según el proyecto de ley, no se aplica si una empresa establece una comisión especial dentro del consejo de vigilancia dedicada a las transacciones vinculadas”

Si existe, la transacción vinculada debe ser examinada en primer lugar por dicha comisión que evaluará si debe o no ser autorizada por el consejo de vigilancia. Lo inexplicable es que el proyecto de ley permite que consejeros ligados a la parte interesada en la transacción vinculada formen parte de él “siempre y cuando la mayoría de los miembros de la comisión sean independientes”, esto es, “desinteresados”.

Si la comisión se pronuncia en contra de la transacción sometida a su examen,

“el consejo de vigilancia sólo puede aprobar la transacción si un auditor independiente emite una opinión imparcial positiva”

Lo que significa que se examinará la transacción desde el punto de vista de su “equidad”, esto es, de si es equitativa para la compañía o, por el contrario, favorece al socio o administrador que actúa de contraparte. Se trata, pues, aparentemente, de una fairness opinion

En cualquier caso, todos los miembros del consejo de vigilancia -incluidos los consejeros que no son independientes de la parte vinculada- participan en la votación con la excepción de la propia parte vinculada.

A la vista del procedimiento de aprobación mucho más simple y riguroso para las empresas que no cuentan con una comisión específica para transacciones vinculadas, uno se pregunta por qué se ha incluido este mecanismo de aprobación alternativo. Al parecer, el Ministerio de Justicia tiene la intención de incitar a las empresas a establecer este tipo de comisiones. Sin embargo, al permitir que los directores en conflicto participen en varias etapas del procedimiento, el proyecto no se corresponde con los más altos estándares de gobierno corporativo. Paradójicamente, el proyecto de ley también impide que las empresas confieran facultades decisorias a la comisión de transacciones vinculadas, una opción que muchos académicos habían recomendado. 

Si el consejo de supervisión niega la aprobación, el consejo de administración no puede celebrar el correspondiente contrato con la parte vinculada. Sin embargo, tiene derecho a solicitar a la junta de accionistas la autorización de la operación por "mayoría de los votos de la minoría" sin la participación de la parte vinculada.

En la breve entrada que acabo de resumir, Tarde dice algo bastante clarificador sobre el Derecho alemán de grupos de sociedades en relación con las transacciones vinculadas comparando el Konzernrecht con el Derecho bursátil del Reino Unido:

Las normas de cotización del Reino Unido exigen básicamente que las transacciones vinculadas se hagan públicas y se aprueben por una mayoría de accionistas desinteresados antes de su celebración. El Konzernrecht alemán, por el contrario, impone una dura responsabilidad a la sociedad matriz y a sus administradores por cualquier daño resultante de su influencia en una filial y exige que la dirección de la filial prepare un informe anual auditado, pero no público, de todas las transacciones intragrupo realizadas.

Es decir, una aproximación procedimental en el Derecho inglés frente a una aproximación sustantiva en el Derecho alemán ¿cuál protege mejor a los accionistas minoritarios de la filial?

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