“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 5 de julio de 2019
Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Wolf Pack, The Vaccines
jueves, 4 de julio de 2019
Por la abstención de Ciudadanos a un gobierno de coalición Psoe–Podemos
Con ello, Ciudadanos
- no estaría pactando con el PSOE. Estaría “vendiendo” su abstención a cambio de lograr que se cumplan las promesas que hizo a sus electores.
- Limitaría la influencia de Podemos ya que el PSOE podría negarse a cualquier medida propuesta por Podemos que superase las líneas rojas
- dejaría expuesto a Sánchez como el mentiroso que es. Si no acepta la oferta de Ciudadanos es porque pretende, pura y simplemente, gobernar con 123 escaños como si tuviera 180. Sánchez nunca se ha propuesto gobernar en coalición con Ciudadanos. Si, tras esa oferta, convoca elecciones, se lo dejaría “a huevo” a Podemos y Ciudadanos para presentar a Sánchez ante los electores como lo que es. Un fullero.
- echaría una mano a Podemos (el enemigo de tu enemigo es tu amigo), no sólo frente al Psoe, también frente a Errejón (en un escenario de repetición de elecciones, sin embargo, Errejón robaría votos, no solo a Iglesias sino también al Psoe).
- dejaría con un palmo de narices, haciéndolos irrelevantes, a los separatistas y nacionalistas en general. Incluso a Revilla, lo que no es poca cosa.
Los daños causados por un vehículo estacionado en un garaje son daños derivados de la “circulación” en el sentido del art. 3 Directiva 2009/13
Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente desea que se dilucide, esencialmente, si el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de «circulación de vehículos» que figura en esta disposición una situación, como la del litigio principal, en la que un vehículo estacionado en un garaje privado de un inmueble comenzó a arder, provocando un incendio que se originó en el circuito eléctrico del vehículo y causando daños en el inmueble, aun cuando el vehículo llevaba más de 24 horas parado en el momento en que se produjo el incendio.
El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 establece que cada Estado miembro adoptará todas las medidas apropiadas, sin perjuicio de la aplicación del artículo 5 de la misma, para que la responsabilidad civil relativa a la circulación de vehículos que tengan su estacionamiento habitual en su territorio sea cubierta mediante un seguro… este concepto no puede dejarse a la apreciación de cada Estado miembro, sino que constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse, con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta, en particular, el contexto de esta disposición y los objetivos de la normativa de la que forma parte (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 24)…
el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «circulación de vehículos» que figura en la citada disposición no se limita a las situaciones de circulación vial, es decir, de circulación por la vía pública, y que incluye cualquier utilización de un vehículo que sea conforme con su función habitual (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 28)… está incluida en este concepto toda utilización de un vehículo como medio de transporte (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Núñez Torreiro, C‑334/16, EU:C:2017:1007, apartado 29) … el hecho de que el vehículo que haya intervenido en un accidente estuviera inmovilizado en el momento en que se produjo no excluye, por sí solo, que el uso del vehículo en ese momento pueda estar comprendido en su función de medio de transporte y, en consecuencia, en el concepto de «circulación de vehículos», a efectos del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103 (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartado 38 y jurisprudencia citada).
Tampoco es determinante que el motor del vehículo en cuestión estuviera o no en marcha en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartado 39 y jurisprudencia citada)….
De ello se sigue que el alcance del concepto de «circulación de vehículos», en el sentido del artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 2009/103, no depende de las características del terreno en el que se utilice el vehículo ni, en particular, de la circunstancia de que el vehículo esté inmovilizado en un aparcamiento en el momento de producirse el accidente (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, EU:C:2018:917, apartados 37 y 40)… el estacionamiento y el período de inmovilización del vehículo son estadios naturales y necesarios que forman parte integrante de su utilización como medio de transporte… un vehículo se utiliza conforme a su función de medio de transporte cuando está en movimiento, pero también, en principio, mientras se encuentra estacionado entre dos desplazamientos… El hecho de que el vehículo llevase más de 24 horas estacionado en el garaje no desvirtúa esta conclusión. En efecto, el estacionamiento de un vehículo presupone su inmovilización, en ocasiones durante un período prolongado, hasta el siguiente desplazamiento.
Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A
El próximo viernes, 6 de septiembre, darán comienzo las clases del Título Propio de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A", que se imparte en la Universidad Autónoma de Madrid, con una conferencia inaugural a cargo de D. Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el título «El gobierno de una sociedad en crisis: responsabilidad concursal». La conferencia tendrá lugar a las 17:00 en el Salón de Grados Luís Díez-Picazo (edificio de Ciencias Políticas).
La facultad de derecho de la Universidad Autónoma de Madrid ofrece un Título de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A" que se impartirá el próximo curso 2019/2020.
Se trata de un título complementario al Máster de Acceso que consta de 25 ECTS que se cursará los viernes por la tarde entre septiembre y junio.
El curso de "Experto en Corporate Governance y Operaciones de M&A" no está dirigido sólo a los alumnos del máster. También tiene interés para jóvenes abogados que quieran recibir una formación especializada e integral en dos de los campos que más reclaman los grandes despachos de abogados nacionales e internacionales, como son el gobierno de las sociedades de capital y las operaciones de fusiones y adquisición de empresas.
El título cuenta entre sus docentes con los más prestigiosos profesores y profesionales en cada materia, procedentes tanto del ámbito académico como práctico, dada su relación con los principales despachos de España.
El método docente está orientado tanto a la impartición de los elementos fundamentales de las materias del título, como muy especialmente a la resolución de casos prácticos.
Las plazas son limitadas y se ofertan tres becas completas.
Para más información
miércoles, 3 de julio de 2019
La cancelación de asientos posteriores y contradictorios con los anulados en un proceso de impugnación de acuerdos sociales
“que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia se limita a una declaración genérica al ordenar en el fallo, conforme a lo solicitado en la demanda rectora del procedimiento, que se libre mandamiento para «la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 208 LSC)».
Este Centro Directivo ha afirmado en su Resolución de 30 de junio de 2014, en un supuesto que guarda similitud con el ahora analizado, que el registrador no puede exigir, a los efectos de cancelar los asientos relativos a los acuerdos declarados nulos, «un pronunciamiento expreso sobre el contenido y alcance de la sentencia en relación a los asientos posteriores que, sin constituir obstáculos registrales, por la misma pudieran quedar afectados»,
los posteriores que, por ser contradictorios con la sentencia anulatoria (por constituir actos de ejecución de los mismos o basarse en ellos), han de ser también cancelados, si bien no necesariamente de forma coetánea. Con ello no se habrá logrado la plena concordancia entre la realidad registral y la realidad jurídica extrarregistral (al faltar de momento la publicidad de la nulidad de los acuerdos posteriores contradictorios), pero el contenido tabular se adaptará al menos a la parte de dicha realidad extrarregistral que indudablemente había devenido por razón del pronunciamiento judicial firme de nulidad disconforme con el mismo, reduciendo así, desde el mismo momento en que es posible, el alcance de la inexactitud registral.
… en caso de que existan asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada diga (o lo que diga por su inconcreción no permita identificar indubitadamente los asientos posteriores afectados), corresponderá a quienes en ello tienen interés en ello, instar la oportuna acción judicial a fin de que por medio de la oportuna aclaración o complemento (cfr. artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o en trámites de ejecución, se determine la posible eficacia de la sentencia respecto de dichos asientos.
Esta segunda vía procedimental (concreción de los asientos contradictorios a través de los trámites de ejecución de sentencia) es por la que ha optado en el caso objeto de este expediente el auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo de 15 de noviembre de 2018, presentado junto con el testimonio de la sentencia para su calificación, al denegar la aclaración de la sentencia instada por la actora a fin de concretar los asientos posteriores afectados, pretensión a la que se opuso la demandada, de donde se colige el carácter no indubitado e incontrovertido de la cuestión, al menos en cuanto a la totalidad de los referidos asientos posteriores, cauce procesal que considera viable al no interpretar el aludido artículo 521 de la ley procesal civil como una prohibición de ejecución de las sentencias constitutivas o declarativas, sino como una dispensa del requisito de su ejecución cuando materialmente no resulte necesaria («sin necesidad de que se despache ejecución», dice el artículo referido en su segundo apartado, lo que no implicaría imposibilidad sino dispensa).Y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados.De este modo los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (vid. Resoluciones de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014). Y en caso de pasividad de los administradores en la promoción de dicha actuación regularizadora, la misma podrá ser suplida en la forma indicada en el párrafo anterior, sin necesidad de imponer a la parte actora la desproporcionada carga de tener que acudir a un nuevo procedimiento declarativo para obtener la cancelación de los asientos posteriores a la sentencia de instancia o a la preclusión del plazo para instar la subsanación o complemento de la sentencia, conciliando así la necesidad de dar eficacia al pronunciamiento judicial que en cuanto a los asientos posteriores se prevé en el artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital, las exigencias del principio de economía procesal, la salvaguardia del principio de contradicción derivado del derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos afectados por la cancelación de dichos asientos posteriores, así como las exigencias impuestas por el principio constitucional de seguridad jurídica y de la exclusividad de la función jurisdiccional en cuanto a la correcta delimitación del alcance de las resoluciones judiciales en un ámbito en el que por quedar afectado el tráfico jurídico mercantil y el derecho de posibles terceros y acreedores sociales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige actuar con criterios de prudencia y cautela.
Análisis
martes, 2 de julio de 2019
Linda la cajera que no estaba activa en el movimiento feminista: la falacia de la adición
¿Cómo saber que los sujetos no interpretaron "Linda es una cajera de banco" como "Linda es una cajera de banco y no está activa en el movimiento feminista"? Por un lado, queridos lectores, les ofrezco la observación de que la mayoría de los cajeros de los bancos, incluso los que participaron en manifestaciones antinucleares en la universidad, probablemente no estaban activos en el movimiento feminista. Así que, aún así, Teller debería estar por encima de Teller & Feminist. ... Pero los investigadores no se limitaron a esta observación, sino que en Tversky y Kahneman (1983) crearon un experimento entre sujetos en el que se eliminó la conjunción o las dos conjunciones. Por lo tanto, en la versión entre sujetos del experimento, cada sujeto veía ya sea (T y F), o (T), pero no ambos. Con un total de cinco proposiciones clasificadas, el rango medio de (T&F) fue 3.3 y el rango medio de (T) fue 4.4, N=86. Por lo tanto, la falacia no se debe exclusivamente a que la interpretación de "Linda es una cajera de banco" signifique "Linda es una cajera de banco y no está activa en el movimiento feminista".Pero la prueba definitiva de la falacia de la conjunción es también la más elegante. En la interpretación convencional del experimento de Linda, los sujetos sustituyen el juicio de representatividad por el juicio de probabilidad: Sus sensaciones respecto de la similitud de cada una de las proposiciones con la descripción de Linda, determinan cuán plausible se imaginan cada una de las proposiciones en relación con Linda. …Simplemente se toma otro grupo de sujetos y se les pregunta cuánto se parece cada una de las descripciones a la Linda real. Esto se hizo -véase Kahneman y Frederick (2002)- y la correlación entre representatividad y probabilidad fue casi perfecta. 0.99, de hecho.
Qué es y qué no es un conflicto de interés. Spoiler: sólo hay conflicto de interés relevante si afecta al juicio discrecional
"Tener un conflicto de intereses es ser menos confiable de lo que uno es normalmente... implica asumir un riesgo inusualmente elevado de aplicar nuestra capacidad de juicio a una situación erróneamente”
Un conflicto de intereses no es simplemente un conflicto entre los intereses, obligaciones asumidas y los valores personales. Es un conflicto entre algunos intereses (especiales) y el ejercicio adecuado de un juicio competente".
O, quizá mejor dicho, un conflicto de interés sólo es relevante cuando alguien sufre un conflicto entre su interés y un deber que le impide actuar en su propio interés. Típicamente, cuando se actúa para realizar el interés de otro, por cuenta de otro. En tal caso, la posición asumida le impide actuar como podría hacerlo en general: anteponiendo su interés a cualquier otro.
Un conflicto de compromisos (asumo dos obligaciones incompatibles entre sí porque implican estar en dos sitios al mismo tiempo) no suponen un conflicto de interés. No amenazan la "calidad" de mi decisión y de mi juicio.
"No tengo un convicto de interés sólo porque.... prometí dar esta charla después de prometer que iría al partido de fútbol de mi hijo (ambas actividades tienen lugar a la misma hora. Ese conflicto de obligaciones no amenaza a la calidad de mi juicio. Sin embargo, tendría un conflicto de intereses si tuviera que arbitrar en el partido de fútbol de mi hijo. Me resultaría más difícil que a un extraño juzgar acertadamente si mi hijo ha cometido una falta".
Hay un riesgo de pérdida de la "independencia" o de la "objetividad" en el juicio. El contenido de la decisión o conducta depende de algo "de lo que no debería depender". Hay un componente de autoengaño o de engaño al que confía en nuestro juicio si no se revela la existencia del conflicto porque éste hace nuestro juicio de "menor calidad", de manera que se estaría incumpliendo el contrato por parte del profesional.
Frente a un conflicto de interés se puede:
evitarlo (por ejemplo, "poner las acciones en un fondo de inversión ciego o rechazar un regalo"); eliminarlo (por ejemplo, desprenderse de los intereses en conflicto – vendiendo las acciones - o retirarse de la relación de dependencia); o, en algunos casos, revelar el conflicto a quienes confían en el propio juicio... En general, la revelación no pone fin al conflicto de intereses, sino que lo hace menos probable que sea perjudicial".
Michael Davis, Conflict of interest: What’s to Worry?”, Holland Laboratory, 1994.
El Supremo no extiende su doctrina sobre la suscripción de acciones Bankia a las compraventas de acciones en el mercado secundario: ¿la compraventa bursátil no es compraventa?
En el año 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. 2.-El 19 de julio de 2011, la compañía mercantil Alforpe S.L. (en adelante, Alforpe) adquirió 34.666 acciones de Bankia S.A., al acogerse a dicha OPS. 3.-Asimismo, el 8 de agosto de 2011 adquirió en el mercado secundario otras 334 acciones de Bankia S.A., y el 24 de noviembre de 2011, 35.000 acciones más. En ambas operaciones de compra en el mercado secundario intervino una sucursal de Bankia como intermediaria. Alforpe interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó la nulidad por error vicio del consentimiento de las tres compras de acciones (la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa). Fundamentaba el error en la información inexacta facilitada por Bankia en el folleto de emisión de la OPS, en el que se proyectaba una imagen de solvencia que no se ajustaba a su verdadera situación económica financiera, que se evidenció tras la reformulación de las cuentas de la entidad.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de los tres contratos de adquisición de acciones… Bankia interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, únicamente en lo relativo a las dos compras realizadas en el mercado secundario. La Audiencia Provincial lo estimó, al considerar que, en las operaciones de compra en bolsa, Bankia había intervenido como intermediaria, por lo que carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad, ya que no había sido parte en los contratos de compra de las acciones ni recibió el precio, sin perjuicio de que pudiera ser responsable civil por defectuoso asesoramiento (acción que no se ejercitó).… El enunciado del único motivo de casación está mal formulado. La Audiencia Provincial no desestima la demanda porque considere que los contratos de compra de acciones en el mercado secundario no son anulables por vicio del consentimiento ( art. 1300 CC ), ni porque no aprecie la existencia de error en la prestación del consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ), sino porque concluye que
contra quien se ha dirigido la acción de anulabilidad por dicho motivo, Bankia, carece de legitimación pasiva para soportarla.
… La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.
El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.
Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.
Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero )… sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.
Desmotadoras de algodón: Lobby conjunto ante las administraciones públicas no es una conducta restrictiva de la competencia
“Así pues, ni la resolución sancionadora, ni la sentencia impugnada, ofrecen elemento alguno que permita sostener que los recurrentes hayan tenido una intervención que exceda el marco legal de su audiencia, mediante solicitudes, observaciones y sugerencias, en la elaboración del Real Decreto 169/2010, sin que tampoco se haya apuntado, ni siquiera a nivel indiciario, que en dichas consultas las organizaciones empresariales recurrentes hubiera actuado de manera fraudulenta, proporcionando datos falsos a la Administración o empleando cualquier otra forma de engaño”
“Por ello puede apreciarse que, como sostienen las partes recurrentes, la causa determinante de la regulación de limitación de ayudas a las desmotadoras fue la intervención administrativa de aprobación del Real Decreto y su concreto contenido, y no la propuesta que formularon las asociaciones y empresas desmotadoras recurrentes.”
Repsol: sanción solo a la matriz, pero no a la filial autora de la infracción
1. Serán sujetos infractores las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.
2. A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
“SEXTO.- Planteado así el presente recurso, y centrándolo en la aplicación de los principios de culpabilidad y de personalidad, ambos deducibles del principio de legalidad en materia sancionadora previsto en el artículo 25.1 de la Constitución , cabe deducir lo siguiente:
1º Que conforme a dichos principios nadie puede ser sancionado sino por hechos que le sean imputables, lo que excluye la responsabilidad objetiva en cuanto derivada de hechos ajenos. Esto explica que el artículo 61 de la LDC prevea dos títulos de imputación específicos: uno por el que se sanciona a título de autor material al responsable de la ejecución de actos colusorios (artículo 61.1) y otro aplicable, en este caso, para grupos de empresas -el artículo 61.2-, en el que la responsabilidad es "también" de la matriz y que es imputable porque la filial está bajo su control, ejerce sobre ella una influencia decisiva y determinante de su actuación.
2º A los efectos de tales principios de culpabilidad y responsabilidad, la imputación y consiguiente sanción a la matriz ex artículo 61.2 de la LDC se basa en la presunción legal de que los actos de la filial obedecen a esa influencia decisiva, presunción legal basada en la participación accionarial de la matriz en la filial, presunción que se destruye mediante prueba en contrario cuya carga es de la matriz (cf. artículo 385.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). En tal caso la prueba exculpatoria va dirigida a probar que la actuación infractora es atribuible en exclusiva a la filial, todo lo cual exige integrar el concepto de "influencia decisiva".
3º Por tanto, que se sancione de esta forma a la matriz no implica sancionarla por hechos ajenos: no se está ante un caso de heteroresponsabilidad sino que la sanción se impone por actos propios deducibles de su exclusivo título de imputación y por una actuación que consiste en su exclusiva y excluyente responsabilidad: responsable de los actos infractores de la filial y de los que también responde ésta pero como autora material.
4º Tal reparto de responsabilidades es lo que explica que se venga sancionando conjuntamente a la filial ex artículo 61.1 de la LDC y a la matriz ex artículo 61.2 de la LDC , cada una responsable según su respectivo título de imputación, de ahí que se advierta la concurrencia de una responsabilidad solidaria en sí compatible con los principios invocados.
5º Tal criterio se deduce de la propia literalidad del artículo 61.2 de la LDC que atribuye la responsabilidad por actos colusorios de manera conjunta: la matriz "es también imputable" evidentemente por los actos colusorios del autor material, luego la actuación de una empresa filial "es también imputable" a la matriz cuando aquella está bajo su control.
6º Ahora bien, lo dicho no excluye una tercera posibilidad: que se imputen los actos colusorios a la matriz como autora material si es que la filial es un mero artificio, una pantalla o instrumento de la matriz, luego quien actúa real y materialmente es la matriz que se sirve de ese artificio que es la filial. En definitiva, que pruebe que la matriz sea "algo más" y la filial sea "algo menos", es decir, que la matriz sea realmente la autora material porque la filial es una mera ficción de la que se sirve la matriz para actuar colusoriamente.
7º En este último supuesto puede plantearse si la imputación a la matriz debe hacerse por el artículo 61.1 de la LDC , esto es, como verdadero y único responsable de las conductas colusorias o si cabe una interpretación del artículo 61.2 de la LDC que englobe dos posibilidades: bien el supuesto general de responsabilidad de la matriz ex artículo 61.2 de la LDC junto con la filial y ésta imputable ex artículo 61.1 de la LDC ; o bien una interpretación del artículo 61.2 de la LDC según la cual la dicción de tal precepto da cobertura a la atribución de la exclusiva responsabilidad a la matriz, en cuyo caso el adverbio "también" significaría otro supuesto de imputación: imputar a la matriz como responsable único y directo de los actos colusorios por razón de haber ejercicio esa influencia decisiva sobre la filial que queda como mero ente instrumental de la primera.
8º Repárese que respecto de esta última posibilidad, en cuanto a lo que se ha identificado como que tiene interés casacional objetivo, la cuestión ya no afecta tanto a los principios de responsabilidad y culpabilidad sino de integración del título de imputación en uno u otro apartado del artículo 61 de la LDC , pero que se elija una posibilidad interpretativa u otra no afectaría en puridad a esos principios pues no dejaría de exigirse responsabilidad a la matriz por un hecho que se considera que le es imputable en exclusiva.
9º La cuestión, por tanto, se desenvuelve en un primer aspecto fáctico que lleva a la valoración de la prueba por presunciones para la integración del concepto "influencia decisiva": si cabe tener como presunción válida la mera participación accionarial del 100% o del 99'78%; y, a su vez, a la valoración de la prueba de contrario -cuya carga corresponde a la matriz- encaminada a destruir la presunción legal ex artículo 61.2 de la LDC , esto es: valorar si ha probado que pese a su condición de matriz no ha determinado de forma decisiva la actuación infractora de la filial.
10º En definitiva, sólo en el caso de que se concluya que hubo una actuación conjunta que debería llevar a apreciar una responsabilidad solidaria de la matriz y de la filial, se infringirían los principios de responsabilidad y culpabilidad si se atribuyese por entero la responsabilidad a la matriz como única autora de los actos colusorios cuando en su ejecución ha intervenido la filial desde el ámbito de autonomía que se tenga por probado.”
lunes, 1 de julio de 2019
No solo Francia
En Bloomberg (v., la cita abajo) se publica un artículo sobre la actuación del Banco Central Europeo, la Banca de Italia y la Comisión Europea en relación con el rescate, con fondos públicos del Monte dei Paschi de Siena
Hace dos años, los contribuyentes italianos rescataron el banco más antiguo del mundo. La Banca Monte dei Paschi di Siena SpA, tambaleándose por las enormes pérdidas y un escándalo contable, necesitó 5.400 millones de euros (6.100 millones de dólares) para evitar la implosión.
Los reguladores concedieron al prestamista su tercera ayuda de ayuda estatal en menos de una década porque temían que su colapso pudiera desencadenar una crisis más amplia en la industria bancaria del país.
Por lo tanto, el Banco Central Europeo respaldó públicamente el rescate. En privado, el principal supervisor bancario de la región albergaba profundos recelos sobre la viabilidad de la empresa. Al minimizar los innumerables problemas de Monte Paschi, el BCE parece haber incumplido sus propios requisitos de poner a los prestamistas quebrados en una senda que puede terminar en liquidación.
¿Cómo lo sabemos? Un informe de 85 páginas previamente no divulgado, preparado por un equipo de inspectores del BCE en 2017, puso en duda la solvencia del banco italiano ya en 2015, lo que pone en duda si el prestamista debería haber permanecido abierto, y mucho menos si podía ser rescatado de acuerdo con las normas de la Unión Europea. El BCE consideró que Monte Paschi se encontraba en una situación tan grave que temía que un esfuerzo de rescate no tuviera éxito…
Según el informe del BCE, el equipo de inspección revisó una muestra de unos 1.700 deudores y descubrió que, a finales de 2015, muchos más préstamos habían devenido incobrables de los que el banco había contabilizado. El banco tampoco había hecho provisiones suficientes para cubrir préstamos que ya se habían deteriorado. Combinadas, las provisiones adicionales necesarias habrían abrumado a Monte Paschi…
En resumen, el BCE sabía en 2016 que el prestamista italiano parecía insolvente. Nadie reveló esta evaluación, incluso cuando los bonos y las acciones del banco se negociaban públicamente. Al final, los inversores se negaron apoyar al banco… lo que le obligó a recurrir al gobierno en busca de un rescate.
Según la normativa de la UE sobre ayudas públicas, la Comisión Europea tiene que aprobar los rescates financiados por los contribuyentes… La Comisión aprobó el rescate de Monte Paschi un mes después de que el informe de los investigadores se distribuyera internamente en el BCE y en el Banco de Italia.
No está claro si la Comisión había visto el informe completo del BCE o si estaba totalmente informada sobre la situación de Monte Paschi cuando aprobó el rescate. Pero al anunciar su decisión, la comisión citó una carta del BCE del 28 de junio de 2017 confirmando que, a partir de ese día, el banco era solvente y cumplía con los requisitos de capital del 4,5%.
"Sobre la base de la información disponible, no hay elementos que susciten serias dudas en cuanto al análisis subyacente del BCE sobre el criterio de solvencia", escribió la Comisión.
Elisa Martinuzzi, What the ECB Didn’t Say About Monte Paschi’s Bailout, 2019
Cuando el fiduciario pretende ser el titular real
Al margen de los hechos expuestos, que resultan objetivamente acreditados por los documentos que se reseñan en cada caso, los testigos D. F E, D. F D –asesor de D. M A y de las empresas “Maramar Seafood, S.L.” y “Origen Seafood, S.L.”-, y Dña. A A –empleada desde 1991 de la sucursal de Caixanova/Abanca con la que trabajaban ambas sociedades-, coincidieron, tanto en las declaraciones prestadas en la causa penal como en el acto del presente juicio, en que “Maramar Seafood, S.L.”, titularidad de D. M A y su esposa, atravesaba una difícil situación económica; que por ese motivo D. Fernando aconsejó constituir una nueva sociedad con el mismo objeto social en la que no figurase aquél, e, inicialmente, pensaron en D. F E, y, después, dada la vinculación laboral que mantenía ambos, se optó por D. J A, quien aceptó por la amistad que le unía a D. M A; que D. M A compareció en la sucursal bancaria acompañado de D. J A explicaron que iban a constituir una sociedad nueva que aparecería a nombre de este último, pero la iba a gestionar el primero; que desde el primer momento quedó claro que la sociedad “OSF” era de D. M A; que entre las cuentas de ambas empresas había transacciones; que D. J A nunca se interesó por la gestión y la situación de “OSF”, ni en sede bancaria ni societaria; que inicialmente el personal del banco trataba con D. M A y después con D. F; que desde la oficina bancaria se hacían operaciones de pago de remesas de documentación por operaciones en el exterior, de forma que, cuando recibían la documentación se la entregaban a D. M A, y se hacía la transferencia de la cantidad correspondiente; que las instrucciones las daba D. M A; que la ampliación de capital obedeció a que, inicialmente, D. F iba a asumir las participaciones que figuraban a nombre de D. J –de ahí el tenor de la minuta de la escritura-, si bien, debido al impacto fiscal que suponía la transmisión para D. J, finalmente se optó por la ampliación de capital…
Pues bien, la ponderada valoración de estas pruebas conducen a ratificar la conclusión sentada por la Juzgadora “a quo”: existió el pacto verbal alegado por la demandada… y que la constitución de la sociedad “OSF” y suscripción de las participaciones por parte de D. J responde a un negocio simulado que esconde una fiducia cum amico establecida entre D. J y D. M A, para continuar la actividad de importación, exportación y comercialización de productos frescos y congelados, a través de otra empresa, ante la imposibilidad de continuar con la primera debido a las dificultades por las que atravesaba, de modo que D. J simulaba ser el titular formal y, por tanto, único socio formal de la entidad, siendo D. marcos Antonio el titular real de la misma.
Frente a esta conclusión, el demandante aduce que el dinero con el que se suscribieron las participaciones sociales era suyo, así como que los testimonios depuestos carecen de credibilidad dadas la relación laboral y de amistad de los testigos para con D. Marcos Antonio y, paralelamente, de enemistad hacia él.
Sin embargo, el hecho de la propiedad del dinero –suficiente en abstracto para deducir la titularidad real de las participaciones o acciones- es aquí irrelevante al haber quedado acreditada la verdadera intención de las partes en virtud del resto de pruebas practicadas. Y en cuanto a los testigos, ni se produjo tacha alguno ni el visionado del soporte videográfico permite detectar indicio alguno en tal sentido. Por otra parte, el pacto verbal es lo único que permite explicar la secuencia temporal embargo de “Maramar Seafod, S.L.”/solicitud de reserva de nombre al Registro Mercantil/coincidencia en el nombre “Seafood”/ingreso de cantidad en la cuenta corriente de “OSF”/constitución de “OSF”/inmediato comienzo de actividad, así como el posterior nombramiento de administrador único por quien había reservado la denominación, la ampliación de capital en una escritura cuya minuta inicial apuntaba a que D. Francisco iba a sustituir a D. Joaquín, el contenido de la escritura de ampliación en el que expresamente se otorga una mayoría a D. Ms A…
Acreditada la existencia del pacto fiduciario, el recurso no puede prosperar, sin perjuicio de las acciones que pudieran derivarse de las relaciones internas entre D. J y D. M A en orden a la procedencia de los 3.100 € de capital inicial.
Junta falsamente universal: nulidad de pleno derecho que no caduca
Con fecha 29/10/2014 se celebró, sin conocimiento ni presencia de las demandantes, una junta general extraordinaria con el carácter de universal en la que, tras hacer constar que se hallaba presente la totalidad del capital social, se acordó por unanimidad la ampliación del capital social en 150.000 €, la modificación del art. 5 de los estatutos y la renuncia al derecho de suscripción preferente de los socios no concurrentes a la ampliación de capital: las demandantes. Dichos acuerdos que se impugnan por ser contrarios al orden al público, al haberse adoptado en una supuesta junta universal que no fue tal debido a la ausencia de Dña. S y Dña. C
Respecto a la junta general celebrada el 29/10/2014. es cierto que las demandantes no asistieron personalmente sino que el acta la firmó su hermano J que las había representado en virtud de una autorización verbal, como ocurrió en las juntas anteriores desde el año 2013.
Después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre el contenido y alcance del concepto “orden público” y destacar que lo relevante será que se haya producido una ocultación del acuerdo por parte de la sociedad a fin de bloquear el eventual ejercicio de la acción de impugnación dentro del plazo y, en el caso de impugnación de acuerdos adoptados en juntas universales inexistentes más allá del referido plazo, la necesidad de atender a la conducta del socio impugnante y a las circunstancias concurrentes, la sentencia revisa la prueba documental aportada y concluye que, si bien consta acreditada una dinámica de funcionamiento informal de la sociedad en la adopción de los acuerdos, de manera que D. José Luis firmaba en ocasiones por sus hermanas comunicándoles los acuerdos y decisiones tomadas, lo cierto es que, en el mes de septiembre de 2014, Dña. Sandra dejó la empresa y se truncaron las buenas relaciones existentes entre los hermanos, por lo que el escenario en el que se habría hecho uso de la supuesta representación concedida a J sería muy diverso al que concurría en la previa Junta General de 14/07/2014, en la que la mecánica de celebración y los acuerdos sociales adoptados habrían sido muy similares a los que ahora se impugnan, sin que conste que las demandantes fueren conocedoras de la celebración de la referida junta universal de 29/10/2014 con intervención de su hermano en representación de aquéllas, ni que conociesen el acta de la repetida junta ni que su hermano la firmó en nombre de ambas.
El resto de la sentencia se ocupa de las objeciones a las cuentas de las socias minoritarias.Con estas premisas fácticas, acreditado que la junta general que tuvo lugar el 24/10/2014, a la que se dio el carácter de Universal, se celebró sin la asistencia de las socias demandantes, la sentencia entiende que nos hallamos ante acuerdos contrarios al orden público, respecto de los que, primero, la acción de impugnación no se encuentra sujeta al plazo de caducidad de un año del artículo 205.1 LSC, por lo que la demanda se habría presentado en plazo; y, segundo, que al infringirse lo preceptuado en el art. 178.1 LSC (“La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión”), procede declarar su nulidad, así como de todos los acuerdos adoptados en la misma (ampliación de capital social de la sociedad y modificación de los Estatutos sociales).
A modo de resumen, la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales justifica la nulidad del acuerdo aprobatorio cuando incurran en irregularidades o anomalías minimamente suficientes para desvirtuar la imagen económica de la empresa o impidan a un tercero disponer de una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la misma, sin que el mero incumplimiento de un criterio o norma contable tenga relevancia si no altera esa imagen.
el que una partida se haya contabilizado erróneamente o incumpliendo las normas o criterios contables reglamentariamente establecidos, carece de relevancia por sí solo a los efectos que nos ocupan. Será necesario que empañe de alguna manera la imagen de la sociedad que ofrecen las cuentas en su conjunto.
Y esto es lo que aquí no sucede porque en las propias cuentas anuales, apartado 5 de las Normas de Valoración y Registro de la Memoria, bajo el título “Inmovilizado material, Intangible e Inversiones Inmobiliarias”, se hace constar: “Al tratarse de inversiones que requieren más de un ejercicio para estar en condiciones de uso, los gastos financieros derivados de este préstamo, así como de otra financiación ajena atribuible a estas inversiones, han sido activados como mayor valor de los activos, por un importe de 230.839,59 euros en 2015, 208.440,35 euros en 2014.”
Prescindiendo del hecho de que las demandantes no plantearon objeción alguna a esta contabilización en las cuentas anuales del ejercicio 2014, a las que dieron su aquiescencia, resulta que la irregularidad contable no altera en absoluto la imagen de la empresa que las cuentas transmiten a socios o terceros, puesto que, al informar de modo expreso sobre el modo en que se han contabilizado los gastos financieros derivados de la adquisición, construcción o fabricación de la infraestructura y maquinaria, basta una simple operación aritmética para constatar la situación real de la entidad.
El significado del art. 202.3 LSC, la negativa del Registro a inscribir los acuerdos y la protección de la seguridad jurídica y del tráfico
Tampoco se discute la validez de la junta general de 22/03/2015, en la que se volvió a reducir el número de consejeros que integraban el consejo de administración, que pasó de cinco a tres.
Consecuentemente, el consejo de administración que se reunió en fecha 18/12/2015 y convocó la junta general de fecha 13/01/2016 estuvo correctamente constituido, adoptándose los acuerdos –entre ellos el de convocatoria de la junta-, por quienes estaban legitimados como consejeros para hacerlo.
A efectos meramente dialécticos, cabría pensar si el defecto de convocatoria de “Cartera Valeira, S.L.” a la junta general de 22/07/2014 puede atentar al orden público y, por ende, no estar sujeto al plazo de caducidad.
Sin embargo, lo cierto es que, aún hoy, transcurridos más de tres años, la demandante no ha impugnado aquella junta general ni cuestionado, ni siquiera por vía prejudicial o incidental, la validez de los acuerdos que se aprobaron por los presentes.
En segundo lugar, como proclama el art. 202.3 LSC, los acuerdos de la junta o del consejo de administración tienen eficacia ejecutiva desde el momento en que se aprueban, por lo que la modificación del régimen de administración, cese y nombramiento de cinco consejeros, verificado en la junta general de 22/07/2014, produce efectos en tanto no sea anulado por sentencia judicial firme o suspendido en virtud de la oportuna medida cautelar al amparo del art. 727.10º LEC. Y ello con independencia de que el acuerdo haya sido o no inscrito en el Registro Mercantil, lo que tendrá su repercusión en relación con la eficacia de la publicidad registral frente a terceros, pero nunca desde el punto de vista interno.
Así, el referido acuerdo es ejecutivo desde aquella fecha, como también el que determinó la reducción del consejo de administración de cinco a tres miembros, y el consejo de administración compuesto por los consejeros resultantes de esta última modificación está válidamente constituido, siendo válidos desde esta perspectiva los acuerdos adoptados en la reunión en la que se acordó convocar la junta general analizada.
Por otra parte, si la recurrente sostiene que el acuerdo de convocatoria es nulo porque se adoptó por un órgano de administración inexistente, al estar formado por cinco consejeros cuando uno de ellos había cesado a raíz de la junta de fecha 22/07/2014 y el otro en la junta celebrada el 23/03/2015, de manera que en realidad el órgano estaba constituido exclusivamente por tres miembros, no se alcanza a comprender en qué afecta tal irregularidad a la constitución, funcionamiento y adopción de acuerdos del órgano desde el momento en que los tres miembros que efectivamente constituían el consejo de administración, acudieron a la reunión y adoptaron los acuerdos por unanimidad.
Por último, también debe ponderarse que la finalidad de la junta era regularizar la situación planteada por la negativa del Registro Mercantil a inscribir los acuerdos adoptados en las juntas generales de 22/07/2014, 23/03/2015, 06/08/2015 y 20/09/2015. No se denuncia defecto alguno en la convocatoria, constitución y adopción de acuerdos de las referidas juntas; tampoco la vulneración del derecho de información ni de precepto legal o estatutario alguno. Incluso respecto de la ampliación de capital, es la misma recurrente la que apunta su necesidad al exponer que la sociedad se hallaba en causa de disolución por pérdidas.
En estas condiciones, la declaración de nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados por un supuesto defecto en la convocatoria no tendría otra consecuencia que la necesidad de volver a reiterar todas las actuaciones, a pesar de que no consta vulnerado derecho alguno de la socia recurrente y de que, con toda seguridad, los acuerdos serían idénticos dado el capital social por el que se aprobaron, con el consiguiente daño a la propia sociedad y al tráfico mercantil en general, comenzando por sus trabajadores y proveedores y terminando por los demás socios, afectando negativamente a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, lo que carece de justificación y no puede ser amparado desde la óptica de la buena fe y el ejercicio social de los derechos –arts. 6 y 7 CC-.
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