martes, 10 de agosto de 2021

PVP impuesto en contrato de franquicia

foto: @thefromthetree

El recurso de apelación de la demandada fue estimado por la Audiencia Provincial, que revocó la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda y estimó la reconvención. En lo que ahora importa, consideró probado que el franquiciador fijaba unilateralmente los precios de los productos, sin garantizar el margen comercial de la franquiciada; así como que el franquiciador conocía la ilicitud de dicha conducta.

El Supremo desestima los argumentos de la franquiciadora respecto a si se trataba de una cláusula de precios máximos o precios recomendados. Se trata de una cláusula de imposición del precio de reventa. Y estas cláusulas - dice - están prohibidas por el Derecho de la Competencia. En concreto, el Supremo aduce el art. 4 del Reglamento de Verticales.  No es exacto afirmar que la fijación del precio de reventa - en el marco de un contrato de franquicia especialmente - sea contrario al Derecho de la Competencia y, mucho menos, lleve aparejada la nulidad de todo el contrato. El Supremo es consciente de ello y se "cura en salud" diciendo que 

Y no ha sido objeto de debate en la instancia que la afectación de mercado sea poco significativa, o que quepa la aplicación de una regla de minimis, por lo que tales cuestiones no pueden ser estudiadas ex novo en casación. Tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre la procedencia de una nulidad parcial y no total, porque esa cuestión no ha sido traída a colación en el recurso de casación.

Y esta misma preocupación se refleja en el análisis de las consecuencias de la nulidad. El Supremo niega que sea aplicable el art. 1306.2 CC (causa torpe unilateral) y aplica el art. 1303 (restitución recíproca de las prestaciones a pesar de tratarse de un acuerdo de duración)

Como regla general, la jurisprudencia de esta sala niega la procedencia de la aplicación del art. 1306.2 CC a la nulidad de los contratos como consecuencia de infracciones de normas reguladoras de la competencia y aplica la previsión genérica sobre restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC ( sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015; 162/2015, de 31 de marzo; 762/2015, de 30 de diciembre; 67/2018, de 7 de febrero; y 135/2018, de 8 de marzo). 

Esta doctrina se aplica fundamentalmente en supuestos en que no hay un solo contrato, sino lo que venimos denominando un entramado contractual, compuesto por varias relaciones negociales entrelazadas, respecto del cual sería desmesurado aplicar una regla de irrepetibilidad (nemo potest propriam turpitudinem allegare) que afectara al conjunto de las prestaciones independientes pero coligadas. 

No obstante, la excepción a la regla de la irrepetibilidad también puede aplicarse a un caso como el enjuiciado, en que hubo una única relación contractual, tanto conforme a la jurisprudencia comunitaria, como a la nacional. En la jurisprudencia comunitaria, la STJCE de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage, estableció que, si bien la norma es que quien crea la distorsión de la competencia deba indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte contraria, no es contrario al Derecho comunitario que se establezca una excepción en aquellos casos en que la contraparte también haya contribuido con su actuación a la restricción o falseamiento de la competencia.Y en nuestra propia jurisprudencia, la antes citada sentencia 567/2009, de 30 de julio, abordó este mismo problema en el ámbito de un contrato de franquicia con imposición de precios por el franquiciador. Y concluyó que en estos casos no es aplicable el art. 1306.2 CC, sino el art. 1303 CC, porque: "ni la causa de nulidad apreciada tiene la condición de torpe, en su sentido estricto de inmoral, ni ha existidoun propósito dañino o malicioso por parte de la franquiciante. La aplicación de la normativa   están" sería claramente injusta, y máxime si se tiene en cuenta que a ambas partes les es imputable en la misma medida consensual la consignación de la cláusula, y conllevaría un claro enriquecimiento injusto para una de ellas".

En este caso se dan las mismas circunstancias que en el enjuiciado por la sentencia 567/2009, de 30 de julio, por lo que las conclusiones deben ser también las mismas. La franquiciada consintió al suscribir el contrato y durante la vigencia de la relación contractual la fijación de precios y nada opuso sobre dicha cuestión hasta que sus discrepancias económicas con el franquiciador dieron lugar a la ruptura de dicha relación. 

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, debemos ordenar la restitución recíproca de las prestaciones, conforme al art. 1303 CC, por lo que las partes deberán devolverse mutuamente las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses desde su pago.

jueves, 5 de agosto de 2021

Si quieres desarrollar buenos proyectos, no desarrolles los malos, porque la vida es corta


Eve Arnold. Silvana Mangano
Si un hombre quiere leer buenos libros, debe evitar los malos; porque la vida es corta y el tiempo y la energía, limitados.

Esta frase de Schopenhauer me gusta repetirla porque pone de manifiesto que no hay comidas gratis (“there is no such a thing as a free lunch”). Y no las hay incluso aunque viviéramos en un mundo sin escasez porque, como decía Gary Becker, también en ese mundo el tiempo sería un bien escaso. Por tanto, no hay actividad humana, ni siquiera leer libros, que no esté sujeta al juicio de proporcionalidad o a un análisis coste-beneficio. Si somos mortales, todo lo que hacemos tiene un coste de oportunidad y este consiste en lo que dejamos de hacer dado que nuestros días sobre la tierra están contados.

Por eso tiene razón Schopenhauer cuando dice que si quieres leer buenos libros, has de dejar de leer libros malos: porque la vida es corta. Y, en esa selección de los libros que leemos, es impagable la ayuda de los que nos aconsejan qué libros no leer. La de los que nos recomiendan lecturas es, en comparación, mucho menos valiosa. ¿Por qué? Porque si alguien se molesta en decirte que “no leas” un determinado libro es, naturalmente, porque habría habido alguna posibilidad de que lo leyeras de no ser por el consejo recibido. En efecto, nadie le diría a Belén Esteban que leyera un libro sobre la Segunda Escolástica. No porque el libro no esté al alcance de su capacidad lectora sino porque nadie imaginaría ni por un segundo que Belén Esteban podría concebir dedicar un par de días de su vida a semejante lectura. De manera que los consejos negativos son consejos muy valiosos por su concreción. Pueden influir en la decisión del que lo recibe. Las recomendaciones de lectura son, en el mejor de los casos, cheap talk. Si Antonio Cabrales recomienda que leamos el libro de Eeckhout, ¿deberíamos hacerle caso? No. No porque no confiemos en la expertise de Cabrales sino porque sabemos que ese consejo, a Cabrales, le sale “gratis” o, mejor, le proporciona un beneficio (mejora su relación con Eeckhout que es colega y amigo suyo). Cabrales no es “persuasivo” cuando nos recomienda que leamos The Profit Paradox. Por el contrario, si lo que Cabrales hubiera hecho es criticar ferozmente el libro de Eeckhout, su recomendación sería muy “creíble” porque tendría un elevado coste para él (Eeckhout es un gran académico y no se lo tomaría demasiado mal pero, dado que se trata de un trabajo de divulgación, seguro que bien no le sentaría). En definitiva: la recomendación crítica es siempre costosa para el que la realiza. La recomendación favorable, no. Por tanto, la recomendación de “no leer” es más creíble para el que la oye.

En este post, Matt S. Clancy recoge los trabajos disponibles sobre la cuestión de si la iniciativa empresarial es contagiosa, esto es, si los que tienen contacto social, familiar, académico o profesional con empresarios tienen más probabilidades de convertirse ellos mismos en empresarios. La respuesta positiva es intuitivamente plausible por la simple razón de que el aprendizaje humano es, sobre todo, aprendizaje social, somos grandes imitadores (copiamos casi perfectamente la conducta de otro), mejoramos lo que copiamos (por error o aprendizaje) y trabajamos muy bien en equipo (jerarquías productivas) porque reconocemos intuitivamente la expertise, el conocimiento y la superioridad intelectual o física de nuestros colegas de trabajo.

Pero del post de Clancy me interesa reproducir aquí la parte que dedica a resumir un trabajo de Lerner y Malmendier de 2011, quienes llaman la atención sobre la enorme tasa de fracaso de los proyectos empresariales. Si pudiéramos aumentar la tasa de éxito, los beneficios sociales (en ahorro de recursos despilfarrados) serían enormes. Los autores utilizan las cohortes de estudiantes del MBA de Harvard. En esta escuela de negocios, los estudiantes son asignados a grupos que van a las mismas clases durante todo un año.

Los individuos que acaban haciendo un MBA en Harvard son de dos tipos: unos son empresarios exitosos que tras vender su empresa cursan un master y otros son gente más bisoña que, o bien salta directamente desde la universidad o lo hace desde una experiencia laboral como empleado por cuenta ajena durante unos años. Lo que hacen Lerner y Malmendier (una profesora con mucha imaginación) es comprobar los efectos de los alumnos del MBA con experiencia empresarial – exitosa – previa sobre sus compañeros novatos. Y descubren algo extraño a primera vista:

“una mayor exposición a compañeros de clase que tienen una experiencia empresarial previa a cursar el MBA conduce a una menor tasa de creación de empresas tras cursar el MBA”

por parte de estos estudiantes. O sea que parecería que tus colegas con experiencia te desaniman. Es un poco raro, sobre todo porque estos colegas han tenido éxito. De modo que los autores buscan una explicación y es esta que, en realidad, las empresas que no se crean son empresas que habrían fracasado (recuerden aquello de Gómez-Orbaneja: “las clases que yo no doy son mejores que las que da ese al que has hecho catedrático”): según los autores, los bisoños reciben “tutorías” de sus compañeros con experiencia lo que reduce su nivel de fracaso post-MBA

Sin embargo, cuando distinguimos entre empresas exitosas y no exitosas, descubrimos que el efecto negativo de los compañeros se debe exclusivamente a una disminución de la iniciativa empresarial no exitosa. La proporción de estudiantes que crean empresas que no alcanzan la escala crítica u otros criterios de éxito está significativa y negativamente relacionada con la proporción de compañeros con experiencia empresarial previa en el MBA.

y al revés

la proporción de emprendedores exitosos tras cursar el MBA está relacionada positivamente, aunque el efecto no suele ser significativo.

Las diferencias entre el impacto de los emprendedores anteriores en las tasas de emprendedores exitosos y no exitosos post-MBA son estadísticamente significativas.

es decir, que hay “aprendizaje” de los compañeros de clase

Esto es tan importante que deberíamos organizar las clases para permitir a los estudiantes aprovecharse de esa enorme ventaja de disfrutar de compañeros de clase más inteligentes o con más (o distinta) experiencia que ellos. Recuérdese que Stigler decía que se podía montar una buena universidad con profesores mediocres si los estudiantes eran excelentes. Simplemente, unos aprenderían de los otros, no de los profesores (tal vez no era tan mala idea que los estudiantes contrataran a los profesores como se hacía en la Edad Media y Moderna).

Pues bien, cuando en tu clase hay compañeros que tienen experiencia empresarial exitosa, este aprendizaje se centra en evitar (los malos libros) reproducir las malas ideas, porque tus compañeros “ya estuvieron allí” (“los emprendedores aprenden sobre sus habilidades a través de la gestión de sus empresas” learning by doing). O dicho de otra forma: tus compañeros de clase del MBA que tuvieron éxito como empresarios son los críticos más feroces – y mejor intencionados – de cualquier idea de negocio que se te pueda ocurrir.

Los estudiantes que quieren desarrollar nuevos negocios se beneficiarían así del consejo directo de sus compañeros. Los estudiantes con experiencia empresarial pueden ayudar a identificar qué ideas de negocio son problemáticas y cuáles merecen la pena.

¿Y por qué harían tal cosa los estudiantes con experiencia empresarial? Es decir, ¿qué incentivos tienen esos compañeros para darte ese tipo de consejos? Apostaría a que la mayor parte son hombres. Y a los hombres les gusta pavonearse y demostrar que el éxito que han tenido es merecido y que se debió a que no cometieron errores o los cometieron suficientemente pronto como para poder corregirlo a bajo coste. Esta petulancia tiene, como en la competencia sexual, consecuencias benéficas: si no es creíble, el petulante ahuyentará a las hembras y, en el caso de las conversaciones sobre proyectos empresariales, a la “audiencia” porque los oyentes – los alumnos sin experiencia empresarial previa – desconfiarán y acabarán ridiculizando al que se pavonea. Pero si el que les dice que esa idea de negocio fracasará ha tenido éxito, la audiencia – los estudiantes sin experiencia – comprenderán que estos compañeros de clase con experiencia previa no son iguales a los demás compañeros de clase (de cuyo criterio uno no tiene ninguna razón para fiarse especialmente). El “detector” de expertise que la evolución ha instalado en nuestros cerebros nos predispondrá a escuchar lo que los que tienen más experiencia y conocimientos puedan decirnos y, en la medida en que no tengamos razones para creer que quieren hacernos mal, lo que tengan que decir tendrá un gran valor persuasivo, especialmente si los consejos consisten en llamar la atención sobre los fallos de nuestro proyecto empresarial porque el crítico no gana nada con ello (los comentarios halagadores pueden inducir desconfianza respecto de las intenciones del que nos halaga: quiere apropiarse de la idea de negocio). Añádanle que los alumnos que cursan juntos un master tan exigente como el de Harvard acaban siendo muy amigos y comprenderán que los que aconsejan tienen los mejores incentivos para ser honestos y útiles cuando explican a sus colegas por qué no es una buena idea crear una empresa para vender pistachos a los iraníes.

En fin, cuantos más compañeros con experiencia empresarial, más posibilidades de que alguno “tenga la experiencia adecuada para detectar el fallo en la idea de negocio”. Los autores concluyen que las escuelas de negocio deberían esforzarse en admitir a estudiantes con experiencia empresarial exitosa previa y dedicar más recursos a “profesores” que evalúen la bondad y pongan objeciones a los proyectos empresariales de sus alumnos.

De modo que el contexto de este trabajo es perfecto para aplicar las ideas de Mercier/Sperber sobre para qué razonamos los humanos.

Josh Lerner/Ulrike Malmendier, With a Little Help from My (Random) Friends: Success and Failure in Post- Business School Entrepreneurship, Review of Financial Studies · 2011

miércoles, 4 de agosto de 2021

Diderot


Menos de dos años antes de que Diderot partiera hacia Rusia, el ministro principal de Luis XV, Maupeou, despojó al Parlamento de París de sus poderes centenarios. Voltaire saludó la medida como un golpe en favor del gobierno ilustrado; el reaccionario Parlamento, sostenía, era un obstáculo para las medidas progresistas. Sin embargo, para Diderot, aunque el cuerpo aristocrático era reaccionario, no lo era menos para un trono inquieto que para el pensamiento inquieto. Aunque el Parlamento era una institución judicial y no legislativa -supervisada, además, por aristócratas-, Diderot creía que era el último baluarte, por muy atado y esclerótico que fuera, contra la tiranía real. Al año siguiente, escribió una balada en favor de la libertad política que termina con los célebres versos

Y a falta de una cuerda sus manos urdirán/Las tripas de un cura para estrangular a los reyes

El texto del poema, que Diderot leyó en voz alta a sus amigos en 1772, salió a la luz veinte años después, en la sangrienta estela del Terror revolucionario.

Robert Zaretsky, Catherine & Diderot, 2019

martes, 3 de agosto de 2021

Consecuencias para el impuesto sobre la renta del teletrabajo internacional


Foto: Pedro Fraile

El teletrabajo puede hacer que el déficit público español nunca se cierre y que no podamos pagar las pensiones en pocos años. Lean estos extractos de los efectos fiscales y sobre la seguridad social que puede tener el teletrabajo si las empresas nacionales permiten a sus asalariados de mayores sueldos teletrabajar desde el extranjero y las empresas extranjeras no aceptan que sus trabajadores “teletrabajen” desde España a la vista de su ineficiente, expropiatorio y burocrático régimen fiscal, laboral y de seguridad social. Hasta ahora, los Estados no competían por los impuestos sobre la renta. El teletrabajo lo cambia todo y, una vez más, España puede perder a pesar de disfrutar de las condiciones de vida más atractivas para los “high earners” porque su régimen fiscal, laboral y de seguridad social hará prohibitivo para las empresas permitir a sus trabajadores “elegir” España para teletrabajar si no quieren aceptar un sueldo más bajo que tenga en cuenta las mayores cotizaciones sociales, el mayor coste de gestión del contrato de trabajo – riesgo de litigación – y la mayor presión fiscal. En el caso de España, puede exacerbar la competencia entre las CCAA por reducir los tipos máximos del IRPF para que los “teletrabajadores” elijan, dentro de España, Madrid, por ejemplo, como lugar de residencia,

Tradicionalmente, las empresas han contratado a su personal y han desarrollado su actividad empresarial en el mismo país y, por tanto, bajo el mismo derecho. Los empleados solían residir -y pagar IRPF y cotizaciones sociales- en la misma jurisdicción en la que la empresa pagaba el impuesto d sociedades (IS). El trabajo a distancia plantea la posibilidad de que la jurisdicción en la que los empleados residen y pagan el IRPF y la jurisdicción en la que la empresa paga el (IS) dejen de ser la misma

Este cambio fundamental en el mercado de trabajo tendrá consecuencias importantes para los sistemas fiscales, en particular para el impuesto sobre la renta de las personas físicas (irpf)… Dado que es más probable que el trabajo a distancia afecte a los empleados que se encuentran en la parte superior de la distribución de ingresos, los cambios de residencia tienen el potencial de inducir importantes efectos de desplazamiento en los ingresos fiscales.

Mientras que en promedio el IS representa alrededor del 10% de los ingresos fiscales totales en los países de la OCDE, el IRPF representó alrededor del 23,5% de los ingresos fiscales totales en 2018… Dentro de Europa, las cifras son aún más llamativas: en 2019, la combinación de IRPF y cotizaciones sociales ascendió al 58% de los ingresos fiscales totales en la UE (27), y al 59% en la zona del euro; mientras que en el mismo período, el CIT solo ascendió al 6,5% y al 6,4% en la UE (27) y en la zona del euro, respectivamente

… ahora es habitual observar que las cuestiones relativas a la ubicación se incluyen en la negociación durante el proceso de contratación: los empleados potenciales están negociando el trabajo a distancia en una jurisdicción diferente a la del empleador... Los datos europeos indican que hasta un tercio de todos los puestos de trabajo pueden realizarse potencialmente a distancia… En EE.UU. la cifra es mayor: el 37% de los trabajos pueden realizarse a distancia (y) … es probable que ese aumento se produzca en la parte superior de la distribución de la renta, entre los que actualmente pagan la mayor proporción de los ingresos por IRPF

… Los empleadores han de retener el IRPF y las cotizaciones sociales en nombre de sus empleados (el 25,1% de los ingresos fiscales totales)… Una disminución de las retenciones… tiene el potencial no sólo de aumentar los costes administrativos y crear problemas de tesorería, sino también, y tal vez más importante, puede afectar a los niveles de incumplimiento…

Los países que ofrecen una alta calidad de vida, medida por diversos factores, como las condiciones geográficas, los niveles de infraestructura (en este caso, probablemente centrados en la infraestructura digital, así como en la accesibilidad a los viajes internacionales), el nivel de los servicios públicos (sanidad, educación, etc.), o las estructuras de gobierno favorables (derechos humanos, responsabilidad democrática), tienen menos probabilidades de sentir un cambio a la baja en la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas.

… es probable que se ejerza presión para aplicar tipos medios y máximos del impuesto sobre la renta de las personas físicas que no sean demasiado elevados, principalmente en comparación con otros países de la misma región. Aunque, en teoría, el tipo medio es el elemento más significativo para una base imponible móvil, es probable que una simple comparación entre los tipos marginales superiores tenga mayor relevancia y actúe como un importante efecto de señalización para muchos individuos, de modo que es probable que ambos elementos desempeñen un papel en la competencia por el impuesto sobre la renta.

Rita de la Feria and Giorgia Maffini, The impact of digitalisation on personal income taxes, British Tax Review, 2021

lunes, 2 de agosto de 2021

¿En qué época te habría gustado vivir?

Una pregunta de esta cargada ocasión (el examen de entrada en Oxford) se le quedó grabada en la memoria: A papá le preguntaron en qué época le gustaría más haber nacido. La segunda mitad del siglo XVIII, les dijo. En la entrevista le preguntaron por esta respuesta, que siempre recordaba y que daba testimonio de su racionalismo, del valor que concedía a la calma y a la civilidad, de la capacidad de encontrar el humor en la vida, y quizá también de su recelo ante la pasión desordenada…

Era una enseñanza de lo más convencional, pero las declinaciones y conjugaciones y las tablas de logaritmos se ajustaban a la mente ordenada de papá. Más tarde, en su escritorio de IVB, había un ejemplar de la sexta edición de la Gramática Francesa de Lister y el propio Esquema de Sintaxis Latina de la escuela, con casi la misma secuencia de participios, gerundios y terminaciones de casos que los escolares habían aprendido cuarenta años antes y que se me inculcaría a mi en la década de 1970, la base disciplinaria de una educación seria que se enseñaba para impartir no tanto sociabilidad como un rigor mental casi sadomasoquista

Mark Mazower, Lo que no me contaste, 2021, ed. inglesa 2017

No es fácil ser finlandés: no desaparecer por inanición tiene un coste genético importante para una población aislada

 

Foto: Pedro Fraile

Aunque una población genéticamente homogénea con un conjunto común de enfermedades podría aportar información clave para la investigación, a nivel humano es un trágico efecto secundario de una larga y orgullosa historia de arrebatar repetidamente la victoria de las fauces de la derrota en los márgenes de la subsistencia humana. Al igual que muchos grupos fronterizos emprendedores, los finlandeses sobrevivieron a innumerables desafíos, pero sufrieron hambrunas y muchas extinciones locales, dejando un elevado y agravante impuesto de homogeneidad genética a los pocos afortunados supervivientes. En la actualidad, uno de cada cinco finlandeses es portador de una mutación FDH. Estas mutaciones dan lugar a tres tipos de enanismo, más de media docena de enfermedades neurodegenerativas y varias formas de deficiencias sensoriales, incluida la sordoceguera. Los finlandeses son especiales y únicos en su propia concepción, pero su distintivo carácter tiene un precio.

Razib Khan, RKUL: a little light reading, June-July 2021

viernes, 30 de julio de 2021

Es inscribible el cese de uno de los dos administradores solidarios, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario

Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 28 de junio de 2021

Por acuerdo de la junta general de una sociedad, se acuerda el cese de uno de los dos administradores solidarios de la Sociedad, sin alcanzar un acuerdo para el nombramiento de otro administrador solidario. Se discute si es inscribible en el RM el cese de uno de los dos administradores solidarios, o si es necesario para inscribir el cese que se acuerde simultáneamente el nombramiento de algún otro administrador solidario o el cambio de estructura del órgano de administración (como solicita el Registrador).

La DGSJFP estima el recurso de la sociedad, revocando la calificación:

dicho cese puede tener acceso al Registro, sin que pueda entrarse a valorar las consecuencias que sobre la vida social tendrá que la sociedad se quede con un solo administrador solidario, por no ser ésta la cuestión planteada en el recurso

Societario: El notario debe denegar la autorización de la escritura cuando el carácter esencial del activo es manifiesto (160 f) LSC)


Por Mercedes Agreda

Resolución de la DGSJFP de 26 de julio de 2021

Se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa de un inmueble en la que la apoderada de la sociedad vendedora manifiesta que la finca transmitida tiene la consideración de activo esencial de la sociedad y especialmente que lo transmitido supera el 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado, incorporándose a la escritura la declaración de la apoderada al respecto. El registrador suspende la inscripción porque considera que la venta debe ser autorizada por la junta general de la sociedad vendedora (art. 160 f) LSC). El comprador recurre alegando que es tercero de buena fe y el acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora es una cuestión interna de ésta. La DGSJFP señala que

Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.”

Recuerda que, aunque la determinación sobre el carácter esencial o no de los activos escapa de la apreciación del notario - que carece de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo-, teniendo en cuenta su función, el notario debe desplegar la mayor diligencia “en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza”. De ahí que tenga sentido que el notario exija una certificación del órgano de administración o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial de los activos, pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (ex art. 234.2 LSC).

La DGSJFP concluye que, como el notario ha de cumplir con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad, tiene que denegar la autorización de la escritura cuando –como sucede en este caso– el carácter esencial del activo enajenado es manifiesto. Y, al ser indubitado ese carácter esencial, está debidamente fundada la negativa del registrador a la inscripción de dicha escritura.

Condición suspensiva para ejercitar los derechos políticos en el contrato de financiación y subordinación del crédito en un escenario de grupo societario

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2021

La sociedades Marme, Ramblas y Delma, formaban un grupo con un propósito concreto: la ejecución de una operación de "sale and lease-back" consistente en la adquisición financiada de la "Ciudad de Banco Santander", para su posterior arrendamiento a una sociedad del Grupo Santander. En el marco de la financiación, RBS suscribió con Marme y Ramblas un préstamo junior. Entre las garantías otorgadas a RBS había una prenda sobre las participaciones representativas del 100% del capital social de Ramblas que permitía a RBS ejercitar los derechos políticos en caso de incumplimiento, previa notificación.

En 2014 Marme entra en concurso y la administración concursal (AC) califica el crédito de RBS como subordinado por su condición de sociedad perteneciente al grupo de la concursada sobre la base de la posibilidad que tenía RBS de controlar las sociedades ejercitando los derechos políticos (Ramblas era titular del 100% de los derechos políticos de Delma y ésta titular del 100% de los derechos políticos de la concursada Marme) (art. 92.5º en relación con el artículo 92.2.3º de la Ley Concursal de 2003, aplicable por razones temporales; la Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal, y el art. 42 del Código de Comercio).

El juzgado de primera instancia da la razón a la AC (en opinión del juez, la prenda atribuía a RBS el poder de control, teniendo en cuenta que dicho control puede ser actual o potencial).

RBS recurre. Como hechos relevantes, el recurrente destaca los siguientes: (a) en el momento en que RBS devino acreedor de Ramblas y de Marme en septiembre de 2008, los derechos de voto en Ramblas eran ejercitables por los titulares de las participaciones y no por RBS; (b) el ejercicio de los derechos de voto por RBS estaba sujeto a las condiciones suspensivas de incumplimiento del contrato de financiación y de notificación por RBS del ejercicio de derechos de voto en Ramblas; (c) hasta el 6 de enero de 2011 RBS no había notificado a Ramblas el ejercicio de sus derechos de voto.

La AP estima el recurso en este punto. Se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre si la existencia de una condición suspensiva de este tipo puede considerarse como fundamento de control sobre la concursada. Y concluye que

el control potencial sobre el deudor concurre cuando el acreedor dispone de capacidad para poder ejercitar dicho control, lo cual sólo puede suceder si depende de su exclusiva voluntad. Esa capacidad, sin embargo, no existe si depende de un suceso ajeno a la voluntad del acreedor (artículo 1.114 del Código Civil). En ese caso no estaremos ante un control potencial, sino, en su caso, ante un control hipotético, que resulta insuficiente a los fines previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. La potencialidad del control únicamente tendrá lugar a partir del cumplimiento de la condición, pues sólo a partir de ese momento el acreedor tendrá verdadera capacidad no tributaria de factores externos, con independencia de que ejercite o no esa capacidad”.

En este caso, el cumplimiento de la condición suspensiva únicamente tuvo lugar a partir del año 2011, cuando RBS reclamó los derechos de voto tras el incumplimiento contractual de Ramblas, por lo que la AP concluye que fue posterior al nacimiento del crédito objeto de calificación.

La AC argumentó ex novo en el recurso ante la AP que, desde el mismo momento en que nacieron los créditos, RBS ya podía haber ejercitado los derechos de voto de Ramblas, pues desde ese momento inicial ya se había cumplido la condición suspensiva establecida a tal fin. Ello era así, según razonó la AC, porque Marme incumplió su obligación de otorgar una garantía hipotecaria a favor de los seniors respecto de todas las fincas porque sustrajo una de ellas del gravamen. No obstante, al tratarse de un argumento nuevo planteado en apelación, la AP no entró a valorarlo. 

El TC hace caridad con dinero ajeno: cuando en vez de reconocer el derecho a una prestación pública priva de su derecho a un particular al que obliga a “prestar” a otro particular en estado de necesidad


Con Mercedes Agreda

Es la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 2021

El TC ha admitido en una sentencia recientemente publicada la situación sobrevenida de vulnerabilidad de la parte ejecutada como causa de oposición a la ejecución, en aplicación de los siguientes artículos de la Constitución Española: 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), 10 (respeto a la dignidad humana),39 (protección a la familia y a los menores) y 49 (protección a las personas con discapacidad).

En el caso concreto, la parte ejecutada, que estaba ocupando la vivienda sin título, solicitaba que se le concediese un plazo para el desalojo hasta que se le concediera una solución habitacional. Era una mujer con tres hijos menores de edad, uno de los cuáles había nacido recientemente y tenía un grado de discapacidad del 65%.

El juzgado de primera instancia y la AP habían desestimado la oposición basándose en que los motivos de oposición a la ejecución de un título judicial son tasados (art. 556 LEC), no encontrándose el invocado por la parte ejecutada entre los recogidos en la norma. El TC estima el recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva:

en las circunstancias concurrentes una respuesta como la dada por los órganos judiciales a la demandante de amparo, que se limita a constatar la inexistencia legal de una causa de oposición a la ejecución, que se fundamentaba en determinados aspectos sobrevenidos al procedimiento declarativo y se basaba en garantías constitucionales, como son las reconocidas en los arts. 39 y 49 CE y en derechos fundamentales reconocidos en instrumentos internaciones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva”,

anula las resoluciones judiciales impugnadas y establece la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución juridicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

El Tribunal también constata, en relación con la solicitud de la ampliación del plazo para ejecutar el desalojo, que dicha solicitud, fundamentada en las mismas razones de fondo que la causa de oposición, fue desestimada con idéntico argumento de la falta de cobertura legal. En este caso se da la circunstancia que la propia demandante de amparo no solicitaba un aplazamiento indefinido sino vinculado a que por la administración pública competente pudiera aportarse una solución habitacional y escolar o, al menos, por seis meses en atención a la escolarización de los menores afectados por el desalojo. Respecto de la respuesta judicial a esta petición, que era un simple aplazamiento con una determinación temporal cierta y que quedaba enmarcada de una manera natural dentro del procedimiento de ejecución de títulos judiciales, debe concluirse también, por las razones ya expuestas, que por un exceso de formalismo rigorista implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo (art. 24.1 CE). Por tanto, el Tribunal acuerda la estimación de este recurso de amparo por la vulneración aducida del derecho a la tutela judicial efectiva con la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y la retroacción de actuaciones para que se pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental reconocido, lo que determina que no resulte preciso pronunciarse sobre el resto de las vulneraciones alegadas

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado, que estima que el TC está introduciendo una nueva causa de oposición a la ejecución civil de títulos judiciales no recogida en la ley: las circunstancias familiares de la parte ejecutada con hijos menores de edad.

Como tal nueva causa de oposición a la ejecución, el juez competente debe resolver si el desalojo de la vivienda se paraliza hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad, o si se limita esa suspensión ejecutiva a un plazo determinado (medido en semanas, meses o años) con arreglo a otros factores. Y si el menor presenta alguna discapacidad, también tendrá que decidir si permanecer este en el inmueble ocupado sin título se antoja adecuado a su interés superior, hasta que sane de su discapacidad si resulta médicamente posible, o hasta la fijación de otro plazo distinto. Todo ello, sin arreglo a parámetro legal alguno de referencia, y según lo que parezca más adecuado al interés del menor en cada caso.

La fecha del nacimiento de la obligación de restitución de un contrato nulo a efectos del art. 367 LSC es la de ejecución del contrato, no la de la declaración de su nulidad

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2021 ECLI:ES:TS:2021:3016

En 2011 se dictó sentencia por la que se había declarado la nulidad de unos contratos de asesoramiento financiero e inversión (suscritos en 2008) por infracción de las obligaciones de información previa impuestas al prestador del servicio, condenando a la sociedad asesora a devolver al inversor la cantidad de 20.000 euros que había entregado en el marco de esos contratos (más intereses y costas). Ante el impago por la sociedad, en 2015 el inversor interpuso la demanda contra su administrador, en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC).

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al considerar como momento de nacimiento de la obligación la fecha de firma de los contratos (anterior al acaecimiento de la causa de disolución, que sitúa en 2011). La AP de Madrid estima el recurso (resumen aquí) al considerar que la fecha relevante a los efectos de la acción de responsabilidad por deudas es la del pronunciamiento judicial de nulidad de los contratos (posterior a la concurrencia de la causa de disolución) y aplicando la recogida en la STS 151/2016, de 10 de marzo, establece que

" En este caso, la obligación litigiosa es igualmente de restitución, y por tanto no deriva del cumplimiento de los contratos de los que trae causa la relación jurídica objeto de la Litis, sino de un pronunciamiento judicial de nulidad de tal relación jurídica dictado en diciembre de 2011. Por consiguiente, esa fecha es la que debemos computar a los efectos que aquí nos ocupan [...] Con anterioridad, la obligación de restitución no había sido declarada ni reconocida por las partes, por lo que su existencia no podía ser afirmada con certeza, ni por tanto, pudo determinar la conducta del administrador demandado".

El TS señala que la obligación de restitución de las prestaciones de un contrato nulo es una obligación legal, no contractual. Esta obligación de restitución, de origen legal, es consecuencia propia y natural de la misma nulidad del contrato. Una vez declarada la nulidad del contrato el resultado es que las "partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador", por lo que cuando el "contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración". La consecuencia procesal de esta caracterización de la obligación restitutoria es que la sentencia que declara la nulidad y condena a la restitución no tiene carácter constitutivo. La sentencia que declara la nulidad del contrato, como sentencia declarativa, no puede determinar la fecha de "nacimiento de la obligación" de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

En consecuencia, dado que el contrato de asesoramiento, y la entrega de la cantidad, fueron anteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (en este caso, incluso anteriores a la vigencia del cargo de administrador de la sociedad del demandando), no le resulta exigible la responsabilidad solidaria de las deudas sociales ahora reclamadas (art. 367 LSC). Sin que esta conclusión pueda ser alterada por el hecho de que la sentencia que declaró la nulidad de los contratos y las consiguientes obligaciones restitutorias, y su firmeza, sean ya posteriores al inicio de la vigencia del cargo y a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad. Por tanto, el TS estima el recurso de casación.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Ingobernable C-Tangana


miércoles, 28 de julio de 2021

La excepcional escala de la actividad bélica romana se basaba fundamentalmente en unos índices de participación militar muy elevados


 Foto: Tariq Zaidi

Las primeras derrotas fueron desastrosas: entre el 218 y el 213 a.C., las bajas por causas naturales ascendieron a 50.000 hombres, es decir, entre el 15 y el 20 por ciento de toda la ciudadanía romana masculina adulta, y a más del doble de esa cifra en toda Italia. Roma respondió elevando los niveles de movilización a niveles sin precedentes. En una población de unos 4 millones de personas, sólo entre el 214 y el 212 a.C. fueron llamados a filas entre 225.000 y 240.000 hombres. Las levas de la década siguiente fueron menos extremas, pero todavía muy sustanciales: entre 211 y 209 a.C. sirvieron entre 160.000 y 185.000 hombres, y entre 125.000 y 150.000 entre 208 y 203 a.C. Es más, la movilización masiva continuó incluso una vez que la guerra había sido ganada de forma decisiva. Entre el 200 y el 168 a.C., el alistamiento anual fue de una media de 120.000 hombres, oscilando entre 75.000 en los años en que sólo se llevaron a cabo guerras periféricas de propia iniciativa y un máximo de 180.000

La excepcional escala de la actividad bélica romana se basaba fundamentalmente en unos índices de participación militar muy elevados. No podemos decir realmente si los romanos luchaban con más fiereza que otros, o si las altas tasas de participación militar aumentan generalmente la ferocidad. A fin de cuentas, no importa: a largo plazo, el número de combatientes era decisivo. La superioridad de las reservas humanas de Roma compensaba la debilidad de su sistema oligárquico, que primaba la rotación en los cargos por encima de la experiencia pertinente: una premisa que no sólo reforzaba el espíritu marcial de la élite, sino que también daba la bienvenida a los amateurs a los puestos de mando. Sin embargo, aunque esto hizo que la guerra fuera aún más costosa de lo necesario, al final siempre se pudo contar con la infantería masiva de Roma para mantener la línea: durante siglos Roma perdió muchas batallas, pero nunca una guerra

Walter Scheidel, Escape from Rome: The Failure of Empire and the Road to Prosperity, 2019, pp 78-79.

Hoteles en propiedad, en franquicia o gestionados por contrato


La explotación de hoteles se articula jurídicamente (y, por tanto, también económicamente) a través de tres tipos de relaciones entre la titularidad del hotel y su explotación.

La empresa hotelera (ej., Marriott, NH, Barceló, Accor) puede gestionar directamente un establecimiento, de manera que, en el caso de un país extranjero, la compañía matriz constituye una filial local que contrata a los empleados y toma todas las decisiones relativas al establecimiento, desde la compra o arrendamiento del inmueble hasta la adquisición de los bienes y servicios necesarios para la prestación del servicio así como la dirección y control de los empleados.

La empresa hotelera puede recurrir, en segundo lugar, a la franquicia, esto es, celebrar un contrato de franquicia (como franquiciadora) con un empresario independiente local (franquiciatario) al que atribuye el derecho a usar el “paquete de franquicia” que incluye, naturalmente, el uso de la marca, el know-how y la inserción del establecimiento en la red hotelera del franquiciador.

En fin, la compañía hotelera puede asumir la gestión de un hotel cuya titularidad corresponde a un empresario local. Este contrato da al gestor – la compañía hotelera – una gran autonomía en la gestión a cambio de pagar unas cantidades al dueño del hotel. El hotel aparece al público como uno más de la cadena hotelera pero, si se termina el contrato de gestión, el dueño del mismo no puede utilizar ni los signos distintivos (marcas sobre todo) ni ningún otro elemento del know-how desarrollado por la compañía hotelera.

Lo que demuestran los autores del trabajo que se cita abajo es que el recurso a un contrato de gestión – en vez del recurso al franchising o a la propiedad – permite a la compañía hotelera proteger sus activos más valiosos (los activos intangibles, singularmente la reputación asociada a su marca) cuando el entorno institucional del país donde se encuentra el establecimiento no es jurídicamente seguro y el riesgo de expropiación es alto.

¿Por qué no recurren al franchising? Porque no pueden confiar en que el empresario local, obligado a “adaptarse” a la corrupción local, acabe dañando la reputación y el valor por tanto de la marca de la cadena (ej., cambios en las normas legales dirigidos a extraer rentas de los empresarios, pago de sobornos para conseguir licencias, realización de actividades ilegales en el hotel, contratación irregular de personas, bienes o servicios, impago de impuestos, sobornos para evitar multas arbitrarias…) cumpla el contrato de franquiciaEn este otro trabajo, se concluye, en efecto que estos costes de vigilancia del franquiciatario pueden ser muy elevados de manera que puede ser necesario, para la viabilidad del franchising, un mecanismo sustitutivo de la supervisión del franquiciador. Tal puede ser las rentas que obtiene el franquiciatario de la continuidad del contrato:

los hoteles situados lejos de la sede social del franquiciador son más grandes, tienen más probabilidades de pertenecer a un nivel de alta calidad y generan mayores ingresos ex-post. Esto apoya la idea de que las rentas ex-post del agente pueden servir como sustituto de la intensidad de supervisión del principal sobre la conducta del franquiciatario en la mitigación de los problemas de agencia.

Y tampoco pueden gestionar directamente el hotel en ese entorno porque sufrirían, ellos mismos, idénticas presiones y se arriesgarían, si deciden “resistir”, a perder la inversión realizada al tener que abandonar el país.

El contrato de gestión, por el contrario, al limitar las inversiones que ha de hacer la cadena hotelera (porque son realizadas por el dueño o titular del derecho a explotar el inmueble – hotel) también limita las “cuasirrentas expropiables” por las autoridades y funcionarios locales corruptos y no sufre los elevados costes que, en ese entorno, tendría la franquicia para asegurar el cumplimiento del contrato (y que el franquiciatario no daña la reputación de la marca) por parte del franquiciatario porque el control sobre la gestión del que disfruta el gestor – la compañía hotelera – es semejante al que tendría si fuera el titular del establecimiento hotelero

la empresa evita adquirir la propiedad de activos en los mercados en los que la calidad del entorno institucional es baja. Sin embargo, en lugar de minimizar su participación cediendo el control operativo a los socios locales, utilizando la franquicia, la empresa mantiene el control recurriendo a contratos de gestión. Interpretamos estos resultados como una prueba de que en entornos con instituciones de menor calidad, la empresa no sólo se enfrenta a riesgos potenciales de expropiación, según los argumentos de la literatura, sino también a grandes dificultades para hacer cumplir los términos del contrato de franquicia. Esto último, a su vez, puede dar lugar a importantes riesgos de parasitismo y a costosas disputas legales y de otro tipo en el marco de la franquicia, todo lo cual es mucho menos grave en los contratos de gestión, dado el nivel de control que esta forma de organización ofrece a las empresas hoteleras.

¿Y por qué hay inversores – los que compran y adecuan el inmueble que la cadena hotelera gestionará – que sí se arriesgan? Normalmente porque son inversores locales “protegidos” frente a la expropiación. Los autores ponen por ejemplo la gestión por Marriott de un hotel en los Emiratos Árabes cuya propiedad era, en último extremo, el jeque que gobierna el país. No hace falta llegar tan lejos para que la franquicia sea aconsejable aunque en estos entornos será, ceteris paribus, menos deseable que el contrato de gestión por la pérdida de control de la gestión por parte de la cadena hotelera. Por ejemplo, la franquicia puede ser eficiente si el franquiciatario es una familia que tiene, ella misma, una reputación de haber cumplido sus contratos en el pasado y conoce bien el mercado y la política locales y la cooperación entre la cadena hotelera y la familia se articula, por ejemplo, a través de una empresa común (joint-venture) a la que se asigna el papel de franquiciatario.

Francine Lafontaine/ Rozenn Perrigot/ Nathan E. Wilson, The Quality of Institutions and Organizational Form Decisions: Evidence from Within the Firm, 2016

La acción social de responsabilidad en Europa y en los EE.UU: el problema de la legitimación activa


La diferencia más notable entre el Derecho de sociedades en Europa y Estados Unidos es, como es sabido, el mayor protagonismo en el gobierno del patrimonio social que tienen en EEUU los administradores frente a la “soberanía” de la junta de socios en Europa. Esta diferencia se refleja en el régimen de la acción social de responsabilidad, denominada, en el Derecho norteamericano, “derivative action”. El protagonismo de los administradores hace más compleja la acción social en los EE.UU. Me serviré del trabajo de Bezzenberger que se cita al final para explicar las diferencias (v., también,  Siems, Mathias M., Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon, 2010)

Explica Bezzenberger que la legitimación activa de los socios – como minoría – para interponer una demanda de responsabilidad de los administradores sociales frente a la sociedad (acción social de responsabilidad art. 236 LSC) es “una manifestación legalmente regulada de la actio pro socio”.

Los accionistas demandan como litigantes en nombre propio al miembro del consejo de administración para que éste indemnice a la sociedad (artículo 148 (1) frase 1 y (4) frase 1-2 AktG)."

Y así resume la Supreme Court de Delaware (en el caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good) las reglas sobre legitimación activa para el ejercicio de una derivative action por los accionistas:

"El consejo de administración, en ejercicio de sus facultades y competencia para gestionar los negocios y asuntos de la sociedad, decide si inicia un litigio en nombre de ésta. Los accionistas no pueden limitar los poderes del consejo sobre los pleitos de la sociedad sin cumplir primero con la Regla 23.1 de la Corte de Cancillería. Antes de que los accionistas puedan hacer valer una pretensión que corresponda a la sociedad, deben exigir primero que los administradores presenten la correspondiente demanda y solo si los administradores se niegan pueden intentar demostrar que, al negarse, actuaron en infracción de sus deberes. Alternativamente, los accionistas pueden justificar que exigir a los administradores que actúen es inútil porque la mayoría de los consejeros sufran un conflicto de interés "

Esto significa como explica Bezzenberger que históricamente se demandaba a la sociedad para que la sociedad actuara contra los administradores y que, en la actualidad, aunque ya no existan dos acciones, la sociedad sigue siendo demandada y el demandante es un accionista.

En la actualidad, el ejercicio de la acción social está impulsado en EE.UU por los abogados que, si logran que el administrador sea condenado a indemnizar a la sociedad, cobran sus honorarios de la sociedad demandada en proporción a lo que ésta pueda reclamar al administrador. Pero, en la práctica, estos casos no llegan casi nunca a sentencia. O se desestiman de entrada o se llega a una transacción que incluye, siempre, el pago de los honorarios del abogado del demandante. Estos pagos a los abogados se escrutinizan cada vez más seriamente por los tribunales para asegurar que están hechos “en interés de la sociedad”.

Pero la distribución de funciones no cambia: el socio demanda para que el consejo de administración proceda a exigir la responsabilidad de los administradores y esta decisión (la del consejo de interponer o no la demanda) entra dentro del ámbito de aplicación de la business judgment rule (art. 226 LSC) salvo que, naturalmente, sufran los administradores un conflicto de interés (porque tienen que decidir demandarse a sí mismos o a alguien con quien están relacionados o tiene influencia sobre su decisión). Y, aún en los casos en que todo el consejo pueda estar contaminado por la relación con los consejeros demandados, la jurisprudencia exige la formación de una “comisión especial” dentro o fuera del Consejo que decida sobre si procede o no interponer la demanda de responsabilidad:

“A diferencia de lo que ocurre en Alemania y Europa, no se requiere la aprobación de la junta general para una renuncia o transacción. Esta fuerte posición del consejo se convierte en una debilidad en las demandas presentadas por los accionistas".

En definitiva, la diferencia entre el derecho norteamericano y el europeo no es tan grande. En ambos casos, la legitimación de los accionistas depende de que se constate que los órganos sociales no funcionan correctamente en la supervisión de lo que hacen los administradores (ejecutivos, básicamente).

“La diferencia está en que las perspectivas son diferentes. El objeto del control judicial en EE.UU. es principalmente la decisión del consejo de administración de no interponer una demanda. El derecho alemán, en cambio, examina directamente la conducta del administrador de la sociedad que se demanda como responsable y sitúa en el centro del procedimiento de admisibilidad de la acción la cuestión de si se sospecha que el administrador ha causado un daño a la sociedad por deshonestidad o por violación grave de la ley o de los estatutos (artículo 148 (1) frase 2 nº 3 AktG). Es cierto que esto se entremezcla, porque cuanto más grave es la falta, menos probable es que se acepte una renuncia. Sin embargo, el derecho alemán distingue mejor que el estadounidense entre los deberes de diligencia y los deberes de lealtad. En efecto, el concepto de deshonestidad se refiere esencialmente a los incumplimientos de los deberes fiduciarios, mientras que el incumplimiento de la ley o de los estatutos se refiere principalmente al ámbito de los deberes de diligencia;

En Estados Unidos, la empresa es codemandada y, por tanto, está atrapada en una Shareholder Derivative Action. Por el contrario, en Alemania la sociedad puede asumir el procedimiento de responsabilidad en cualquier momento y desalojar al accionista de la dirección del mismo", "La sociedad necesita, por tanto, la colaboración del accionista demandante y de su abogado, que gana su dinero con él, para un acuerdo viable y que ponga fin al litigio. En Alemania, en cambio, la sociedad puede siempre, e incluso durante el procedimiento de responsabilidad iniciado por los accionistas, llegar a un acuerdo con el administración demandado. En este caso, decae la legitimación del accionista. Sin embargo, a diferencia de la legislación estadounidense, el acuerdo requiere la aprobación de la junta general para ser efectivo, como ocurre en casi todos los sistemas jurídicos europeos, con diferencias de detalle y los accionistas con una participación del 10% pueden oponerse".

Un ejemplo de cómo funciona puede extraerse del siguiente caso reproducido por el blog de Harvard sobre Corporate Governance. Unos abogados, ejerciendo una acción colectiva en nombre de accionistas de Hecla Mining Company, presentan una acción social de responsabilidad contra los consejeros de la sociedad por los daños causados a ésta como consecuencia de tres accidentes, al parecer no relacionados entre sí, ocurridos en explotaciones mineras de la compañía que resultaron con varios mineros heridos y dos muertos. Los demandantes alegaban que los consejeros eran responsables por los daños sufridos por la sociedad a consecuencia de los accidentes porque habían infringido sus deberes hacia la compañía al permitir que ésta incumpliera las normas legales que habrían podido evitar los accidentes y, con ello, los daños. El Juez de Delaware desestima la demanda y viene a decir que los demandantes debieron, en primer lugar, dirigirse a la sociedad pidiendo información sobre los accidentes y sobre las medidas de seguridad adoptadas, lo que hubiera permitido establecer una conexión causal entre el daño a la sociedad y la conducta de los administradores. Y que no habían demostrado el estándar sustantivo de culpa.

Tilman Bezzenberger, Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und US-amerikanisches Recht – ZGR 2018, pp 584–631, p 589 y p 598

Archivo del blog