La estrategia de Adam Smith

 

Este trabajo de Lisa Herzog explica extraordinariamente bien la 'estrategia' argumentativa de Adam Smith en relación con las 'pasiones' (la expresión pre-contemporánea para las emociones humanas). Su punto de partida es que el comportamiento prosocial puede reducirse en difusión e intensidad si se 'mercantiliza', esto es, si al que hace algo voluntariamente (donar sangre) se le ofrece una cantidad de dinero. Hay un caso espectacular - que Herzog no narra en su trabajo - que es el de las multas por llegar tarde a recoger a los niños en la guardería. Al introducirse las multas a los padres, éstos interpretaron estas sanciones como 'precios' por retrasarse y 'recalcularon' costes y beneficios. El resultado: los retrasos aumentaron. 

La estrategia argumentativa de Adam Smith se refleja en el cuadro que está arriba. Hay emociones humanas que producen resultados favorables para el bienestar social cuando se expresan. La tendencia humana a ayudar a los 'próximos', sean familiares, amigos o vecinos. La cooperación entre los miembros de un grupo reducido humano es muy fácil y la Evolución ha impregnado nuestra psicología de la reciprocidad. Este argumento se explica por Smith en La teoría de los sentimientos morales. Otras emociones, sin embargo, requieren de un entorno institucional determinado para producir efectos sociales beneficiosos. Paradigmáticamente, tal ocurre con el 'interés propio' o el egoísmo. Y es en La Riqueza de las Naciones donde Smith explica cómo la 'mano invisible' de los mercados y la competencia - el entorno institucional en el que nadie puede usar la violencia y el engaño, esto es, en el que se reconocen y respetan los derechos patrimoniales de cada individuo, singularmente la propiedad - llevan a los individuos que persiguen exclusivamente su propio interés a maximizar la riqueza de toda la Sociedad. 

La autora llama la atención sobre la relación entre estos mecanismos y la idea de las "consecuencias no deseadas", esto es, de efectos sociales que no están incluidos en la intención de los agentes. 

Entre estos mecanismos se puede establecer una distinción adicional entre mecanismos directos e indirectos. En los mecanismos directos, los humanos persiguen un cierto objetivo, pero las consecuencias no deseadas de sus acciones conducen a un resultado mayor, que es del mismo tipo, pero tiene un alcance mucho más amplio. 

En los mecanismos indirectos, las intenciones que motivan las acciones van en una dirección bastante diferente, pero el "sabio diseño de la naturaleza" produce un resultado beneficioso, aún sin que los agentes lo sepan o lo hayan pretendido. Esta distinción se puede conectar con los tres tipos de pasiones que Smith describe en La Teoría de los Sentimientos Morales: pasiones no sociales ("odio y resentimiento, con todas sus diferentes modificaciones"), pasiones sociales ("generosidad, humanidad, bondad, compasión, amistad y estima mutuas") y pasiones egoístas ("dolor y alegría, cuando se conciben a causa de nuestra propia buena o mala fortuna privada"). Los mecanismos directos usan pasiones sociales, los mecanismos indirectos usan pasiones antisociales o egoístas pero todos ellos producen resultados socialmente beneficiosos.

Pero, en el segundo caso, esto es, para que las pasiones antisociales o egoístas generen efectos socialmente beneficiosos es necesaria la existencia de instituciones que las canalicen hacia el beneficio común. La naturaleza - dice citando a Brubaker "necesita ayuda".

Herzog pone tres ejemplos:

a) "La red de círculos de simpatía" que nos lleva a cuidar de nuestros hijos o a ayudar a nuestros vecinos. Aquí empieza lo interesante. Esa 'pasión' que nos lleva de modo intuitivo a cuidar de los próximos, "economiza tanto en autocontrol como en conocimiento". No hace falta ser alguien virtuoso o tener muchos conocimientos para tender a cuidar de los próximos. Y tampoco hace falta ningún entorno institucional concreto. Adam Smith no podía saber que teníamos esa 'pasión' cableada en nuestra psicología por la Evolución. 

b) La teoría de la justicia. La de Smith es una teoría bastante simple: no hacer daño a otros. Lo interesante es el razonamiento porque, según Smith, nuestro sentido de la justicia se funda en una 'pasión' - emoción - "antisocial". 

Para Smith, la justicia es la ausencia de daño, de "daño real y positivo a algunas personas en particular, por motivos que son naturalmente desaprobados". Como tal, es una virtud negativa, porque, frecuentemente, bastará con la omisión, esto es, con 'sentarse y no hacer nada' para cumplir con sus exigencias. La justicia es "el pilar principal que sostiene todo el edificio [de la sociedad]": mientras que una sociedad sin amor mutuo y amistad podría eventualmente sobrevivir, una sociedad en la que hay una "prevalencia de injusticia" acabará "completamente destruida"

¿Y de qué 'pasión' antisocial se sirve la Naturaleza para preservar la justicia en una sociedad? De la del resentimiento. 

Para mantener la justicia, la naturaleza ha dado a los hombres las pasiones antisociales, en particular el resentimiento, que se deriva de la simpatía que sentimos hacia las personas que han sido injustamente dañadas y que se dirige contra el dañante o agresor... El resentimiento de un espectador imparcial justifica la convicción de que aquellos que han dañado a otros merecen castigo. Smith da por sentado que tal castigo es necesario para la preservación de la sociedad. Por lo tanto, la naturaleza "... no ha confiado a la razón [del hombre] descubrir que una cierta aplicación del castigo es el medio adecuado para alcanzar este fin [la preservación de la sociedad]; pero le ha dotado de una aprobación inmediata e instintiva de la aplicación del castigo, lo cual es lo más apropiado para lograr el fin de preservar la Sociedad".

De forma que si alguien causa un daño injusto a otra persona, ha de contar con la reacción del resto de los miembros del grupo que mostrarán su resentimiento hacia él y su simpatía hacia la víctima y, eventualmente, aprobarán el castigo o incluso contribuirán a castigar al dañante aún a un coste personal. De nuevo, nos dice la autora, este equilibrio social 'ahorra' en conocimientos y en virtudes. 

El conocimiento de que una violación de la justicia causa resentimiento en los demás apoya la motivación para obedecer las reglas de la justicia, incluso en aquellos cuya capacidad de autocontrol es pequeña. Esto significa que los seres humanos, estas "criaturas débiles e imperfectas", pueden seguir habitualmente los dictados de la justicia, lo que permite que la Sociedad tenga una vida pacífica. La justicia, el "pilar de la sociedad", es así la consecuencia no deseada de una pasión antisocial, provocada por el resentimiento.

De nuevo, el enfoque de Smith "economiza" en el autocontrol y en los conocimientos que exigimos a los individuos para que la vida social sea pacífica. Ahora bien, el resentimiento no es bastante. Aquí, la Naturaleza requiere de la ayuda de las instituciones:

Smith tiene muy claro que el resentimiento debe complementarse con un sistema jurídico... El derecho positivo encarna las reglas de la justicia... En un estado bien ordenado, el magistrado hace cumplir las reglas de la justicia, en lugar de que los ciudadanos se venguen directamente unos de otros, lo que llevaría a la "confusión" y a "un panorama de derramamiento de sangre y desorden". Esto es particularmente importante cuando - como ocurre en sociedades primitivas - nadie tiene propiedades que vayan más allá del valor "de dos o tres días de trabajo" ya que los incentivos para violar la propiedad deben ser contrarrestados por los desincentivos del castigo.

c) El tercer ejemplo es el mejor conocido: la Economía, 

... donde la mano invisible - el entorno institucional que soporta los mercados - conduce una pasión egoísta hacia el bienestar colectivo. De nuevo, una consecuencia no pretendida. En un marco - jurídico - donde existe y se respeta la propiedad y donde se hacen cumplir los contratos y se impide la violencia, ese entorno institucional produce la consecuencia no pretendida por los que actúan pensando exclusivamente en su propio interés que se maximice el bienestar social.

Y, más asombroso aún, este marco institucional no solo favorece la maximización de la riqueza de una sociedad, sino que provoca una distribución igualitaria de ésta porque el rico tiene un estómago mucho más pequeño que su ambición. La riqueza generada y acumulada por los ricos se distribuye en la sociedad y alcanza a los más pobres (trickel down) sobre todo porque el rico gasta y genera demanda de los servicios que prestan los más pobres.

Una vez más, así se economiza en virtud, como Smith señala explícitamente: los pobres, gracias al "lujo y capricho [del hombre rico] satisfacen esa parte de sus necesidades vitales que no habrían esperado lograr de la humanidad o justicia del rico" ... Ni acciones excesivamente altruistas ni heroicas son necesarias en circunstancias normales.

La conclusión 

Los hombres y las mujeres tienen que cumplir las leyes, que se fundan en la justicia, la cual se basa en el resentimiento, y pueden perseguir su propio interés en los asuntos económicos. En sus vidas privadas, apoyan a sus familias, amigos y vecinos, lo cual es altruista, pero fluye naturalmente de la simpatía que sienten por ellos, simpatía que es mutua. 

Epistemológicamente, este arreglo es igualmente poco exigente: las personas solo necesitan saber sobre su situación concreta, sobre cómo maximizar sus ingresos dado su capital y / o habilidades. Solo necesitan conocimiento contextual, no conocimiento del sistema, y además, tienen un incentivo para adquirir este conocimiento porque sirve a sus propios propósitos. 

No se necesita una planificación central; por el contrario, el legislador está "completamente liberado del deber" de intervención positiva en la economía, y confinado a las tres tareas que son célebres en la explicación de Smith: protección externa, "administración de justicia" e intervención en los casos de "ciertas obras públicas y ciertas instituciones públicas", como infraestructura y educación.

¿Y qué pasa con las virtudes morales más elevadas, el heroísmo, el autocontrol...?

Son las que requerimos a los políticos

"Hablamos de la prudencia del gran general, del gran estadista, del gran legislador. La prudencia se combina, en todos estos casos, con muchas virtudes mayores y más espléndidas, como el valor, la amplia y fuerte benevolencia, el respeto sagrado a las reglas de la justicia, y todo esto apoyado por un grado adecuado de autocontrol [...] Es la mejor cabeza unida al mejor corazón. Es la sabiduría más perfecta combinada con la virtud más perfecta".

A los políticos les ayudan los que no producen nada, los que observan y analizan la Sociedad y la Naturaleza, o sea, a los expertos. Nos dice la autora que La Riqueza de las Naciones se escribió como un libro de auxilio a los políticos. 

Naturalmente, este esquema puede fallar y

principios erróneos pueden aplicarse a una situación, o una situación puede clasificarse erróneamente como perteneciente a una esfera que no es aquella en la que, con o sin ayuda institucional, produce los resultados deseados.

Y aquí es donde entra el supuesto de la sustitución de los motivos. En el ejemplo de las multas por llegar tarde a la guardería, la motivación que llevaba a los padres a intentar ser puntuales era la 'simpatía' por las maestras que debían esperar más allá de su horario. Cuando se pone un precio al retraso, los padres se ponen en 'modo mercado' y dejan de aplicar la emoción de la 'simpatía' para perseguir irrestrictamente su propio interés. V., esta entrada Los niños y el dinero: modo cooperativo y modo mercado - Almacén de Derecho (almacendederecho.org)

El desplazamiento de la motivación es estructuralmente similar en el sentido de que describe fenómenos en los que la motivación intrínseca, que debería ser el principio rector en una determinada esfera, se "desplaza" porque los incentivos, o incluso la descripción, de la situación la hacen aparecer como una en la que el comportamiento egoísta es apropiado. Un hallazgo que es de particular interés aquí es el cambio en el comportamiento de las personas entre situaciones de mercado y no de mercado. Como se mencionó anteriormente, una forma de motivación que desplaza es el reemplazo del comportamiento "cívico" con respecto a los demás por un comportamiento egoísta cuando se introducen incentivos monetarios.

Termina la autora con una reflexión acerca de la dificultad de transferir las emociones que sentimos hacia los más 'próximos' a grupos humanos de gran tamaño: 

Los casos discutidos aquí, sin embargo, son más bien casos de virtud superior – altruismo hacia un grupo más grande, o "espíritu público" – siendo desplazado por las normas de los mercados, que se basan en el interés propio. Si los sistemas están diseñados bajo el supuesto de que la mayoría de los hombres se comportarán de manera egoísta la mayor parte del tiempo y limitarán su altruismo a los miembros de la familia y amigos cercanos, entonces aquellos que están dispuestos y son capaces de actuar de manera menos interesada se quedan en una posición incómoda: realmente no pueden jugar el juego de todo corazón, por así decirlo. Sus virtudes superiores no parecen ser necesarias, al menos no en circunstancias normales, así que ¿por qué nutrirlas en absoluto?

Lisa Herzog, Higher and lower virtues in commercial society: Adam Smith and motivation crowding out, 2011

Barsa 1 2009 no es una denominación social legítima

 

 En el caso examinado en este recurso, es evidente la identificación de «Barsa» con «Barça», al existir una notoria semejanza fonética (art. 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Por otro lado, el añadido de unos números no diluye la atracción fundamental, y casi exclusiva, que ejerce la única palabra que forma parte de la denominación, con el añadido de que la actividad principal de la sociedad coincide con uno de los servicios cubiertos por aquella marca registrada que es idéntica en su expresión nominal. La identificación es tan evidente, que hay motivos para considerar que los conocedores de aquella marca podrían vincularla con esta sociedad, consiguiendo así una ventaja desleal o perjudicando su carácter distintivo o su renombre, aunque se pretendiera ceñir al ámbito propio y acotado del nombre social. 

Por todo ello, procede confirmar también este segundo defecto. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.

RDGFPSJ 12-XII-2022 

La relevancia de la inteligencia y habilidad personal del monarca sobre el éxito de su reinado

 

Jones y Olken (2005) muestran que las transiciones aleatorias de liderazgo debidas a muerte natural o accidentes van seguidas de cambios en el crecimiento económico durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, lo que aporta pruebas convincentes de que los líderes sí importan. Besley, Montalvo y Reynal-Querol (2011) amplían los datos subyacentes a 1875-2004, documentando que las salidas aleatorias de líderes con formación causan reducciones particularmente fuertes en el crecimiento. Aunque estos resultados son un importante paso adelante en la identificación de un efecto causal de la capacidad de los líderes sobre los resultados del Estado, quedan algunas cuestiones pendientes: La "calidad" real de los líderes es inobservable... 

Estudiamos a los monarcas europeos durante el periodo 990-1800, reuniendo un novedoso conjunto de datos sobre la capacidad de los gobernantes y los resultados del Estado a nivel de reinado. Para identificar un efecto causal de la capacidad del gobernante, explotamos dos características inminentes de las dinastías gobernantes: En primer lugar, la primogenitura, es decir, el nombramiento predeterminado de los gobernantes por orden de nacimiento, independientemente de su capacidad. En segundo lugar, la variación en la capacidad de los gobernantes debida a la endogamia generalizada de las dinastías. Es importante destacar que los efectos negativos de la endogamia no se comprendieron hasta el siglo XX; más bien, los gobernantes creían que la endogamia ayudaba a preservar los rasgos "superiores" de la realeza. Además, se desconocía todo el grado de consanguinidad (similitud genética) debido a los complejos árboles genealógicos interrelacionados a lo largo de generaciones. En conjunto, estas características dan lugar a una variación casi aleatoria, en la que la capacidad del gobernante no está relacionada con el rendimiento o el potencial de sus estados al comienzo de su reinado. 

La capacidad de los gobernantes está estrechamente relacionada con ambas medidas de rendimiento estatal, y nuestros resultados IV sugieren que esta relación es causal. Estos resultados se mantienen utilizando efectos fijos de país y siglo. Un aumento de una desviación estándar (std) en la capacidad del gobernante conduce a un mayor rendimiento estatal de 0,7 std, y a una expansión del territorio de alrededor del 10 por ciento... la capacidad de los líderes sin restricciones fue particularmente importante, mientras que la capacidad de los gobernantes con restricciones (monarquías parlamentarias) no supuso casi ninguna diferencia para el rendimiento de sus países.

 Sebastian Ottinger & Nico Voigtländer, History’s Masters: The Effect of European Monarchs on State Performance, 2020-22

Los orígenes de la auditoría de cuentas de las sociedades anónimas: un perro guardián, no un sabueso

 

Siempre que alguien se quema, los que se han sufrido las quemaduras más graves piden vehementemente una solución, y su propósito, como en la diversión que les ha llevado a quemarse, es siempre el mismo: piden que se nombre a un funcionario para que regule periódicamente la manera de acercar las manos al fuego sin quemarse. La cuestión de si esta medida especial tendrá éxito porque reduzcamos el calor de la llama o aumentemos la distancia a la que se permite que la mano arriesgada se acerque al fuego es algo que sigue sin resolver. Sin embargo... si el calor del fuego se mantiene tan bajo, o la distancia al fuego permitida es tan grande que nadie puede quemarse ¿Dónde está la diversión? Y, sobre todo, el funcionario disfrutará de una canonjía, no tendrá nada que hacer 

 Hace diez años sentí la necesidad de un control y un regulador, no sólo de la gestión de nuestros ferrocarriles, sino de la conducción y las operaciones de todo nuestro sistema de sociedades anónimas. . . . Es absolutamente necesaria una auditoría eficaz de todas nuestras compañías de ferrocarriles y de las sociedades anónimas; pero cualquiera que no sea un ingenuo débil, un cazador de fortuna, o un jugador empedernido, rechazará la auditoría realizada por funcionarios públicos. Porque, en tiempos de crisis, y siempre que convenga, también se corromperán; y en tiempos tranquilos, seguramente se volverán laxos e ineficaces. Vemos así que no hay seguridad posible si no es dando el poder principal a aquellos cuyos intereses están más en juego, es decir, a los propios accionistas.

Lord Overstone 1850, 

pidiendo que se recurriera a auditores privados que fueran elegidos por su competencia profesional, que fueran independientes de las compañías auditadas y que rindieran cuentas exclusivamente a los accionistas. La relajación de los controles legales (las sociedades adquirían personalidad jurídica y responsabilidad limitada por la simple inscripción en el Registro Mercantil) fue acompañada de la expansión de la auditoría como mecanismo de control de los administradores por parte de los accionistas

... en la segunda mitad del siglo XIX, se produjo un marcado desarrollo de la profesión de contaduría pública y auditoría, un fortalecimiento de su técnica, una elevación de sus estándares

Y, en 1936, dice Hunt:  

Hoy en día, la característica más importante del derecho de sociedades inglés es, sin duda, la posición del auditor. Con respecto a los accionistas y a los directores, ocupa un estatus independiente. "Un perro guardián, pero no un sabueso", según un dicho clásico, el auditor es nombrado por los accionistas y se le encarga hacer por estos socios silenciosos de una empresa lo que los accionistas podrían hacer por sí mismos, si participaran activamente en la gestión.

Para 1900, la auditoría de las cuentas era obligatoria generalizadamente. 

Bishop Carleton Hunt,  The Development of the Business Corporation in England 1800-1867, 1936, p 131- 142

Responsabilidad limitada vía autonomía privada: Inglaterra 1844

 

"Además, los testimonios recabados por el Comité (que elaboró la Ley de sociedades anónimas de 1844)  contenía argumentos de peso para la introducción de la responsabilidad limitada de los accionistas y de los administradores por las deudas sociales en ese momento. Sin responsabilidad limitada, declaró un compareciente, las dificultades para conseguir candidatos para ocupar los puestos en los consejos de administración que fueran respetables y responsables se hacían insuperables: '¡La ley es tan peligrosa e injusta para con los administradores!  Un hombre de bien que se incorpora a una sociedad anónima tiene que poner todo su patrimonio a merced de otras personas cuya conducta está fuera de su control, de manera que muy pocos hombres respetables aceptan ocupar tan peligrosa posición. En la actualidad, si un hombre se convierte en administrador... debe aceptar convertirse en socio de cientos de personas de las que puede que no sepa nada, ... no tiene más que un voto pero, en virtud de la lay de sociedades anónimas, responde con todo su patrimonio de los actos de sus consocios"

Obsérvese que este testimonio hace referencia a una consecuencia bien conocida de la imposición de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales a todos los socios y administradores. Si el patrimonio social es insuficiente, los acreedores se dirigirán contra aquellos socios o administradores que tengan un 'bolsillo más profundo' y no se molestarán en demandar a los accionistas cuya riqueza desconocen. Eso lleva, por un lado, a que ninguna persona de gran patrimonio quiera suscribir las acciones y, sobre todo, a que los más ricos se desprendan de sus acciones cuando se acerque la insolvencia si la responsabilidad se limita a aquellos socios que lo sean en el momento de ésta.  A continuación, Bishop Carleton Hunt explica que la autonomía privada desarrollo innovaciones para limitar la responsabilidad de los accionistas y de los administradores sociales por las deudas sociales.

Así, se recogía en la escritura de constitución de la sociedad que los accionistas sólo respondían con su aportación, pero la oponibilidad a terceros de semejantes cláusulas no fue aceptada por los tribunales que afirmaron que los socios no podían "absolverse a sí mismos de las deudas" con eficacia respecto de terceros. Sí se aceptó la estipulación que obligaba a los administradores a proceder a la liquidación de la compañía cuando las pérdidas afectaban al capital, lo que redujo la exigencia de responsabilidad ilimitada. 

La otra vía consistía en incluir una cláusula que establecía la responsabilidad limitada de los accionistas en los contratos entre la compañía y los terceros. Como Maitland explicara, no había razón para negar validez a un pacto contractual por el que el acreedor acepta limitar su poder para atacar el patrimonio de su deudor a un determinado conjunto de bienes. En otros términos, la derogación contractual del art. 1911 CC es perfectamente legítima. Bastaba - en palabras de Maitland - con que la voluntad de las partes se expresara claramente. 

Y lo que ocurrió es que los administradores sociales incluyeron una cláusula semejante en todos los contratos que celebraban en su condición de tales e hicieron que los terceros aceptaran que deberían atacar el patrimonio social exclusivamente para cobrarse sus créditos. Y en el caso de las compañías de seguro, una cláusula así se convirtió en cláusula de estilo de las pólizas emitidas.

Además, los inversores realizaban su inversión en forma de préstamos en lugar de aportaciones de capital, préstamos con altos intereses - que, naturalmente, la compañía aceptaba - y garantizados con hipoteca o prenda. De esta forma, "si se elevaba el riesgo de insolvencia, el prestamista podía ejecutar su garantía". 

De manera que "a pesar del fracaso de la ley de 1844 en extender generalizadamente la responsabilidad limitada... las dificultades se superaron. 'El enemigo estaba ya en el interior de las murallas' dijo Maitland... 

Bishop Carleton Hunt,  The Development of the Business Corporation in England 1800-1867, 1936

Superliga: Conclusiones del Abogado General

Por Marta Soto-Yarritu

Conclusiones del Abogado General, Sr. Athanasios Rantos, presentadas el 15 de diciembre de 2022, asunto C-333/21)

El Abogado General, Sr. Athanasios Rantos, se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 17 de Madrid (recordad que las conclusiones no son vinculantes para el TJUE), proponiendo al TJUE que responda que:

1. Las normas de la FIFA y de la UEFA que supeditan la creación de cualquier nueva competición a una autorización previa son compatibles con el Derecho de la Unión en materia de competencia, en la medida en que, habida cuenta de las características de la competición proyectada, los efectos restrictivos derivados de dicho sistema de autorización previa resulten ser inherentes y proporcionados para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la UEFA y la FIFA asociados al carácter específico del deporte.

2. Las normas de la Unión en materia de competencia no prohíben a la FIFA, a la UEFA, a sus federaciones miembro o a sus ligas nacionales amenazar con sanciones a los clubes afiliados a esas federaciones en caso de que estos participen en un proyecto de creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes que pudiera vulnerar los objetivos legítimamente perseguidos por esas federaciones de las que son miembros. No obstante, las sanciones de exclusión dirigidas contra los jugadores que no tengan ninguna implicación en el proyecto en cuestión son desproporcionadas, en particular por lo que se refiere a su exclusión de las selecciones nacionales.

3. Las normas de la Unión en materia de competencia no se oponen a las restricciones establecidas en los Estatutos de la FIFA referidas a la comercialización exclusiva de los derechos relativos a las competiciones organizadas por la FIFA y la UEFA en la medida en que estas restricciones resulten ser inherentes a la consecución de los objetivos legítimos relacionados con el carácter específico del deporte y proporcionadas a estos. Por otra parte, corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar en qué medida los artículos en cuestión pueden acogerse a la exención prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 3, o si existe una justificación objetiva de ese comportamiento en el sentido del artículo 102 TFUE.

4. Las libertades fundamentales reconocidas por el Derecho de la Unión no se oponen a los Estatutos de la FIFA y la UEFA, que prevén que la creación de una nueva competición paneuropea de fútbol entre clubes quede sometida a un sistema de autorización previa, en la medida en que dicha exigencia sea adecuada y necesaria a tal efecto, habida cuenta de las particularidades de la competición proyectada.

Para trasmitir la propiedad de un bien, no es necesaria la transmisión de la posesión. Repaso de la doctrina de la tradición instrumental

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 29 de noviembre de 2022.

En una escritura de compraventa de un inmueble, se pactó que “el comprador tomará posesión de la vivienda que adquiere por medio de la presente escritura transcurridos seis meses desde el pago del primer plazo que representa el precio aplazado”. El registrador suspende la inscripción porque, pese a existir un título de compraventa (la escritura), no se ha producido la entrega efectiva del inmueble vendido, por lo que falta el modo o tradición necesaria para que se produzca la adquisición del dominio.

La DGSJFP estima el recurso contra la calificación del registrador y concluye que sí procede la inscripción de la compraventa. Recuerda que

“la tradición puede responder a distintas formas o modalidades, sin identificarse única y exclusivamente (ni siquiera principalmente en el caso de los inmuebles) con la entrega de la posesión, unida a la voluntad de las partes de transmitir y adquirir el dominio […] En el Derecho vigente español la tradición puede realizarse con transmisión de la posesión o sin ella. […] la llamada tradición instrumental a que se refiere el párrafo segundo del art. 1.462 del Código civil, conforme al cual cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Este tipo de tradición vale para todo tipo de derechos reales y para todo tipo de bienes (corporales o incorporales)”.

Prosigue la DGSJFP que se ha entendido por la jurisprudencia que son supuestos en que resulta de la escritura la exclusión de la tradición aquellos en los que el objeto de la venta es una cosa futura o una cosa ajena o si se estipula expresamente someter a plazo o condición la transmisión del dominio. Pero no hay una exclusión de la tradición en caso de que el transmitente quede en la posesión de la cosa en concepto distinto al de dueño, ni tampoco cuando se trata de derechos no susceptibles de posesión o no se transmita la posesión por estar siendo poseída la cosa por persona distinta al vendedor.

Los arrendamientos para uso distinto de vivienda no sobreviven a la ejecución hipotecaria si no estaban inscritos con anterioridad a la hipoteca (pero el mandamiento de cancelación de cargas debe ordenar expresamente su cancelación)

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 1 de diciembre de 2022.

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre determinadas fincas se plantea la duda de la subsistencia o extinción de los contratos de arrendamiento. Cabe destacar que las hipotecas se inscribieron en el Registro de la Propiedad en julio de 2011 y los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda se inscribieron en febrero de 2013. El procedimiento de ejecución se inició posteriormente (la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas es de septiembre de 2017). En el mandamiento judicial de cancelación de cargas, expedido tras la finalización del procedimiento de ejecución, no se ordenaba la cancelación de los contratos de arrendamiento, sino solo de las hipotecas, determinadas anotaciones de embargos y las anotaciones e inscripciones que hubieran podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

El registrador no procede a la cancelación de la inscripción de los arrendamientos porque no se ha ordenado expresamente su cancelación y porque son de fecha anterior a la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. La DGSJFP da la razón al registrador. Por un lado reconoce que, tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda, el arrendamiento se extingue por la ejecución forzosa derivada de la hipoteca (y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto), salvo que el arrendamiento se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca (art. 29 LAU). No obstante, a continuación establece que el art. 233 del Reglamento Hipotecario obliga a que el auto de adjudicación determine detalladamente las inscripciones y anotaciones que deban cancelarse, sin que sea suficiente ordenar genéricamente que se cancelen todas las posteriores a la hipoteca.  Por este motivo, la cancelación de cargas posteriores a la hipoteca no puede operar automáticamente, sino que tiene que estar motivada por la autoridad judicial.

Es interesante también en esta resolución el repaso que hace la DGSJFP de la regulación en caso de que el arrendamiento sea sobre vivienda. La redacción actual del art. 13 LAU diferencia entre: (i) el escenario en el que no han transcurrido cinco años de duración del contrato (o siete si el arrendador es persona jurídica), en el que el arrendatario tiene derecho a continuar con el arrendamiento hasta que se llegue a ese plazo; y (ii) el escenario en el que ya han trascurrido esos años (en el que el contrato de arrendamiento solo sobrevive a un procedimiento de ejecución hipotecaria si estaba inscrito con anterioridad a la hipoteca). Hay que tener en cuenta que esta redacción está en vigor desde el 6 de marzo de 2019 y, para contratos de arrendamiento de fecha anterior, regirá la normativa anterior, que no distingue distintos escenarios en función de la duración del contrato y donde lo relevante es, por tanto, si el arrendamiento accedió al Registro con anterioridad a la hipoteca. En el caso de que el arrendamiento sobreviva (por estar inscrito con anterioridad), la DGSJFP recuerda que operan también los derechos de tanteo y retracto establecidos ara el supuesto de compraventa voluntaria.

Para determinar si el crédito tributario por la cuota del impuesto de sociedades es crédito contra la masa o concursal, hay que estar al momento del devengo del impuesto (último día del ejercicio económico de la sociedad)

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 800/2022, de 22 de noviembre de 2022)

El 2 de junio de 2009 se declaró el concurso de una sociedad. En julio de 2019, la concursada presentó una autoliquidación por el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 de la que resultó una cuota a ingresar a favor de la AEAT. Se discute si el crédito de la AEAT frente a la concursada es contra la masa o concursal.

El Juzgado de lo Mercantil consideró que era un crédito contra la masa porque el concurso se declaró antes del devengo del impuesto de sociedades (que se produce al final del ejercicio económico, el último día del periodo impositivo). Por el contrario, la AP de Málaga concluyó que era un crédito concursal, ya que los ingresos de la sociedad correspondientes al ejercicio 2009 se habían generado en una sola operación (una venta), que se había realizado antes de la declaración de concurso.

El TS confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil y concluye que lo relevante es el momento del devengo del impuesto, que es cuando se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal (art. 21.1 LGT). Según el art. 28 de la Ley del IS, el momento del devengo del impuesto de sociedades es el último días del periodo impositivo (esto es, último día del ejercicio económico de la sociedad). Hay que estar, por tanto, al momento del devengo (y no al de exigibilidad del impuesto ni al momento en que se realizó el negocio jurídico que generó las rentas de la sociedad). El crédito será concursal o contra la masa en función de si el momento del devengo del impuesto es anterior o posterior a la fecha de declaración del concurso, respectivamente. 

El TS recuerda que las ejecuciones administrativas deben quedar paralizadas con la declaración de concurso y solo podrán continuarse si el juez del concurso declara que los bienes embargados no son necesarios

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 789/2022, de 17 de noviembre de 2022)

La AEAT inició un procedimiento de ejecución administrativa contra una sociedad y dictó las correspondientes diligencias de embargo. Con posterioridad, la sociedad fue declarada en concurso. Se discute en el procedimiento si la AEAT podía o no proseguir con la ejecución una vez declarado el concurso. La concursada y la administración concursal (AC) alegaban que no, porque los bienes embargados (dinero) eran necesarios para la continuidad de la actividad económica. LA AEAT, por el contrario, defendía que sí, en tanto en cuanto la concursada o la AC no solicitaran al juez del concurso que declarara el carácter necesario de los bienes embargados.

El TS da la razón a la concursada y a la AC y recuerda su doctrina (sentencias 319/2018, de 30 de mayo y 90/2019, de 13 de febrero), en virtud de la cual la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución, se precisa la previa declaración del juez del concurso de que aquellos concretos bienes o derechos embargados no son necesarios. Recalca el TS que era la AEAT la que debía haberse dirigido al juez del concurso para obtener la declaración de que los bienes embargados no eran necesarios para la actividad del deudor.

El TS llama la atención sobre el hecho de que esta doctrina ha sido trasladada a la regulación concursal con la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/2020 (arts. 143 y 144 TRLC). 

El TS no se pronuncia sobre el carácter de bien necesario del dinero. Como dato curioso, se apunta en la sentencia, eso sí, que la AP de Sevilla puso en duda que el dinero pueda ser considerado como bien necesario para la continuidad de la actividad del deudor.

Concurso culpable por formulación incompleta de las cuentas y por incorrecta valoración de los activos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2022

El concurso de una sociedad fue declarado culpable por dos motivos: (i) las cuentas anuales del ejercicio 2015 no habían sido correctamente formuladas (presunción iuris tantum del art. 444.3º TRLC); y (ii) inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso por incorrecta valoración de los activos del inventario (presunción iuris et de iure del art. 443.4º TRLC).

En cuanto al primero de ellos, el TS confirma que la formulación de las cuentas fue incompleta y, por tanto, que concurría la presunción legal de concurso culpable. No obstante, concluye que, en este caso concreto, la concursada y el administrador afectado por la calificación habían logrado probar que esa conducta no había generado ni agravado la insolvencia. En primer lugar, porque la solicitud de concurso fue anterior a que se agotara el plazo para que las cuentas fueran depositadas para ser consultadas por terceros, por lo que no existió margen de tiempo para que el incumplimiento de esos deberes pudiera perjudicar o incidir en la imagen de solvencia de la sociedad y propiciar el agravamiento de la insolvencia. En segundo lugar, el TS destaca que es muy significativo que la administración concursal (AC), al referirse a las causas de la insolvencia o su agravamiento, en su informe provisional, no hiciera la más mínima alusión a esta circunstancia.

En cuanto al segundo de ellos, el TS confirma la calificación del concurso culpable por la incorrecta valoración de los activos del inventario (la estimación del valor actual de los activos en el inventario era de casi 42 millones de euros, mientras que su valor real aproximado, una vez revisado por la AC, era de 6 millones de euros). El TS concluye que este error es grave:

“La ley pide expresamente al deudor concursado que reseñe todos los bienes y derechos, y que haga una estimación de su valor actual porque constituye una información relevante para el concurso. El valor de los activos no sólo contribuye a conocer el alcance de la insolvencia, sino que puede guiar las decisiones de la administración concursal y de los acreedores en relación con la solución concursal que pueda pretenderse. De cara a un posible convenio, el activo contribuye a garantizar su cumplimiento e incide en el juicio sobre la viabilidad a corto y medio plazo; y, con vistas a una liquidación, el valor de los activos permite conocer lo que podría llegar a obtenerse con su realización, para poder idear un plan de liquidación.”

El TS reconoce que la certeza en la valoración de activos es “relativa”, pero recalca que en este caso la diferencia en la valoración es

“de tal magnitud que distorsiona gravemente la percepción del alcance de la insolvencia y las perspectivas de cobro de los acreedores”.

Si el juez del concurso suspende la cláusula arbitral de un contrato, se mantienen las reglas generales de atribución de competencia, no hay una vis atractiva a favor del juez del concurso

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 864/2022, de 1 de diciembre de 2022)

Las sociedades Fotones y Assyce Fotovoltaica suscribieron un contrato por el cual la segunda prestaría servicios de mantenimiento y gestión en determinados parques propiedad de la primera. El contrato contenía una cláusula por la que cualquier controversia relacionada con la validez y cumplimiento del contrato se sometía a arbitraje.

Posteriormente, Assyce Fotovoltaica fue declarada en concurso de acreedores y el juez del concurso, de conformidad con el art. 52 LC (actual art. 140.3 TRLC), dictó un auto dejando sin efecto la cláusula arbitral. Con posterioridad, se inició un procedimiento judicial en el que la administración concursal de Assyce Fotovoltaica reclamaba determinados importes a Fotones. El procedimiento se inició y fue tramitado en el juzgado de primera instancia (y no en el juzgado mercantil del concurso). Se discute la competencia objetiva del juzgado de primera instancia, ya que Fotones defendía que era competente el juzgado del concurso (según Fotones, una vez que el juez del concurso deja sin efecto la cláusula arbitral, atrae la competencia para conocer de las controversias que habrían estado afectadas por dicha cláusula arbitral).

Tanto en primera como en segunda instancia se confirmó la competencia del juez de primera instancia (y no la del juez del concurso). El TS confirma este criterio:

“La decisión del juez del concurso se limita a suspender, durante el concurso, la eficacia de la cláusula arbitral, pero no altera las reglas sobre competencia objetiva establecidas por la Ley. Con carácter general, la competencia para conocer de las reclamaciones que la concursada ejercita frente a un tercero, después de la declaración de concurso, viene determinada por las reglas generales de atribución de competencia, sin que exista una vis atractiva a favor del juez del concurso. Esta regla general no deja de operar cuando el juez del concurso suspende los efectos de una cláusula arbitral, sin que esta decisión conlleve una atracción de la competencia a favor del juez del concurso […] El art. 52.1 LC, cuando prescribe la facultad del juez del concurso de suspender la eficacia del convenio arbitral, no contiene ninguna previsión que atribuya a su vez la competencia al juez del concurso para conocer en todo caso de las cuestiones afectadas por el convenio arbitral.”

Repaso sobre el incumplimiento resolutorio

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 824/2022, de 23 de noviembre de 2022.

La sociedad PREPAY resultó adjudicataria en un proceso de licitación pública para la prestación del servicio de comercialización de los bonos transporte de la empresa municipal de transportes de Gijón. El pliego establecía como condición necesaria que la red tuviera un mínimo de 100 puntos de venta. Por otro lado, la oferta de PREPAY se comprometía a tener operativos 178 puntos de venta. Como resultado de la adjudicación, PREPAY y la empresa municipal firmaron un contrato y, unos meses después, la empresa municipal instó la resolución del mismo por haberse incumplido el compromiso de puntos de venta de la oferta (al haber implantado PREPAY solo 122). PREPAY alegaba que no había incumplimiento (porque el pliego exigía 100 puntos de venta) y que, de haberlo, este no era esencial.

El TS concluye que sí procedía la resolución del contrato porque PREPAY incumplió una de sus obligaciones esenciales:

En primer lugar, concluye que PREPAY estaba obligada por la oferta que había hecho al presentarse a la licitación y que, por tanto, estaba obligada a implantar 178 puntos de venta (no solo 100, que era el mínimo del pliego).

“Para que la oferta fuera admisible, al margen de lo ofertado por las otras empresas concurrentes, debía superar la barrera de los 100 puntos de venta, pero una vez incluida en la oferta una red de 178 establecimientos para la venta y recarga de las tarjetas, esa oferta, una vez aceptada mediante la adjudicación del contrato, se integraba como parte de su contenido obligacional en el propio contrato y, por tanto, pasaba a ser obligatorio y exigible (art. 1091, 1258 y 1261 CC).”

En segundo lugar, concluye que esa obligación se incumplió y que dicho incumplimiento tiene transcendencia resolutoria. Para ello, hace un interesante repaso de su doctrina, destacando que la condición de incumplimiento esencial

“la merecen, no solo los incumplimientos susceptibles de subsumirse en el ámbito de aplicación propio del art. 1.124 CC, sino también aquellos otros incumplimientos que la tengan por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde configurar la "lex privata" de su relación jurídica”.

El TS concluye que de la configuración del contrato resultaba que la obligación de instalar los puntos de venta comprometidos era esencial (razón por la cual, entre otras, la empresa municipal tenía la facultad de inspeccionarlos y velar por su cumplimiento).

Además, la dimensión de la red de comercialización fue determinante para la adjudicación del contrato a PREPAY. Por tanto, su incumplimiento era causa de resolución, tal y como estaba reconocido expresamente en el contrato, en el que se establecieron, como causas de resolución, además de las establecidas en el art. 1.124 del Código civil, “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en los contratos”.

La ley ‘pinta y colorea’ y los pactos parasociales: no se les ocurra convertir a su compañía en una “empresa emergente”

Esto dice el art. 11.2 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes

Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios

Para empezar, el concepto de ‘empresa emergente’ no es de Derecho Privado. No se trata de un nuevo tipo societario ni de una forma especial de un tipo societario (como sería la sociedad anónima deportiva o una sociedad limitada profesional). Es simplemente un ‘palabro’ inventado por un hortera para referirse a compañías de reciente constitución cuyo objeto social – actividad que desarrolla – implica innovación. Un legislador civilizado y experto daría subvenciones, ventajas fiscales y facilidades en la gestión administrativa a los proyectos innovadores, no a las compañías constituidas para desarrollarlos. Desde el punto de vista del bienestar social, es indiferente que el proyecto innovador lo desarrolle Telefonica o mi sobrina Isabel que tiene una idea magnífica para revolucionar la revisión de los artículos científicos o mi hermano jubilado al que se le ha ocurrido una estrategia basada en inteligencia artificial para mejorar la calidad de los consejos de administración de las sociedades cotizadas.

De manera que la ‘estrategia de política jurídica’ de la Ley es, de por sí, errónea. Pero lo es en un segundo sentido porque lo que ‘hace’ la nueva ley es burocratizar el emprendimiento en lugar de eliminar obstáculos. La estrategia que han seguido lps ministerios de la vicepresidenta que ha colocado a su marido en Patrimonio Nacional y de la ministra que recibe navajas ensangrentadas y lo cuenta consiste en obligar a los que quieran acogerse a las ayudas, facilidades administrativas y ventajas fiscales que contiene la Ley a pasar por la obtención de un ‘certificado’ que otorga ¡una empresa pública! cuyos funcionarios van a decirle al emprendedor que, efectivamente, su empresa es “innovadora” y que su proyecto es “escalable”. Ellos, unos funcionarios públicos van a revisar en 3 meses si el proyecto de mi sobrina o el de mi hermano son ‘escalables’. Si suena así de ridículo es porque es así de ridículo.

Le auguro el mismo éxito que a todas las iniciativas precedentes de la sociedad limitada-nueva empresa, la sociedad limitada de formación sucesiva, la sociedad limitada sin capital social mínimo, etc. Ninguno y espero con impaciencia que, en ese Decreto-Ley Omnibus que el próximo gobierno de España debería promulgar, incluya esta bazofia legislativa en sus disposiciones derogatorias.

La nueva ley sólo modifica el Derecho de Sociedades aplicable a cualquier sociedad limitada o anónima – s.e.u.o – en materia de pactos parasociales y en materia de adquisición derivativa de participaciones propias (art. 10) De esta cuestión solo diré que, como se verá con los pactos parasociales, no hay ninguna razón para no extender la regulación específica para las ‘empresas emergentes’ a todas las sociedades limitadas. ¿Por qué una sociedad limitada no puede adquirir sus propias participaciones en los mismos supuestos que una sociedad anónima? La única explicación es la apabullante pérdida de capacidad de la Administración General del Estado para poner en marcha cualquier proyecto de una mínima complejidad.

Vamos con los pactos parasociales.

1º Una vez más, el lobby de los registradores ha prevalecido y yo me he hartado de presumir la buena voluntad del legislador. La norma no puede ser más desafortunada. No hay nada en las ‘empresas emergentes’ que justifique una regulación especial de los pactos parasociales. El carácter innovador o tecnológico del objeto social no exige una regulación especial de los pactos parasociales. El mismo interés en celebrar un contrato de socios tienen los cotitulares de un restaurante o una piscina que los socios de una start-up. La decisión del legislador de regular específicamente el contrato de socios en el caso de start-ups es arbitraria.

2º El contenido de la regulación es desafortunado. En primer lugar, ¿qué es eso de que el contrato de socios es inscribible pero solo si no es “contrario a la ley”? ¿Acaso los socios no pueden incluir en los estatutos – y, por tanto, inscribir obligatoriamente – los pactos que tengan por conveniente (art. 28 LSC)? ¿Qué añade la norma? Si dijera que serán inscribibles como pactos estatutarios aunque sean contrarios a la ley de sociedades de capital, algo habríamos ganado. El legislador habría suprimido la diferencia establecida entre nosotros por Paz-Ares entre ius cogens y ius imperativum, entre los límites a la libertad contractual que resultan de la regulación legal del tipo societario concreto (ej., prohibición de unanimidad art. 200 LSC) y límites genéricos a la libertad contractual que resultan del Derecho general de Obligaciones y Contratos (art. 1255 CC, prohibición de usura…). Así las cosas, la norma es absurda y sólo beneficia a los Notarios y al Registro Mercantil que podrán cobrar aranceles por las escrituras que contengan el pacto de socios y que se inscribirán en el registro mercantil. Mi consejo es, naturalmente, que no los inscriban. En la actualidad, se ha convertido en una cláusula de estilo de los acuerdos entre particulares por los que se constituyen sociedades para llevar a cabo proyectos empresariales conjuntos a dos o tres individuos, establecer que, en la medida en que se pueda, se incorpore a los estatutos el pacto de socios. Y, naturalmente, se sigue que si no se incorporan es porque, o bien los socios quieren mantenerlos ocultos al público o bien porque son contrarios a la ley (por ejemplo, prevén privilegios de voto en una sociedad anónima o hacen prácticamente intransmisibles las participaciones en una sociedad limitada).

3º La segunda frase del precepto es inútil y perturbadora. Se admite generalizadamente que se puede el contenido de una prestación accesoria puede consistir en la obligación de cumplir con los pactos parasociales a los que hubieran llegado los socios y si es una prestación accesoria válida y ha de incluirse en los estatutos (art. 86.1 LSC), va de suyo que será inscribible. ¿Pretende el legislador que algún jurista teórico-práctico con tendencia hacia lo improbable deduzca de la nueva regulación a contrario que, a partir de ahora, no se puede dar tal contenido a una prestación accesoria en cualquier sociedad anónima o limitada?

4º Pero lo más perturbador es el contenido de la frase final del párrafo 2. Vale la pena reproducirla de nuevo: la prestación accesoria de cumplir el pacto de socios es inscribible…

siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios

Este inciso es producto del caso resuelto por la RDGRN 26 de junio de 2018. La DG revocó la calificación negativa del registrador señalando que la referencia estatutaria al pacto parasocial era suficientemente precisa porque

… la exigencia legal de expresar en los estatutos el «contenido concreto y determinado» de cualquier prestación accesoria (art.86.1 LSC), entendiendo que en este caso la obligación en que consiste la prestación accesoria estaría perfectamente identificada mediante la referencia a la escritura pública en que se formalizó el pacto.

¿Qué pinta el legislador resolviendo una cuestión propia de una Resolución de la Dirección General de registros? ¿Qué sentido tiene una norma semejante en una ley de start-ups?

Son aquellos polvos los que traen estos lodos. La DG interpreta el art. 86.1 LSC en contra de los particulares considerando insuficiente, para entender cumplido el tenor literal (“contenido concreto y determinado”) con la referencia, en los estatutos, al pacto de socios que haya suscrito el socio obligado a realizar la prestación accesoria. ¿Qué interés del tráfico se salvaguarda exigiendo más concreción y determinación que una referencia a dichos pactos?

A continuación, la DG aceptó como suficiente determinación y concreción, que se hiciera referencia en los estatutos a la escritura pública a la que se había elevado el protocolo familiar. Es lo que se conoce en el derecho general de contratos como ‘incorporación por referencia’ de contenido obligatorio a un contrato.

Pero claro, esto no es suficiente para los registradores – para los notarios sí –. Hace falta que los socios inscriban el pacto de socios. Esa es la única explicación del inciso final, esto es, de la referencia a que puedan conocer el contenido del pacto no sólo los socios que lo firmaron (y que concurrieron al otorgamiento de la escritura pública) sino también “los futuros socios”. Como, potencialmente, toda la Humanidad podría ser ‘socio futuro’ de esa ‘empresa emergente’, la única forma de asegurar “que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios” es inscribir el pacto de socios en el Registro Mercantil. Y así, queridos niños, pasamos de la posibilidad de inscribir los pactos parasociales en el Registro Mercantil a la obligatoriedad de inscribirlos si queremos que funjan como contenido de una prestación accesoria.

Moraleja: no se les ocurra convertir a su compañía en una “empresa emergente”. Su abogado, si es listo y sabe Derecho, encontrará la manera de lograr todos los objetivos lícitos que deseen conseguir los socios (incluida la posibilidad de pagar a sus empleados en acciones o participaciones) sin rendir pleitesía a estos cerebros distorsionados por la ideología hipotecarista.

El Supremo anula la designación de Antonio García Martínez como magistrado de la sala 1ª: cuando el mérito te perjudica

Se trata de la Sentencia de la Sala III, Sección Sexta de 16 de diciembre de 2022.

El recurso presentado por prestigiosos magistrados con méritos sobrados para acceder al Tribunal Supremo (¿para cuándo disociamos el acceso al Supremo del acceso a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo?) se funda en la falta de motivación de la decisión del CGPJ (cuando podía realizar nombramientos porque el PSOE no le había privado de sus facultades por estar en funciones) y, sobre todo, en la

“injustificada exclusión de los candidatos especialistas en derecho mercantil en la propuesta formulada al Pleno por la Comisión Permanente el 16 de febrero de 2021”

Y, no se lo pierdan, también acusan a la Comisión y al Pleno del CGPJ de infringir el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.

Como se explicará a continuación, la Comisión Permanente y el Pleno del CGPJ han discriminado a los jueces especialistas en Mercantil, ¡por ser especialistas en Mercantil! Es la primera vez que leo que un mérito influye negativamente en las posibilidades de un candidato de obtener la plaza. Como dicen los recurrentes:

el criterio esencial a considerar por el Consejo General del Poder Judicial está constituido por los principios de mérito y capacidad, en grado de excelencia, lo que es contradictorio con que se excluya a quienes acreditan un mérito de excelencia, como lo es el haber obtenido una especialidad.

El CGPJ ha alcanzado una nueva cota en la aplicación de criterios de ‘diversidad’ y decide preterir a los que se han esforzado más, con éxito, porque han conseguido superar una oposición interna, de las más duras que se han organizado en las últimas décadas, y porque, claro, los que lo han conseguido son ‘demasiado buenos’ y acaparan las vacantes que se van produciendo en el Tribunal Supremo. En efecto, en la Sala Primera hay ya 3 magistrados – de 9 – que son especialistas en mercantil: por orden alfabético, Sancho, Sarazá, Vela. Pocos discutirán la calidad de los tres. El éxito de los magistrados especialistas en mercantil se vuelve contra ellos y les impedirá, en el futuro, acceder al Supremo. Es ‘affirmative action’ de la peor especie.

Pues bien, a la plaza que el CGPJ asignó a Antonio García Martínez se presentaron hasta cinco aspirantes especialistas en Mercantil pero fueron excluidos porque:

«Si bien es cierto que la capacidad, los méritos y la aptitud de todos/as los/as candidatos/as los harían en principio idóneos para ocupar cualquiera de las dos vacantes, cuyas bases de convocatoria son las mismas, es lo cierto que sí cabe, sin embargo, un cierto discernimiento en el grado de excelencia mostrado por algunos a lo largo de los dilatados años de desempeño profesional en sus diversas facetas jurídicas: jurisdiccional, formativa, académica, gubernativa y de colaboración para el fortalecimiento de la organización judicial…

Por último, tal y como ha venido entendiendo este Consejo General del Poder Judicial para todas las Salas del Tribunal Supremo, cabe reseñar que, pese a su extraordinaria bondad en todos los aspectos profesionales conformadores de las bases de la convocatoria, no se incluyen en la propuesta los especialistas en mercantil por razón de que esta especialidad ya tiene, por Ley, una cuota propia en la Sala Primera.

Los recurrentes, naturalmente, alegan que la reserva de plazas para especialistas no priva a los que tienen tal condición de presentarse a las plazas del turno general y que el art. 334 LOPJ no permite sacar esa conclusión.

Y es que no podría ser de otra manera puesto que la reserva de plazas para especialistas trata de incentivar a los jueces para continuar formándose y adquirir conocimientos especializados. Si hacerlo tuviera consecuencias desfavorables para la carrera de un juez – como excluirle de participar en los ascensos en igualdad de condiciones con sus compañeros que, libremente, deciden no hacerse especialistas, ¿quién que no fuera un idiota iba a prepararse la oposición de especialistas sabiendo que tendrá que competir, por las plazas reservadas, con los más esforzados y, probablemente, inteligentes de sus coetáneos? ¿No se dan cuenta en el CGPJ que están decidiendo, justamente, en contra de los criterios sagrados que rigen el acceso a los cargos públicos, esto es, el mérito y la capacidad?

El escrito del codemandado Antonio García Martínez es inteligente. Pretende que los especialistas en mercantil no fueron excluidos – participaron en el procedimiento selectivo – pero no fueron incluidos en la terna, a lo que no tenían, en ningún caso, derecho y apela, en fin, a la discrecionalidad del CGPJ que, a su juicio, utilizó legítimamente el órgano de gobierno de los jueces.

La Sala III da la razón a los recurrentes: hubo exclusión de los especialistas en mercantil y esa exclusión supuso discriminación

…el criterio adoptado por la Comisión Permanente y luego asumido por el Pleno para no incluirles en la terna, la mera condición de ser especialistas en mercantil, no puede sino calificarse de exclusión, puesto que dicho criterio les apartaba de ser considerados para la configuración de la terna y, por ende, de la decisión discrecional del Pleno sobre la designación del candidato entre aquéllos con méritos de excelencia.

Es verdad, como aduce el codemandado, que cualquier vocal podía haberles incorporado a la terna, como efectivamente ocurrió con otra aspirante a la plaza. Pero ello no sucedió con los mercantilistas, y la mera posibilidad de que hubiera podido serlo no empece a que la adopción del mentado criterio sobre los mercantilistas les excluyó de ser tenidos en cuenta para la terna por parte de la Comisión Permanente, a pesar de que de sus propios términos parece deducirse que pudieron haberlo sido por sus méritos de no ostentar la condición de especialistas. En definitiva, el criterio controvertido les impidió poder ser propuestos para cubrir la plaza con independencia de sus méritos.

A continuación, la sentencia refuta el argumento según el cual, existan plazas reservadas para los especialistas en mercantil en la sala I (ex art. 334 LOPJ) ya que esa presunta reserva de plazas es para los “especialistas” en civil y mercantil y, como he dicho más arriba, nunca puede aminorar las posibilidades de acceder a las plazas no reservadas para dichos especialistas dado que concurre en ellos, por definición, la condición de ‘no especialista’. El Supremo entiende bien que “La finalidad del establecimiento de tales cuotas es, claramente, la de favorecer la existencia de especialistas…” y que “la cualificación como especialistas” es “un mérito para el acceso a una plaza de magistrado del Tribunal Supremo” y que “nada hay en el precepto que excluya la posibilidad de que los especialistas puedan concurrir en las plazas de generalista” y, en fin que, como he dicho, tal limitación sería contradictoria con los “criterios de mérito y capacidad”

Tampoco cree el Supremo que entre dentro del ámbito discrecional del CGPJ excluir a los especialistas por la misma razón: la discrecionalidad no puede amparar una decisión contraria a los principios decisivos que rigen el sentido de la decisión:

resultaría contrario a los principios de mérito y capacidad el que un mérito (haber adquirido la condición de especialista) pueda resultar un perjuicio para concurrir a una plaza del Tribunal Supremo abierta a cualquier candidato que posea méritos suficientes y cumpla con los requisitos formales, como sucede son las plazas de generalistas.

Y añade algo que no sé si era necesario decirlo porque, por un lado es obvio y, por otro, enturbia la claridad de la ratio decidendi

en el procedimiento de provisión de una plaza de generalista la condición de especialista podrá ser valorada como un mérito más, pero no como como un criterio preferente en la decisión ni para la configuración de la terna ni para la adjudicación de la plaza. Los principios de mérito y capacidad operan en todo momento, tanto en la configuración de la terna como en la designación final del candidato escogido, y en la aplicación de dichos criterios la condición de especialista es sin duda un dato más a valorar, pero sin que pueda ser por sí mismo determinante en ninguno de los dos momentos del procedimiento de adjudicación de la plaza.

Hasta ahí se puede estar de acuerdo. Lo que es más discutible es lo que dice a continuación: que

el Pleno puede barajar como uno de los criterios de la elección entre los candidatos que conforman la propuesta las necesidades o la concreta composición de la Sala, sin que ello pueda considerarse atentatorio a los principios de mérito y capacidad que ya han sido tenidos en cuenta de manera decisiva en la selección de la terna. Lo contrario sería anular cualquier atisbo de discrecionalidad en la decisión del Pleno en pro de una concepción plenamente reglada y propia de un simple concurso de méritos que esta Sala ya ha rechazado reiteradamente.

El problema es que difícilmente puede considerarse que las “necesidades” de la Sala exigen preferir a un generalista sobre un especialista en mercantil por el mero hecho de que el segundo haya superado esa oposición. La razón no se escapa: del mismo modo que la Sala puede “necesitar” un catedrático de civil más que uno de mercantil para contar con gente ducha en cualquiera de las materias que llegan a la Sala, el CGPJ ha de valorar el perfil específico del candidato, no el que resulta de la oposición que haya superado o el área de conocimiento en la que obtuvo la cátedra. La mayoría de los magistrados especialistas en mercantil que sirven en Audiencias Provinciales lo hacen en secciones mixtas, de modo que son duchos y tienen tanta experiencia como el que más en las materias puramente ‘civiles’. De nuevo, pues, apelar a las “necesidades de la sala” para postergar a un candidato por el hecho de que sea especialista en mercantil es discriminatorio (son palabras del Supremo).

El CGPJ parece haberse comportado como lo hace la Comisión Europea cuando prohíbe a los que tienen un grado universitario presentarse a plazas que no requieren más conocimientos, por ejemplo, que los que proporciona la enseñanza primaria y la secundaria obligatoria. Parecería que el CGPJ está ‘protegiendo’ a la ‘clase’ de los magistrados no especialistas reservándoles plazas para que los empollones no arrasen con todas. Ni que decir tiene que, como tantas veces en nuestros días, sería esta una política perversa que acabaría con cualquier atisbo de meritocracia en la cobertura ¡de las más altas posiciones de nuestra magistratura!

¿Qué debería hacer ahora el CGPJ?

Sería ridículo y rozaría en la desobediencia que el CGPJ interpretara la sentencia en el sentido de que pueden volver a designar a Antonio García Martínez eliminando, simplemente, la exclusión de los candidatos especialistas en mercantil. Sería una tomadura de pelo. La designación no ha sido anulada por un defecto formal. Lo ha sido porque el CGPJ discriminó a los candidatos especialistas en mercantil por el hecho de ser especialistas en mercantil.

Si los vocales del CGPJ tienen algo de respeto por el Estado de Derecho y los principios de mérito y capacidad, deberían proceder a realizar una nueva valoración de los méritos de todos y cada uno de los candidatos considerando la especialidad simplemente como un mérito y revisando si, respecto de alguno de ellos, el hecho de que sean especialistas en mercantil desde hace mucho tiempo les ha podido llevar a no estar al día o no ser tan duchos como otros candidatos en las materias que necesitan más intensamente ser atendidas por el que o la que resulte designado como magistrado de la Sala 1ª.