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domingo, 29 de abril de 2012

Lo que queda de la escuela de Chicago en el Derecho de la competencia

Kobayashi y Muris han publicado un breve paper explicando que lo que se viene considerando como la aportación de la Escuela de Chicago a la evolución del Derecho de la competencia es hoy parte de la comprensión más generalizada de éste y que las pretendidas aportaciones posteriores (post-Chicago), en realidad, no son ni nuevas ni buenas.
La escuela de Chicago transformó el Derecho antimonopolio sobre dos bases (recuérdese el Derecho de la Competencia europeo anterior a Monti): que prohibir conductas sin un análisis de sus efectos sobre la competencia no estaba justificado y que para explicar estos efectos había que aplicar razonamientos traídos de la Microeconomía o Teoría de los precios y realizar estudios empíricos.
Como estos eran instrumentos mucho más convincentes, la Escuela de Chicago barrió literalmente la doctrina jurídica que se aplicaba hasta entonces por los Tribunales en los EE.UU., y, con mucho retraso, por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia en Europa. Recuérdese que hasta los años 90 del pasado siglo, la inmensa mayoría de los casos de Derecho de la Competencia en Europa se referían a acuerdos verticales sobre los que existe acuerdo unánime entre los economistas – no entre los juristas, desgraciadamente – de su carácter inocuo para la competencia salvo que puedan considerarse como instrumentos de un cártel o de un empresario con posición de dominio para explotar su posición en el mercado.
El proceso – dicen estos autores – está terminado en los EE.UU. Solo están prohibidos per se los cárteles en sentido estricto (acuerdos de fijación de precios y de reparto de mercados),
En cuanto a las aportaciones de la doctrina post-chicago, estos autores dicen que pueden limitarse a dos: estrategias del dominante para elevar los costes de los rivales y una mayor fe en la racionalidad de las prácticas predatorias de precios, resultado de una aplicación más intensa de la teoría de juegos. Un esfuerzo innecesario según estos autores porque ya los autores de la Escuela de Chicago habían señalado los efectos anticompetitivos de determinadas conductas de acaparamiento de la distribución (es el caso Standard Fashion) a través de contratos de exclusiva con los distribuidores celebrados por un empresario dominante) y porque la aplicación de la teoría de juegos no ha conducido a resultados seguros sobre el carácter competitivo o anticompetitivo de una práctica debido a que su examen empírico resulta mucho más complicado.
Europa no ha llegado tan lejos. El problema fundamental del Derecho Europeo es que la Comisión Europea aplica casi exclusivamente la prohibición de cárteles y las normas sobre concentraciones además, de algunos casos de abuso de posición dominante, pero su poder normativo y el del Tribunal de Justicia se extienden a muchas otras conductas que en los EE.UU. ya han dejado de considerarse ilegales, desde los intercambios de información entre empresas que no conducen a fijación común de los precios a todos los acuerdos verticales, conductas que, en Europa, son examinadas por las autoridades nacionales. En cuanto al abuso de posición dominante, por razones probablemente peculiares de Europa, se aplica más aquí que al otro lado del Atlántico.
La evolución en Europa es demasiado lenta como pone de manifiesto este paper de Zenger y Walker por lo reacio del Tribunal de Justicia a modificar la doctrina sentada hace más de cincuenta años. Este enroque en reglas equivocadas paraliza también a la Comisión Europea. El problema más serio es que ninguna de las tres grandes aportaciones de la Escuela de Chicago se han incorporado plenamente al Derecho Europeo
Chicago approach is one based on the common methodology used:
(1) examination of a practice through the lens of economics; (2) application of empirical evidence and facts to test the hypotheses as applied to a specific case; and (3) application of error cost analysis to the theory and facts to minimize the sum of error costs and direct costs
El Tribunal de Justicia y la Comisión Europea siguen sin aplicar económicamente el art. 101. Siguen considerando nulos todos los acuerdos que tienen por objeto (sea lo que sea lo que se entienda por “objeto”) restringir la competencia y no hay quien pueda saber, a priori, si un acuerdo está prohibido o no por la tremenda amplitud del tenor literal del art. 101.1 y el amplio uso del art. 101.3 del Tratado que resulta obligatorio para no declarar anticompetitivos muchos acuerdos inocuos. Los estudios empíricos en el marco del art. 101.1 no sirven para nada, es decir, no se aceptan ni siquiera como argumento frente a la imposición de una multa. Y, cuando se incluyen razonamientos económicos en las sentencias del Tribunal de Justicia, a menudo, son directamente erróneos porque proceden de sentencias antiguas o de sentencias dictadas en el marco de la aplicación de las libertades de circulación. Y, en fin, tampoco se pondera el respeto a la libertad contractual y la presunción de que los acuerdos celebrados voluntariamente entre particulares son, normalmente, eficientes (y excepcionalmente colusorios) a la hora de determinar el ámbito de aplicación del precepto. Esto no es una exageración. Piénsese en todos los casos de fijación vertical de precios y presunta fragmentación del mercado europeo (nunca demostrada) o acuerdos públicos multilaterales en mercados con economías de red o en la aplicación de la prohibición a acuerdos celebrados entre empresas con cuotas de mercado pequeñas y, por tanto, inhábiles para tener ningún efecto sobre la competencia o en la doctrina de la Comisión sobre los intercambios de información. Otro gallo cantaría si se equiparara el concepto de “restricción por objeto” al de cártel entendido como acuerdo secreto para fijar precios o repartirse los mercados. Recuérdese, además, que la regla de minimis no es un puerto seguro para los acuerdos de fijación de precios o de reparto de mercados.  La expresión “libertad contractual” apenas aparece en la jurisprudencia. Y tampoco se pondera en absoluto el riesgo de error, esto es, la pérdida de bienestar social derivada de la prohibición de conductas o acuerdos que sean eficientes.
En la aplicación del artículo 102 y del control de concentraciones se ha avanzado más en Europa. Pero aquí, las pérdidas de eficiencia derivan de la propia existencia del control de concentraciones (miles de notificaciones muy costosas) y de la inmensa dificultad para determinar con claridad si la conducta de un operador dominante ha sido abusiva.

1 comentario:

Antitrust Policy dijo...

Jesus,

Interesantisimo post, como siempre. Muy brevemente;

1. Post-Chicago claro que no es nuevo, Salop empezo a hablar de Strategic Behaviour en los 80. Idem con Comanor en su articulo sobre restricciones verticales de los 80. Kodak (que es el gran caso post-Chicago y del que Bork abjura en su "Antitrust Paradox") es del 95 (96? hablo de memoria). Cuestion distinta es que con el DOJ de Reagan y Bush mandando amicus brief en favor de los defensores el antitrust US se moviese (acertadamente en mi opinion) hacia la derecha (y que Clinton izquierda izquierda lo que se dice izquierda en economia... -tuvo el limite en todo caso de un Supremo nombrado mayoritariamente por presidentes republicanos-), pero de ahi a decir que hay unanimidad en los economistas US sobre Chicago... Pitofsky acaba de publicar un buen compendio de articulos (en mi opinion desacertados pero ciertamente laureados y vehementes) sobre los excesos de Chicago.

2. Las nuevas HMG US (que por lo que he leido podia haberlas escrito directamente Stephen Salop, o al menos hacen caso de muchos de sus comentarios) en algunos casos son mas intervencionistas que las europeas (hablan por ej. de exclusionary conduct en horizontal mergers).

3. En mi opinion, el debate Chicago-Post Chicago acaba siendo ideologico (cuestion distinta es que el Derecho Europeo no tenga sentido incluso a los ojos de un Post-Chicago scholar) porque en el fondo la dismal science produce muy pocas verdades univocas y cuando intervenir en los mercados es preferible a dejar que se arreglen solos y si los falsos positivos son peores que los falsos negativos son cuestiones ideologicas (en cuya respuesta estamos de acuerdo, pero, me temo, solo desde la ideologia -a la que no llamaria con ligereza ciencia, como hablamos una vez te cepillas toda la economia antitrust de Georgetown que es la que intentan aplicar los democratas-) (cierto que sin que ello se traduzca en grandes cambios) (que nos enteremos en Europa, habria que seguir las actuaciones del DOJ de cerca, a que mergers se oponen, etc).

Abzos,

El mas pesado de tus fans.

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