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viernes, 8 de noviembre de 2013

La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil

Propuesta del nuevo Código Mercantil
Conforme los colegas me van contando más cosas del contenido de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer), aumentan mis temores de que pongamos en vigor una regulación que cueste a las empresas españolas miles de millones de euros (tendrán que cambiar sus estatutos todas las sociedades, tendremos que estudiarnos sus normas, los jueces tendrán que aprender a aplicarlas y habrá innumerables oportunidades para que todos metamos la pata) sin ganancia alguna para reducir los costes del tráfico jurídico (la nueva regulación no es necesariamente más eficiente). Y, en lo que toca a los profesores de Derecho que hemos dedicado nuestra vida a algunas de las cosas que ahora se regulan en la Propuesta, nos invade la indignación. Van a tirar por la borda una parte de nuestro capital humano invertido en esas instituciones que se regulan, por razones que ignoramos. Y, en relación con algunas instituciones, como dice un joven colega, en un trabajo de próxima publicación, corremos el riesgo de “malversar la herencia recibida de algunos de los mejores iusprivatistas de los dos últimos siglos”.

Por eso no estoy de acuerdo con Rodrigo Tena e Ignacio Gomá cuando acusa a la Comisión de Expertos de la CNMV de haber contribuido a la degradación institucional en España por haber hecho una ambiciosa propuesta de reforma de las normas de la Ley de Sociedades de Capital que contradice, en alguna medida, las contenidas en la ProCoMer. La propuesta de la Comisión de Expertos es la mejor prueba de la bondad de nuestro argumento. No puede emprenderse una nueva Codificación sin un consenso extremadamente amplio sobre su contenido.
Espero que se multipliquen las críticas y que alguien sensato en el Gobierno o el Parlamento paralice la reforma y guarde en un cajón la Propuesta para ponerla eventualmente en vigor por partes y después de una crítica meditada, .
En relación con los pactos parasociales, la ProCoMer establece lo siguiente
SECCIÓN 4ª. DE LOS PACTOS PARASOCIALES
Artículo 213-21. Pactos parasociales
1. Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos.
2. Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de terceros en el ejercicio de su cargo.
3. Quien hubiere incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto.
4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los protocolos familiares, haya o no constancia registral de su existencia o contenido
.
El Artículo 284-1 se ocupa de la publicidad de los pactos parasociales contraídos en relación con sociedades cotizadas, de los que no nos ocuparemos aquí.
La regulación del art. 213-21 parece inocua pero es muy relevante en dos puntos.
El primero, con el que estamos de acuerdo, es en la proclamación de la nulidad de los pactos parasociales para el consejo de administración (art. 213-21.2). Sigue la ProCoMer la tesis reformulada por Paz-Ares en sus últimos trabajos sobre la materia que ha permitido formular un principio fundamental del Derecho de Sociedades: el sometimiento de los administradores al interés social en cumplimiento de sus deberes fiduciarios les prohíbe “servir a dos amos”, lo que sucede siempre que deban recibir instrucciones de alguien que no sea la propia sociedad a través de sus órganos. De este principio se deduce la nulidad de los “mandatos privados” a los administradores y, como narrará Paz-Ares en un trabajo de próxima publicación, la necesidad de tratar los pagos a un administrador por parte de un tercero (un accionista o un tercero) al margen de la remuneración que reciben de la sociedad, como transacciones vinculadas que solo son legítimas bajo estrictas condiciones de independencia, transparencia y equidad.
El segundo, se refiere a la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial firmado por todos los socios. La doctrina mayoritaria considera que no hay razones para impedir alegar tal infracción en un proceso de impugnación de acuerdos sociales. En la medida en que el acuerdo social es contrario a lo pactado por todos los socios – aunque sea en un pacto al margen de los estatutos – el acuerdo social debe considerarse contrario al interés social puesto que éste no es otro que el interés común de los socios y ese interés común se expresa no solo en los estatutos sociales y en las decisiones de los órganos sociales sino también en los acuerdos omnilaterales celebrados entre los socios. La ProCoMer ha acogido la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009, sentencia equivocada que ha sido seguida por algunos tribunales de instancia pero “limitada” por otros. Que los jueces se equivoquen es siempre menos peligroso a que lo haga el legislador. ¿Por qué sigue el legislador al juez cuando hay razones para pensar que puede estar equivocado? Lo prudente, cuando hay discrepancias respecto a la bondad de una doctrina jurisprudencial es que el legislador no se pronuncie y permita que “siga la discusión” hasta que se haya alcanzado el consenso. La afirmación expresa de la norma según la cual “Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos” denota cierta perversión por parte del legislador ya que indica una voluntad de cerrar la discusión y negarle la razón a los que han propuesto la solución contraria.
Lo propio puede decirse del tercer párrafo. Como también ha explicado Paz-Ares, las partes de un pacto parasocial deben tener a su disposición todos los remedies por incumplimiento que el Código Civil atribuye a un contratante que ve cómo otra de las partes lo incumple. Y tales remedies no se limitan a la indemnización de los daños. Además, tiene que poder resolver el pacto parasocial – que puede tener una duración determinada y, por tanto, no ser resoluble ad nutum – y debe poder exigir el cumplimiento específico, esto es, en sus propios términos, incluyendo la obtención de una orden judicial al incumplidor para que emita la declaración de voluntad conforme con el pacto parasocial en los órganos de la sociedad a la que va referida éste, una vez que la emisión de declaraciones de voluntad no viene limitada por el nemo ad factum cogi potest, esto es, el socio incumplidor del pacto puede ser sustituido en la emisión de la declaración de voluntad por el juez si no se aviene a emitirla voluntariamente.
En fin, la referencia a los protocolos familiares es innecesaria puesto que la cuestión de si les resultan de aplicación las normas sobre pactos parasociales depende del contenido concreto de dichos protocolos, no del nombre que le den las partes.

14 comentarios:

Àlex Plana Paluzie dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Àlex Plana Paluzie dijo...

(borré el comentario por un pequeño error)

Respecto a la postura en relación al consejo también me parece muy acertada (desde mi poco relevante punto de vista), pero respecto al resto me sorprende la contundencia con que se quieren limitar los pactos parasociales, incluso siendo omnilaterales. Coincido con los efectos perversos de una regulación semejante a la presentada en la PCM.

La verdad es que estoy bastante próximo a la postura defendida en este blog y por otros autores como Paz-Ares, pero también entiendo que utilizar el interés social sin aceptación de la coincidencia subjetiva es una vía interesante, sin embargo tengo muchas dudas a las que les doy vueltas.

Por ejemplo, en la postura que entiende que los pactos parasociales omnilaterales pueden ser oponibles en la esfera societaria por vía de impugnación de acuerdos sociales contrarios al interés social i) ¿debe pasar un análisis previo del acuerdo para asegurar que efectivamente refleja ese interés? o ii) ¿tal interés se da por la simple aprobación del acuerdo en vía extrasocietaria? Creo que si se opta por esta vía habría que pasar siempre una análisis previo de efecitvo interés social, sin extralimitarse al entrar en cuestiones de oportunidad.

Además, ¿la postura que entiende que el principio de relatividad de los contratos quiebra por coincidencia subjetiva y objetiva es compatible con la anterior sobre el interés social? Entiendo que no, pues utilizan vías distintas para defender la oponibilidad.

Una diferencia respecto a las dos anteriores podría ser que vía interés social (además de salir del derecho socitario, cosa que no pasa en la otra) puedes conseguir el enforcement de pactos parasociales no omnilaterales, cosa que, en principio, no sería posible si el pacto parasocial requiere coincidencia subjetiva.

Aprovecho para preguntar si el contenido de la conferencia que darás en IE Madrid sobre pactos parasociales podrá seguirse de algún otro modo para los que no podemos asistir.

Carlos Pérez Ramos dijo...

Parece que al Borrador le da cierto miedo los pactos parasociales.
En cualquier caso me gustaría que nos aclararas un extremo. El gran Paz-Ares defiende que el pacto parasocial cuando sean todos los firmantes los socios vincula a la sociedad y que además la normativa societaria no es límite al contenido de los pactos parasociales, y sus límites son los genéricos de las obligaciones y contratos. Es decir, se ha producido una huida del derecho mercantil al civil.
PERO YO TE PREGUNTO, ¿qué te parece la idea de qué si defiendes que los pactos parasociales vinculan a la sociedad la LSC será límite a su contenido? Es decir: si defendemos que si se vota en contra del pacto parasocial en Junta General el acuerdo puede ser impugnado, lo que no tiene sentido es que lo acordado no sea conforme a la LSC. Por ejemplo, si en una SL se acuerda en pacto parasocial que en caso que cualquiera quiera transmitir sus participaciones los demás votarán a favor, si defendemos que el voto en contra es impugnable por medios societarios y no simplemente vía incumplimiento de una obligación de no hacer, nos encontraremos que se estará convirtiendo en abierta una sociedad que en principio nació como cerrada.
En suma, si defiendes que tiene trascendencia societaria el pacto parasocial deberás someterte a los límites que marca el pacto parasocial.
Eso sí, si triunfa el texto del Borrador estará claro que la LSC no podrá ser límite al contenido de los pactos parasociales.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Espero que no. No es una conferencia, más bien un seminario. Contaré lo de la entrada y espero que haya un debate. Me vienen muy bien los comentarios.
Si todos los socios están de acuerdo en algo, ese algo se convierte automáticamente en el "interés social". De modo que un acuerdo social contrario al pacto deviene contrario al interés social tal como lo han definido los socios en el pacto parasocial.
A Carlos
Los efectos de sumar las dos reglas (oponibilidad a la sociedad y aplicación de los límites del Dº de contratos y no los de la LSC) no son tan extremos. Simplemente impiden a un socio - mayoritario - incumplir el contrato por vía de acuerdo social

Carlos Pérez Ramos dijo...

Me voy a permitir estimado Jesús llevarte la contraria con el riesgo de que probablemente esté equivocado:
1º Respecto al contenido de los pactos parasociales, la verdad no encuentro el argumento que justifique que defendiendo la vinculación societaria del pacto parasocial podamos defender la libertad de su contenido. Me explico: si consideramos que el votar en contra de lo convenido en el pacto parasocial permite ejercitar una acción de impugnación contra el acuerdo social, y la misma sanción merecería un acuerdo de la junta general contrario a los estatutos sociales ¿cómo podemos justificar la libertad de contenido en el primero y no en el segundo? Por ej. en una SA no puedo pactar en los estatutos que si se exige autorización de la junta para la venta de las acciones los socios votarán en contra, y ¿en cambio si puedo vía pacto parasocial? y si alguno vota en contra podría impugnar el acuerdo, aún cuando el resultado fuese contrario a la LSC.
2º Vuestro principal argumento para defender el enforcement del pacto parasocial es la idea "del interés social", y que si todos los socios lo firmaron desde ese momento quedo fijado el interés social. Pues bien, me atrevo a contradecirte: puedo estar de acuerdo con que el interés social=interés de todos los socios, pero me reconocerás que el interés social puede ir variando; en cambio con el pacto parasocial queda inmutable como "en foto fija". Pensemos la contradicción que puede encerrar el que por ej para modificar estatutos se necesiten mayorías reforzadas y en cambio para modificar pacto parasocial se necesita el consentimiento de todos los firmantes. De manera que transcurrido un tiempo los socios por mayorías reforzadas podemos adaptar "el interés social" a las nuevas circunstancias vía modificación de estatutos, pero en cambio no lo podemos hacer vía modificación pacto parasocial, puesto que bastará con que un firmante (ojo que puede tener una parte irrisoria del capital) se oponga, y lo vete para que ya no sea posible. ¿Tal vez no estaríamos aproximando el funcionamiento de una Sociedad de Capital a una colectiva?

Anónimo dijo...

Empiezo diciendo que no soy especialista en societario, pero aún así, veo esta cuestión del modo siguiente:

1º Desde el punto de vista de derecho de sociedades los pactos parasociales omnilaterales son acuerdos sociales adoptados en junta extraordinaria. No puede aceptarse que la totalidad de los socios pueda cambiar "de sombrero" a su apetencia, y tomar la misma decisión ora parasocialmente, ora societariamente.

2º Por la razón anterior, un pacto parasocial omnilateral de organización (p.e. requerirse que para el cambio de administrador se necesiten 4/5 de los votos) no dejaría de ser un acuerdo social de modificación de estatutos.

3º Al hilo de lo anterior ¿Por qué no pueden tener cada socio la facultad de certificación de acuerdos, como la tiene el socio único? Ésta sería, a mi juicio, una de las cuestiones clave.

4º Inscrito el acuerdo y realizada la modificación estatutaria, cualquier acuerdo contraviniéndola sería impugnable.

A lo mejor estoy desvariando, por lo que pido perdón por anticipado.

C.A.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

El pacto parasocial no es una foto fija. Dependiendo de lo que hayan pactado los socios, podrá ser modificado o el socio podrá quedar liberado xque se termine (cuando tiene duración determinada) o por denuncia unilateral (cuando tiene duración indefinida). Lo que no veo es cómo puede alguien firmar una cosa y hacer otra y que digamos que está bien.
En cuanto aplicarle los límites a la autonomía privada propios de la autonomía estatutaria, no hay razón para ello. No hay una traslación automática del pacto a los estatutos. Por ejemplo, si el socio se ha comprometido a votar a favor de autorizar una transmisión de acciones, los estatutos no dirán nada y el socio no puede actuar contradictoriamente como parte del pacto parasocial y del contrato de sociedad.

Àlex Plana Paluzie dijo...

Respecto al tema de considerar los pactos parasociales omnilaterales como juntas generales universales extraordinarias (informales) ha habido casos incluso en el TS, como la STS de 26 de febrero de 1991 o la de 18 de marzo de 2002, entre otras, por lo que muy descabellado no puede ser, pero es una postura muy poco defendida a día de hoy. De hecho, creo que ya hace muchos años que el TS no utiliza esta vía (desde la STS de 2002 creo).

Si los firmantes del pacto quisieran darle ese trato podrían haberlo hecho sin problema, pero no lo hicieron voluntariamente. Además, la junta universal requiere de pocas formalidades pero eso no quita que siguen siendo de aplicación y en esos casos no se cumplen. Si se quiere dar valor a esos acuerdos tiene más sentido entender que se da coincidencia subjetiva, admitiendo que el acuerdo nace en esfera contractual (extrasocietaria) pero que, junto a la coincidencia objetiva, se puede conseguir un efecto directo, de tal modo que se puedan impedir ciertos comportamientos del socio mayoritario, como ha dicho Alfaro.

De todos modos, es cierto que ante este razonamiento cabe decir que la sociedad como ente autónomo podría dejar sin efecto lo dicho sobre coincidencia subjetiva, pero eso ya depende de la visión de cada uno respecto a la independencia de la sociedad y su alcance como "persona ficticia". Sin embargo, como el interés social se extrae de la voluntad de los socios, sin necesidad de participación de la sociedad, como es evidente en pactos omnilaterales, ese contraargumento queda bastante reducido. Sólo podría tener interés la firma de la sociedad en un pacto parasocial cuando se quiere obligar a ésta en la esfera contractual con terceros. Por lo tanto, no creo que la coincidencia subjetiva pueda decaer por esa cuestión.

Anónimo dijo...

Toda la razón. No justificaré nunca la ruptura de los compromisos.

Pero lo que yo no consigo ver es el "compromiso de votar" en cierto sentido, adoptado por todos los socios.

Existe, a mi parecer, algo incongruente en la declaración "me comprometo a tener en el futuro la voluntad de..." emitida por todos los socios. Por dicha razón, no creo que aquellos puedan disponer de la decisión de considerar a un mismo acuerdo, bien social, bien parasocial a su libérrima voluntad.

Sé que puede haber estructuras complejas que lo justifiquen, tipo "Si sucede A, votaremos todos B", pero en dicho caso, podría adoptar dicho acuerdo la forma de acuerdo social cuya ejecución queda sometida a condición suspensiva.

Por ello, tiendo a opinar con todo el respeto, que adoptado el pacto, los socios deberían tener capacidad para certificarlo.

C.A.

jaime vila dijo...

JB : No soy especialista en derecho societario pero mi opinión es que el interés de los socios no es = al interés de la Sociedad. Supongamos una SL en la que se firma un pacto ominlateral por el cual sólo puede ser administrador un familiar....es oponible ese pacto al tercero de buena fe que entra en la Sociedad? No sé, los pactos los veo como "atajos" de huida al derecho privado....

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Esa pregunta es fácil: si el nuevo socio no firmó el pacto, éste habrá dejado de ser "omnilateral" y, obviamente, no vinculará al nuevo socio que podrá votar a favor de cualquiera para que sea nombrado administrador.

jaime vila dijo...

Muchas gracias Jesús,.,..pero perdone mi atrevimiento...por ejemplo se suscribe un PP de dos sociedades cotizadas que son accionistas mayoritarios de una de una gran empresa y se preve en dicho PP cómo y en qué sentido votar en el Consejo...¿podría ser contrario al interés social o es un sindicato de votos? Es que como dice el gran Paz-Ares la cuestión no es discreta (o todo o nada)...Por cierto, mil gracias por su blog y enseñanza.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Un pacto parasocial para el consejo (es decir, en el que los socios den "órdenes" a los consejeros acerca de cómo deben votar éstos en el consejo) es nulo

jaime vila dijo...

Muchas gracias de nuevo Jesús,.,..pero me surge la duda...hay varios PP inscritos en la CNMV (una gran petrolera...) que entiendo que sí dan "órdenes" a los consejeros dominicales acerca de cómo deben votar éstos en el consejo.....eso entiendo...Mil gracias

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