No hay monopolio que cien años dure ¡ni siquiera con la garantía del Estado!

En el blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión de los derechos de propiedad intelectual. Y hemos sostenido, más o menos, que el problema está en que la distribución es monopolística. Que los precios deberían ser mucho más bajos dado que el coste marginal de distribuir un “ejemplar” ha devenido prácticamente nulo.

Pues bien, hoy en Business Insider se narra este caso

“26-year old Amanda Hocking is the best-selling "indie" writer on the Kindle store, meaning she doesn't have a publishing deal, Novelr says.

And she shouldn't. She gets to keep 70% of her book sales -- and she sells around 100,000 copies per month. By comparison, it's usually thought that it takes a few tens of thousands of copies sold in the first week to be a New York Times bestselling writer.

The comparison isn't entirely fair, because Hocking sells her books for $3, and some $.99. But that's the point: by lowering the prices, she can make more on volume, especially impulse buys. Meanwhile e-books cost nothing to print, you don't have to worry about print volumes, shelf space, inventory, etc. And did we mention the writer keeps 70%?

¿se acuerdan cuando decíamos “please sell songs for a song”? Los músicos han empezado. Los escritores también. Si lo que los editores aportan no añade valor, es lógico que Amazon se los quite de en medio. Al fin y al cabo, y a diferencia de lo que sucede con los artículos científicos, ni siquiera se necesita de peer review para que podamos fiarnos de una novela. O nos gusta, o no.

Liquidación de contrato de servicios terminado unilateralmente

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 tiene interés porque examina las consecuencias de la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento de servicios (empresa especializada en “reducir” las facturas eléctricas) que es terminado unilateralmente por el arrendatario (que decide que no conviene seguir adelante con una reclamación administrativa interpuesta en su nombre por la arrendadora). Y concluye que la arrendadora – la prestadora de los servicios – tiene derecho a que se le deje indemne, en cuanto a los gastos y el “valor” de su gestión hasta el momento de la terminación, pero no a todo lo que hubiera podido obtener si el contrato hubiera terminado por otra causa. No es, pues, un contrato de obra.

Actualización: había designado mal a las partes (arrendadora/arrendataria)

Reducir la velocidad máxima para ahorrar y una política energética sensata

Parece claro que lo que se va a reducir en nuestras importaciones de petróleo gracias a la reducción de la velocidad máxima en autovías es despreciable (no más de un 2-3 %). Sin embargo, ha permitido plantear el debate de la política energética introduciendo un elemento nuevo que, yo por lo menos, no había visto resaltado en el pasado: el de la independencia energética de España. El Consejero delegado de Abengoa lo planteaba en la entrevista publicada ayer por EL PAIS.

Esta variable – independencia energética – es fundamental en el debate norteamericano (Clinton: "We have to become energy independent" but "we don't want to do it at the expense of food riots," criticando la política de promoción del bioetanol a base de maíz).

¿Qué consecuencias deberían seguirse para España?. Algunas me parecen evidentes: 1º Hay que duplicar la aportación de la energía nuclear (del 20 % de la electricidad – que es el 40 % de la energía total – deberíamos pasar al 40 % ¿resucitar Zorita y Lemóniz y no cerrar Garoña sería bastante?); 2º Hay que insistir en las renovables “autóctonas” a precios sostenibles (como decía el Consejero de Abengoa, 6000 MM de euros no son nada – primas anuales a las renovables – comparado con los 24.000 MM consecuencia del incremento de los precios del petróleo) y, dentro de éstas, las que otorguen ventajas competitivas a las empresas con sede en España (I + D etc). La eólica es poco gestionable y seguiremos necesitando los ciclos combinados (pero la inversión está hecha). Aunque los mercados del gas son mucho más flexibles hoy que hace veinte años (por el gas natural licuado), en la medida en que sus precios y los del petróleo están vinculados, las posibilidades de reducción de la factura pasan por reducir las importaciones de gas y por el desarrollo del coche eléctrico si la electricidad no se produce con combustibles fósiles. De entre las renovables, las más gestionables deberían ser reforzadas. Y luego está todo el lío de garantizar a los que invierten un retorno razonable y no sometido a las insensateces del Ministro de turno a la vez que eliminamos los windfall profits. 

En cuanto al ahorro, precios altos de la energía deberían generar los incentivos suficientes para ahorrar a los particulares y a las empresas. Las Administraciones públicas, es otro cantar. Como en tantas otras cosas, los del MITyC dan bandazos.

¿Competencia entre aplicaciones o competencia entre plataformas?

Este artículo de Benjamin E. Hermalin and Michael L. Katz PRODUCT DIFFERENTIATION THROUGH EXCLUSIVITY: Is there a One-Market-Power-Rent Theorem? permite aprender algunas cosas a los juristas que se dedican a Derecho de la Competencia. Analiza si puede haber ganancias de eficiencia en el hecho de que los titulares de plataformas (por ejemplo, para videojuegos XBoX; Playstation y Nintendo) celebren contratos con los productores de videojuegos de manera que solo puedan jugarse en sus plataformas. La intuición dice que estas exclusivas elevan los precios. Lo que no es tan claro es que los consumidores resulten perjudicados por tales exclusivas: menos competencia en precios pero más competencia entre plataformas. Si es mejor para los consumidores que haya más plataformas (aunque no sean tan diferentes si no fuera por las aplicaciones), las exclusivas pueden ser buenas.

We identify three mechanisms through which exclusive arrangements between platforms and applications can affect competition and welfare. First, and most obviously, exclusive arrangements limit the ability of consumers to mix and match components. For a given set of products and prices, this limitation reduces welfare. Second, we show that, when otherwise undifferentiated platforms can differentiate themselves through exclusive deals with differentiated applications, equilibrium prices under platform competition are higher than they otherwise would be. The softening of price competition leads to a third effect: the market equilibrium may support a larger number of platforms than when there are no exclusive arrangements. In the presence of fixed costs, platform providers must be able to charge prices greater than average variable cost in order to earn non-negative profits. When the same applications are available on multiple (undifferentiated) platforms, competition drives prices toward marginal cost. Consequently, the market equilibrium with non-exclusive applications may support only one provider. By softening price competition, exclusive arrangements can lead to (softened) platform competition instead of platform monopoly. Hence, when viewed in the context of the full process of entry and pricing, exclusive arrangements can lead to greater competition and lower prices. We show that the net effects of exclusive arrangements on consumer surplus and total surplus can be positive or negative, depending on the parameter values.

De paso, sirve para entender el famoso “one-monopoloy-rent-theorem”

The One-Monopoly-Rent Theorem concerns situations in which: (a) two goods are consumed in fixed proportions; (b) one good is supplied by a constant-returns, perfectly competitive industry; and (c) the other good is supplied by a monopolist. The theorem states that the monopolist has no incentive to engage in the tying of the two goods in order to “leverage” its monopoly from one market to the other. It is well known that the theorem does not extend to situations in which (a) or (b) are violated. When the two goods are consumed in variable proportions, bundling can be used as a vehicle for rent extraction by the monopolist (see, e.g., Burstein, 1960). When there is imperfect competition in the non-monopolized market, it can be profitable to engage in “strategic foreclosure” that weakens a duopoly rival and allows the supplier with a monopoly in one market to earn higher profits in the imperfectly competitive market (see Whinston, 1990).

Y concluyen que no se aplica al caso de la relación entre plataformas y aplicaciones:

The analysis (particularly that of the component pricing model) also demonstrates that there is no One-Market-Power-Rent Theorem analogous to the One-Monopoly-Rent Theorem. That is, an imperfectly competitive supplier (applications in our model) can increase its profits by tying its product to a good that would otherwise be competitively supplied. This is an important limitation of the One-Monopoly-Rent Theorem because most firms are not literal monopolies.

La última sentencia sobre cláusulas de “redondeo” del Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 confirma la previa sobre las cláusulas de redondeo al alza. Hace dos declaraciones de interés. La primera es que, aunque AUSBANC no esté legitimada para la defensa de intereses “difusos” (los generales de los consumidores) por no estar ya inscrita como asociación de consumidores, sí que lo está para la defensa de los intereses de sus miembros (“colectivos)

la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues ni antes ni después de la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla, cuando menos desde la reforma de la LGDC y U por dicha Ley (no aplicable al caso), para la tutela de intereses difusos, lo que por lo demás resulta significativo si se contempla la terminología de asociaciones "representativas", coincidente en el art. 11.3 LEC , por una parte, y los artículos vigésimo segundo y vigésimo segundo bis de la LGDC y U redactados por dicha Ley 44/2006, de 29 de diciembre , por otra.

La segunda es que las cláusulas de redondeo son nulas por abusivas y serían nulas aunque se admitieran que regulan un elemento esencial del contrato (esto es peor por la mala sentencia del Tribunal de Justicia que entendió que someter a control del contenido los elementos esenciales del contrato – precio  y prestación – significaba incrementar la protección de los consumidores y, por tanto, no era contrario a la Directiva 13/93)

Por lo demás, la innecesidad de un pronunciamiento específico en el caso resulta, por un lado, de que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.010 , núm. 663, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 -ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Competencia desleal: empleados que se van a la competencia

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 resuelve otro caso de competencia desleal en el que se discute la legitimidad del comportamiento de un empleado que se pasa a la competencia y la del competidor que induce a éste a trabajar para él. La doctrina es ya bien conocida:

   Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Lo triste es que el pleito se inició en febrero de 2002 y no llegaron a la Audiencia hasta bien entrado 2009. La sentencia de 1ª instancia es de 18 de noviembre de 2008 (es verdad que se acumuló otra demanda interpuesta en 2004). ¿Madrid Excelente?

Autocontratación del socio mayoritario: impugnación del acuerdo social

Son sin duda buenas noticias que los jueces vengan declarando nulos por contrarios al interés social (art. 204 LSC) de manera casi sistemática los contratos entre una sociedad y sus socios mayoritarios o administradores que articulan transferencias de fondos sin justificación suficiente (recuerden: para ser válidos tales contratos han de haber sido celebrados entre la sociedad y la parte relacionada con los administradores o socios mayoritarios respetando las exigencias de independencia, transparencia y equidad.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010 se plantea un caso de este tipo. A diferencia de otros casos, donde los socios mayoritarios llevan el asunto a la junta de socios, en el caso, se impugnó un acuerdo del Consejo de Administración

el acuerdo adoptado por el consejo de administración de INMOBILIA-RIA SUSANA, S.L. en sesión celebrada el 6 de octubre de 2006, por el que se aprobó la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en lo sucesivo, "DURÁN XXI") y ratificando "las actuaciones llevadas a cabo en en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas por DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL, S.L.". En esencia, el actor aducía como fundamento de sus pretensiones que dicho acuerdo resultaba lesivo para los intereses de la sociedad, por cuanto el mismo no tenía otro objeto que validar una situación irregular de transferencia de fondos a DURÁN XXI, socio mayoritario, bajo una apariencia de pago de unos servicios inexistentes, cuya finalidad última era la derivación de fondos para la retribución de algunos consejeros de la sociedad demandada que también lo son de DURÁN XXI…

En efecto, también aquí la prueba practicada lleva a la convicción de que el acuerdo impugnado no responde a la necesidad de formalizar una relación jurídica de prestación de servicios por parte de DURÁN XXI a la sociedad demandada, sino que, simplemente, como en el otro caso ya resuelto por este tribunal, se trataba de establecer un mecanismo con apariencia de legalidad para derivar el pago de unas retribuciones a favor de D. Santiago y D. Roberto, hermanos del demandante, a la sazón consejeros de ambas mercantiles (condición que dejaron de ostentar, en cuanto a la demandada, después de promovido el presente expediente). Resulta en este extremo particularmente significativo que, aduciéndose como justificación de las cantidades satisfechas por INMOBILIARIA SUSANA, S.L. a DURÁN XXI … el que con las mismas se trataba principalmente de retribuir los servicios de asesoramiento prestados por D. Santiago y D. Roberto a través de la intermediación de DURÁN XXI, aquellos, al ser interrogados como testigos, no fueran capaces de identificar con un mínimo de rigor cuáles eran esos pretendidos servicios,.. de la innecesariedad de servicios de apoyo externo en la gestión de INMOBILIARIAR SUSANA, S.L., habida cuenta las características de su giro.

Una vez cumplido el supuesto de hecho del art. 204 LSC: acuerdo lesivo para la sociedad y beneficioso para algún accionista o tercero, concluye el Tribunal que

Que ello fuese en beneficio de DURÁN XXI (socio mayoritario de la demandada, titular de un 66,83 % de su capital social), o de D. Santiago y D. Roberto (destinatarios finales, tal como se desprende de lo actuado, de las cantidades en cuestión), o, incluso, de las demás sociedades del grupo (al ver disminuida su contribución para sufragar los servicios centralizados que en su caso pudieran recibir de la cabecera del grupo), resulta a estos efectos irrelevante.

La Sentencia contiene, además, una advertencia que conviene no olvidar cuando, como sucede frecuentemente en sociedades familiares, todos los socios reciben ventajas de la sociedad por vías irregulares: en cuanto “al paralelismo que se dice existente con los mecanismos establecidos dentro del grupo para asegurar una determinada retribución al demandante, sin perjuicio de las iniciativas que, en relación con este último extremo, se estime oportuno adoptar por los afectados”, es irrelevante.

No tendría por qué serlo si se respeta el principio de igualdad de trato que exige, al menos, que lo que cada socio retire de la Sociedad sea proporcional a su participación pero, también, que no se confundan las atribuciones causa societatis (reparto encubierto de beneficios) con las contraprestaciones por tareas realmente realizadas en interés de la sociedad. De manera, por ejemplo, que si los socios minoritarios y demandantes en este caso habían recibido una remuneración por trabajos realmente desempeñados en beneficio de la sociedad, esta remuneración no legitima que los socios mayoritarios reciban una retribución semejante si no prestaron tales servicios.

En qué son diferentes los EE.UU y Europa

En Marginal Revolution, se hace referencia a un ensayo de unos suecos (Henrik Berggren yLars Trägårdh) en el que se llama la atención sobre la diferencia enorme, en relación con el matrimonio homosexual y con la adopción por parejas gays, que existe entre EE.UU y Europa.

While it is obviously true that gay marriage remains a highly contro-versial issue in the US, what is often over-looked is that adoption of children by gays is not prohibited but indeed rather common.  In Sweden the opposite is true: gay marriage or partnership is today relatively uncontroversial (although an opposition of course exists there as well), where the adoption of children by single or couples gays remains a problematic issue.

One way of understanding this difference is to see that while in the US marriage is a highly public matter, and the family a sacred institution, children are by and large seen as a kind of private property, or something to which every adult individual has a right.  In Sweden, on the other hand, the family is a private matter, while it is the child who is the public matter.

Una confirmación de que el análisis es acertado es la diferencia entre EE.UU y Europa en relación con el aborto. Mientras el Tribunal Supremo norteamericano ha considerado inconstitucional sancionar penalmente el aborto por considerar que el legislador no puede meterse en la vida privada de las mujeres, en Europa – a partir de Alemania – el problema se plantea como una obligación del legislador de ponderar el derecho de la madre a la salud física, mental y a decidir al respecto por un lado y, por otro, la consideración del feto como algo digno de protección, de manera que al Estado le está prohibido desprotegerlo completamente permitiendo abortar sin limitación alguna. Es así. Aunque es en inglés donde se dice “It takes a village to raise a child”, los amplios derechos y obligaciones del Estado para inmiscuirse en la vida familiar en Europa, se fundan en que los niños no son una cuestión privada de los padres. La Sociedad ha de protegerlos, incluso, frente a los padres.

Los del CGPJ no solo tienen mucha jeta. Son perversos

Ya hemos hecho referencia alguna vez al Reglamento del CGPJ por el que se pretende cobrar (entre medio euro y un euro y medio por sentencia) por la “reutilización” de las sentencias de su base de datos. Tienen mucha jeta porque a ver por qué un organismo público tiene que montar un negocio con las sentencias que son, por ley, públicas. A ver por qué tiene que montar un negocio con el acceso del público a las sentencias. Se dirá que el público puede acceder a ellas gratuitamente. Que solo se pretende que paguen los que usen las sentencia de tal forma que “implique una utilización de segundo grado, es decir, que sirva para facilitar a terceras personas el acceso a las mismas o a productos de valor añadido elaborados a partir de esta”

Da –casi- igual que el reutilizador lo haga con ánimo de lucro o no. Salvo los profes y los que las utilicen ocasionalmente, los que incorporen a bases de datos las sentencias para ofrecerlas al público con o sin ánimo de lucro, están obligados a solicitar una licencia al CGPJ. Y yo digo: son Vds., perversos porque en lugar de mostrarse agradecidos hacia los que hacen un trabajo que deberían hacer Vds., pretenden Vds., cobrarles. En efecto, la base de datos de CENDOJ es una birria. Hay que abrir una a una las sentencias para saber de qué van y, por tanto, si son de interés o no para el que está buscando algo. Los que las “meten” no se molestan en resumir su contenido o fijar voces que permitan su fácil localización. El buscador es una birria que obliga a gastar varios minutos antes de acceder a la sentencia que se busca si no se conoce la fecha. Y Google no puede buscar en las sentencias porque han puesto un katcha para evitar las descargas masivas. Y si a los de www.sentencias.juridicas.com se les ocurre facilitarnos la vida colgándolas en otro sitio, los del CGPJ, en lugar de estarles agradecidos por facilitar la difusión de las sentencias entre el público, pretenden cobrarles.

Por último, la cuestión es más sangrante porque, desde los poderes públicos debería incentivarse, no disuadir, la creación de negocios o de “productos de valor añadido” elaborados a partir de la información de carácter público puesta en la red por las Administraciones Públicas.

Ya se sabe lo que dice el refrán, “es de bien nacidos, ser agradecidos”. ¡En qué manos estamos!

Las peleas entre los socios no autorizan al administrador a liquidar por las bravas la sociedad y “trasladar” el negocio: acción social de responsabilidad

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2010. Sociedad al 50 %. Los socios se pelean

   Considera este tribunal que el rechazo de modo general de los pedi-dos ya efectuados a los proveedores, el despido de la práctica totalidad de los trabajadores de la plantilla y el desvío de actividad hacia otra entidad (AVEGRAF; a la que incluso, en contra de los intereses de la entidad que administraba, brindó su apoyo a título personal, prestando dinero y avalando la compra de maquinaria y proporcionándole, a través de otra sociedad, un local en alquiler) suponen comportamientos ilícitos que se alejan del patrón de "ordenado empresario" y "representante leal" al que debería haberse ajustado su conducta, cuando la sociedad AGRUPEM SL todavía estaba operativa y ni tan siquiera se había aún debatido en junta general sobre la pertinencia de la disolución de la sociedad…

Alega asimismo el apelante que su comportamiento debería estimarse justificado, ya que procuró proteger los intereses de terceros acreedores, lo que considera el recurrente que suponía dar preponderancia al interés general y la seguridad del tráfico mercantil por encima del que pudieran ostentar los socios. Ante esta argumentación nos vemos obligados a recordar al recurrente qué es lo que aquí se esta enjuiciando, que no es otra cosa que una acción social de responsabilidad ejercitada en su contra en su condición de administrador único de AGRUPEM SL. La acción social de responsabilidad, con independencia de quién la ejercite (ya sea la propia entidad afectada o, en su defecto, un socio o, en última instancia, un acreedor - artículo 134 del TR de la LSA ), tiene como finalidad defender el patrimonio de la sociedad ante daños que hayan podido provocar de modo directo en él las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, … Lo que interesa, por tanto,…  es la existencia de daño directo para la sociedad y no el que particularmente se haya podido causar en las expectativas de determinados socios o acreedores.

Si el enfrentamiento surgido entre socios podía determinar la necesidad de proceder, siquiera en un futuro inmediato, a la disolución de la sociedad, lo que reconoce la sentencia apelada, el comportamiento prudente del administrador le exigía, mientras permaneciese en el cargo, gestionarla con rectitud hasta que la entidad entrase en fase de liquidación y se encargase entonces de ella un liquidador. Lo que no resulta admisible es colocarse, de facto, como si de éste último se tratase, para anticipar una liquidación al margen de los cauces legales,

Lo lamentable es que la demanda se interpuso en 2004. La Sentencia de 1ª Instancia – Alcobendas – es de 2009. ¿5 años el pleito en 1ª instancia? No es aceptable.

El administrador de una SL no incurre en prohibición de competencia porque su mujer constituya y administre una sociedad con el mismo objeto social

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2010 niega que proceda la destitución del administrador de una sociedad limitada ex art. 65.2 LSRL (ahora art. 230 LSC) por el hecho de que su mujer – conviviente more uxorio – constituya y administre otra sociedad de idéntico objeto social. El problema es que, para aplicar la rígida consecuencia (a petición de cualquier socio, debe destituirse al administrador que hace competencia) es necesario probar que es el administrador el que hace competencia a la sociedad. En el precepto que regula la prohibición de competencia no se hace referencia a las personas vinculadas al administrador. Y es lógico que así sea. Porque el precepto no pretende que se destituya al administrador cuando una persona muy próxima a él es administrador de una competidora. Se trata de un límite rígido en la SL que es, sin embargo, flexible en la SA (porque la Junta puede valorar, discrecionalmente, si procede la destitución). De manera que la Audiencia considera que los socios demandantes no podían ampararse en el 65.2 LSRL. No obstante, el administrador puede infringir – él mismo – la prohibición de competencia si, efectivamente, compite con la sociedad a través de persona interpuesta, esto es, no figura formalmente como administrador o socio de la sociedad competidora pero interviene en la gestión y control de la misma a través de un pariente, por ejemplo. En este punto, quién sea el pariente es relevante (un anciano ingresado en una residencia o una señora que es una profesional del sector)

“Como ya hemos indicado la sentencia apelada asume, desde el punto de vista dogmático, como no podía ser de otra forma, que la violación de la prohibición de competencia es imputable al administrador cuando la conducta infractora se realice por persona interpuesta, generalmente unida por vínculos familiares con la finalidad de evitar la prohibición, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1998 y de la sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de mayo de 2003, pero concluye que tal situación no se da en el supuesto enjuiciado porque, a diferencia de los supuestos analizados en las referidas resoluciones, el administrador no ha realizado gestión alguna a favor de la nueva sociedad y su pareja -socia mayoritaria de la nueva sociedad y administradora única de la misma- goza de independencia económica y de experiencia en el sector, experiencia y capacidad económica que también se reconoce a los demás socios de la nueva entidad.

En fin, el lector que considera que el administrador estaba compitiendo a través de su señora debe quedar razonablemente tranquilizado si piensa que la destitución del administrador no es la única vía de la que disponen los socios para proteger el interés social. Esto es algo que se olvida frecuentemente cuando se analiza la prohibición de votar en caso de conflicto de intereses: los conflictos de intereses pueden resolverse por varias vías y las medidas rígidas (prohibición de votar, obligación de cesar en el cargo) deben utilizarse con moderación. Concluye el Tribunal

      Cuestión distinta a la anterior es que el administrador incumpla de cualquier forma los deberes de lealtad, secreto o diligencia, infracción que podría dar lugar, en sus respectivos supuestos, al ejercicio de la acción social o individual de responsabilidad. De igual forma, nada impediría el ejercicio de las oportunas acciones de competencia desleal contra el autor y los cómplices de cualesquiera de los ilícitos concurrenciales definidos en la Ley de Competencia Desleal en el supuesto de que se ejecutaran actos que merezcan dicha calificación legal. Ahora bien, el hecho de que personas vinculadas afectivamente al demandado constituyan una sociedad con idéntico, análogo o complementario objeto social no permite aplicar la consecuencia prevista en el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pues tal prohibición no impone el cese del administrador por la actividad que puedan desarrollar las personas a él vinculadas y menos por el personal subordinado laboralmente al mismo.

Doctrina societaria de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (últimos tres meses (I)

Acción individual de responsabilidad

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010, y en relación con el derecho previgente

”la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad

Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandan-te, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

O sea, que la liquidación por las bravas es suficiente para justificar la responsabilidad del administrador por las deudas sociales.

Impugnación de acuerdos sociales

En la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

Como ha señalado este tribunal en precedentes ocasiones, por ejem-plo en sentencias de 1 de julio de 2008 , 30 de diciembre de 2008 , 9 de enero de 2009 y 13 de marzo de 2009 , es reiterada la jurisprudencia que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitución de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta ( S.T.S. de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras) y más tarde pretende hacerlas valer en vía impugnatoria. Pues bien esa sola consideración justifica, en vista de la silente actitud observada por el apelante al comienzo de la junta, la desestimación de su recurso sin necesidad de entrar a valorar si, como afirma, se encuentra acreditado que hizo llegar tempestivamente a la sociedad su solicitud de complemento.

Obviamente, la contrariedad a la buena fe de la conducta del socio sólo puede afirmarse cuando se aleguen, en la demanda, defectos en la convocatoria.

Ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de noviembre de 2010

El tenor del acuerdo era el siguiente:

     "Reducción del capital social para adaptación al euro en 7,08 euros mediante la creación de una reserva especial por redenominación a euros y sucesiva ampliación de capital con aportaciones dinerarias y exclusión del derecho de suscripción preferente de los demás socios a favor de Dª Emma , mediante la emisión de 3.000 nuevas acciones nominativas de igual clase y serie que las anteriores, numeradas correlativamente del número 58.501 al 61.500, de 6,01 euros de valor nominal cada una, debiendo satisfacer, en su caso, la suscriptora una prima de 10,30 euros por cada acción

La Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 115 , se refiere a los acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios accionistas, o de un tercero. No basta la lesión del interés social por sí sola como tampoco basta por sí solo que el acuerdo produzca un beneficio a uno o varios socios o a un tercero. Lo que integra el supuesto legal es la relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio del socio o del tercero. Es necesario que concurra una lesión del interés social y que, a consecuencia de ello, se produzca un beneficio para uno o varios socios o para un tercero. Como señala la STS de 19 de febrero de 1991 el interés social no es otro que la suma de los intereses de los socios. No es posible confundir el interés social con el interés de los socios discrepantes.

Lo primero es muy sensato: si los socios de una sociedad deciden que la sociedad se vaya al diablo, ese no es un problema de los jueces (acuerdo perjudicial para la sociedad) pero si la mayoría decide que se fastidie la sociedad para beneficiar a alguien próximo a ellos o a ellos mismos, estamos ante un acuerdo impugnable. El interés social es contractual: el interés común de los socios. El problema se plantea cuando, como ocurre con el aumento de capital, el acuerdo no es, en sí, perjudicial para la sociedad pero redistribuye a favor de la mayoría. Hemos sostenido que, en tales casos, en lugar de acudir al abuso de derecho – abuso de la mayoría – para anular el acuerdo, habría que quedarse en el art. 204 LSC entendiendo que su supuesto de hecho no es un numerus clausus, de manera que son impugnables los acuerdos que perjudican a la minoría en beneficio de la mayoría o de terceros próximos a ésta. Es cierto que la carga de la prueba corresponde al socio impugnante. Pero en el caso de la exclusión del derecho de suscripción preferente, la carga de la prueba/argumentación de que la misma viene exigida por el interés social corresponde a la sociedad. La Sentencia analiza detalladamente si atribuir las nuevas acciones a Doña Emma era conforme con el interés social. El tribunal hace algunas declaraciones sobre los límites a la intervención judicial en los conflictos societarios que no creo que fueran necesarias porque, repetimos, cuando se trata de excluir el derecho de suscripción preferente, la carga de la argumentación es de la sociedad. Del análisis se deduce que Doña Emma había exigido aumentar su participación en la sociedad si los demás socios querían que arrendase sus tierras a la sociedad y facilitase la financiación de ésta. Era una empresa agrícola dedicada al cultivo del tabaco, y ella era dueña de tierras cultivables.

“La actividad de la sociedad se ha realizado a través del arrendamien-to de fincas rústicas. Esto ha permitido mantener las necesarias infraestructuras e instalaciones. Los contratos de arrendamiento expiraban a 31 de diciembre de 2005, denunciando algunos arrendadores su prórroga, de manera que se hacía necesario asegurar la disponibilidad de tierras cultivables. Dª Emma controla el mayor número de tierras cultivables de regadío de entre las explotadas por la sociedad. Por otra parte las instalaciones industriales que la sociedad ha venido utilizando en el término municipal de Talayuela son propiedad de la citada socia fundadora. Las tierras e instalaciones permiten su adaptación a nuevos cultivos… se pretenden asegurar los arrendamientos de tierras e instalaciones y el futuro de la sociedad, así como aprovecharse de la solvencia de la socia fundadora en la relación con las entidades de crédito, es evidente que se procura a través del acuerdo impugnado una mayor estabilidad de la sociedad, que ningún otro accionista puede ofrecer…. Debemos añadir además que esta medida no da lugar a ningún cambio significativo en el accionariado, más allá de reforzar la consideración de la fundadora como accionista de referencia. En definitiva la medida tiende a favorecer la estabilidad de la sociedad en un momento de clara incertidumbre en diversos aspectos.

El Tribunal concluye que el valor atribuido a las nuevas acciones se correspondía con su valor real.

La Sentencia de 18 de noviembre de 2010 analiza en detalle la forma y los límites al derecho de información de los socios de una SL, en particular, la obligación de los administradores de contestar verbalmente a las preguntas formuladas cuando los socios pudieron hacerlo por escrito. Parece que los socios impugnantes, en este caso, no alegaron que la mayoría o los administradores hubieran desarrollado comportamientos desleales y concentraron la impugnación en la infracción del derecho de información.

Cómo enseñar a pensar

En esta época de lenguaje de madera, una frase favorita de los gestores de la cosa de la educación es la de que no hay que transmitir conocimientos sino “enseñar a aprender” y “enseñar a pensar”. No conozco a nadie que sepa cómo se hace eso si queremos darle un significado profundo y no el de “transmitir conocimientos acerca de las técnicas para que el alumno aprenda cosas o piense sobre cosas”.

Mi sospecha es que esos objetivos no se pueden conseguir directamente y que, lo de transmitir conocimientos es la forma indirecta y menos costosa – más eficiente – que tenemos los profesores para enseñar a aprender y enseñar a pensar. Uno aprende a pensar y a aprender aprendiendo cosas de Física, de Literatura o de Historia. Por eso, de lo que debemos preocuparnos es de transmitir conocimientos intelectualmente valiosos. Explicar problemas importantes para la Sociedad y problemas complejos y “retransmitir” lo que han pensado los más listos del mundo en esas materias. Muchos de los planes de estudio son malos porque se explican cosas que carecen de valor intelectual. Siempre he creído que carreras como Periodismo o Empresariales o Turismo tienen ese problema de base. Deberían ser estudios profesionales o de postgrado.

Por estas dos razones, me parece que la escuela debe concentrarse en transmitir conocimientos sobre los saberes tradicionales. Ni valores, ni finanzas, ni bailes regionales. En la educación obligatoria, lengua/literatura, matemáticas, ciencias puras y geografía e historia.

Este breve artículo (Boyden, E., “How to Think”) me confirma esta opinión. En primer lugar, es de un profe del MIT que, como todo el mundo sabe, es la primera institución académica del mundo. Pero, sobre todo, formula bien algunas intuiciones derivadas del sentido común. Por ejemplo, “sintetizar las nuevas ideas constantemente”. Yo diría, formularlas, esto es, averiguar lo más pronto posible qué es lo que uno ha aprendido. Formular la idea y expresarla es una prueba de que uno ha aprendido algo. Y, mejor, hacerlo cuanto antes, es decir, no esperar a tener toda la información para ensayar la formulación. O “make contingency maps” que nos obliga a pensar desde ya en qué pasaría si las cosas que estamos aprendiendo no son como creemos que son. Este tipo de razonamiento es muy útil para defender una posición y criticar otra (habilidades muy importantes para cualquiera pero especialmente para los juristas); “collaborate”, porque exige formular las propias ideas, y someterlas a crítica además de todas las ventajas del trabajo en equipo. Y “keep it simple”. El tiempo y el esfuerzo invertido en simplificar es muy rentable. Hace que las ideas sean más poderosas.

Publicada la Directiva sobre morosidad

Les copio lo que dice el art. 3.5

5. Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7.

Y lo que dice el art. 4.1 a) de nuestra Ley

El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.

Pregunta: ¿es la Ley española contraria a la Directiva?

Acciones de competencia desleal contra las empresas mafiosas

Me envía un amigo una noticia aparecida en la prensa italiana que se hace eco de una sentencia de la Cassazione según la cual las empresas legales que tuvieron que competir con una empresa ligada a la Mafia que obtuvieron contratos a través de medios mafiosos (cohecho, amenazas etc) pueden reclamar daños y perjuicios por competencia desleal.

¿Quién hace las leyes en España?

El inefable Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ante la escandalosa modificación del régimen de los contratos de distribución de automóviles a través de una ¡enmienda aprobada por el pleno del Senado! a la Ley de Economía Sostenible introducida, vía aproximación a un grupo parlamentario famoso por su habilidad de "conseguidor" por parte de una asociación sectorial, se ha reunido con las partes (fabricantes y concesionarios) y ha publicado un documento de conclusiones en el que reconoce abiertamente que la aprobación de la enmienda es un escándalo y se compromete a enviar a las Cortes un proyecto de Ley de contratos de distribución que recoja, de manera equilibrada, los intereses de las partes. El texto de la enmienda es un ejemplo de mala técnica legislativa. Es ridículo que los que la patrocinaron no encontraran un buen jurista para que se la redactara. Y es ridículo que nuestros parlamentarios voten a favor de normas que ni siquiera se han mirado. Pero eso pasa porque hacemos leyes como la de la Economía Sostenible.

Tengo ganas de escuchar la reacción de la Comisión Nacional de la Competencia.

Lo mejor es enemigo de lo bueno: no al cambio de las oposiciones; no a la ley de acceso a la abogacía

Creo que la frase es de Voltaire. La revuelta de los funcionarios andaluces contra la reorganización del sector público andaluz pone de manifiesto que las reformas no pueden hacerse sin tener en cuenta la infraestructura institucional de un país. Viene a cuento de la pretensión de sustituir las oposiciones - en el caso de los jueces, por ejemplo, - por un sistema de selección basado en entrevistas personales y examen del curriculum de los candidatos. Es evidente que las oposiciones tienen mucho de irracional (aprenderse centenares de temas cuyo contenido es, a menudo, arcaico y sin valor) pero, probablemente, sus beneficios son enormes para un país como España donde los políticos siguen utilizando el acceso a la función pública como una forma muy útil de clientelismo (véase lo que sucede en la Diputación de Orense). Un sistema más racional de acceso a la función pública no es una comida gratis. Con políticos como los nuestros, es una garantía de crecimiento del enchufe. Y en este entorno institucional, un sistema que garantice que el más esforzado - aunque no sea el más listo ni el mejor preparado para el trabajo - es el que obtiene el puesto y no el más próximo al cacique o al partido político que gobierna tiene un gran valor. Probablemente en Suecia, no tanto. Nuestra Sociedad debería aprender del fracaso de nuevas tecnologías cuando se pretenden aplicar desconociendo el entorno institucional en el que han de usarse

Lo que hay que hacer es extender las buenas prácticas pero entendiendo por tales las que han funcionado en entornos institucionales como el nuestro. No como el de Suecia. Por ejemplo, el MIR ha funcionado muy bien. ¿por qué no extenderlo al acceso a la abogacía? ¿por qué no puede ser un examen al que se sometan todos los licenciados en Derecho y que los que saquen mejores notas puedan acceder a escuelas especializadas donde se formen para ser jueces, diplomáticos, notarios, abogados del Estado o administradores civiles del Estado en lugar de poner en manos del zorro (los colegios de abogados, los políticos) el cuidado de las gallinas (los jóvenes que desean acceder a la Abogacía) ¿no podemos aprender en cabeza ajena? (Italia).

Parafraseando a David Lodge en Intercambios, no tengo nada contra la selección de los jueces a través de entrevistas y comisiones de selección. Pero eso significa que los mismos individuos que reparten los puestos de dirección en la estructura judicial de acuerdo con la proximidad de éstos a "su" asociación (Margarita Robles & friends) o en función de que sean "superobedientes" (Francisco Hernando y Enrique López por parte del PP para el Tribunal Constitucional) decidirían también sobre quienes acceden a la carrera judicial. Y contra esos sí que tengo mucho.

SANCHEZ CALERO (JR) SOBRE LA IGUALDAD DE TRATO DE LOS SOCIOS

En el último número de la Revista de Sociedades, un artículo “perfecto”. Se lee de un tirón. No emplea muchas más palabras de las necesarias y saca conclusiones sensatas.

En resumen:

• “Estamos ante un principio que trata de limitar el poder de la sociedad sobre sus accionistas… el deber de tratar de igual manera se suscita allí donde un sujeto disfruta del poder de adoptar decisiones que se pueden imponer a la voluntad individual de los afectados”…
• el fundamento esencial del principio de igualdad… es su aptitud como límite al ejercicio legítimo del poder de la mayoría” pero no es una norma de tutela de la minoría, sino de tutela del socio individualmente considerado.
• No constituye un derecho autónomo… lo que se impone es un principio que integra la propia esencia del contrato de sociedad…
• Y funda una acción de impugnación de acuerdos sociales: por infracción de la Ley. La inclusión explícita en la Ley (art. 97 LSC) facilita, así, la impugnación. Pero “la simple invocación del art. 97 LSC no debiera ser considerada suficiente para apreciar la… nulidad” del acuerdo. Hay que examinar qué norma “especial” se ha infringido y, por tanto, alegar un daño sufrido por el socio discriminado. La mera desigualdad de trato no debiera bastar.
• Se puede alegar también contra las reglamentaciones internas de la sociedad que colocan a los socios en posiciones desiguales (p.ej., en la celebración de la Junta y en la adopción de acuerdos).
• Más difícil de aplicar cuando la posición de los socios no es idéntica entre sí (por ejemplo, acciones privilegiadas pero también, socio al 80 % y socio al 0,0001 %; socio “antiguo” y socio “recién llegado”).

Mi visión del principio de igualdad de trato (algunos puntos son ideas de Paz-Ares en su Comentario del Código Civil y en sus Lecciones del Curso de Derecho Mercantil)

• su fundamento se encuentra en el propio contrato de sociedad, ya que, salvo prueba en contrario, habrá de considerarse que ésa es la voluntad presumible de los otorgantes.
• Tiene especial importancia en su manifestación de igualdad en la distribución de ventajas de la sociedad entre los socios (distribución pro rata de cualquier beneficio procedente del patrimonio societario, STS 3-X-2002).
• La igualdad de trato es, también, la regla coherente con el interés social entendido como el interés de los socios en maximizar el valor de la empresa social. (¿importante?). Y la razón se encuentra en que si se trata discriminatoriamente a unos socios respecto de otros, se generan costes que no existirían si los socios pudieran estar seguros de que van a ser tratados igualitariamente. Si la igualdad de trato no está garantizada, los socios tienen incentivos para invertir en ser ellos los que reciban el trato más favorable y, los demás, habrán de invertir tiempo y esfuerzo en protegerse frente al riesgo de ser los que resultan tratados desfavorablemente. Ambos costes se eliminan si los socios pueden esperar que no serán tratados discriminatoriamente respecto de los demás (inspirado en Barzel, Y., 1994. "The Capture of Wealth by monopolists and the Protection of Property Rights,"
• El principio constituye una limitación de la actuación discrecional de los órganos sociales, no una limitación a la autonomía privada. Los particulares, que pueden disponer de sus derechos como tengan por conveniente, pueden configurar su posición de socio de forma diferenciada atribuyendo derechos y obligaciones distintas a cada socio. Por tanto, las “discriminaciones” adoptadas con el consentimiento de todos los socios son perfectamente legítimas y también lo es la configuración desigual de las posiciones de socio reflejada en la existencia de acciones o participaciones privilegiadas o en la atribución en el contrato social de privilegios a determinados socios. Y los socios no están obligados a tratar por igual a sus consocios (por ejemplo, ofreciéndose a comprar las partes de socios de todos y no solo de algunos o pagar a todos el mismo precio por dichas participaciones STJCE 15-X-2009 (Asunto C-101/08 Audiolux). Por eso, se aplica tanto a los acuerdos de la Junta como a las decisiones de los administradores y, fundamentalmente, a aquellas en las que los administradores no gestionan la empresa social sino el contrato social (esta es una idea que merece desarrollo. Los administradores sociales no son solo gestores de la empresa social sino que son los encargados por los socios de ejecutar el contrato de sociedad: preparando y ejecutando los acuerdos de los socios, pagando los dividendos, recibiendo las aportaciones y las prestaciones accesorias de los socios por cuenta de la sociedad…)

Emprendedores vs. ejecutivos

A través del blog de Schumpeter (The Economist), este artículo sobre las diferencias entre la forma de razonar de un emprendedor y de un ejecutivo. Resume el trabajo de una profesora de la Universidad de Virginia.
Las diferencias

Sarasvathy concluded that master entrepreneurs rely on what she calls effectual reasoning. Brilliant improvisers, the entrepreneurs don't start out with concrete goals. Instead, they constantly assess how to use their personal strengths and whatever resources they have at hand to develop goals on the fly, while creatively reacting to contingencies. By contrast, corporate executives—those in the study group were also enormously successful in their chosen field—use causal reasoning. They set a goal and diligently seek the best ways to achieve it. Early indications suggest the rookie company founders are spread all across the effectual-to-causal scale. But those who grew up around family businesses will more likely swing effectual, while those with M.B.A.'s display a causal bent. Not surprisingly, angels and seasoned VCs think much more like expert entrepreneurs than do novice investors

Sarasvathy likes to compare expert entrepreneurs to Iron Chefs: at their best when presented with an assortment of motley ingredients and challenged to whip up whatever dish expediency and imagination suggest. Corporate leaders, by contrast, decide they are going to make Swedish meatballs. They then proceed to shop, measure, mix, and cook Swedish meatballs in the most efficient, cost-effective manner possible

Sarasvathy explains that entrepreneurs' aversion to market research is symptomatic of a larger lesson they have learned: They do not believe in prediction of any kind

Para el análisis jurídico: cómo hacerle contratos a un emprendedor y a un ejecutivo

entrepreneurs allow whomever they encounter on the journey—suppliers, advisers, customers—to shape their businesses

Chief among those influential partners are first customers. The entre-preneurs anticipated customer help on product design, sales, and identifying suppliers. Some even saw their first customer as their best investor

Corporate executives, by contrast, generally envisioned more tradit-ional vendor-customer interactions

Actitud ante los competidores

"The corporate guys are like hunter-gatherers," says Sarasvat-hy. "They are hired to win market share, so they concentrate fiercely on who is in the marketplace. The first thing they do is map out the lay of the land."

Entrepreneurs fret less about competitors, Sarasvathy explains, because they see themselves not in the thick of a market but on the fringe of one, or as creating a new market entirely. "They are like farmers, planting a seed and nurturing it," she says. "What they care about is their own little patch of ground.

Otra diferencia sobresaliente se refiere a las potencialidades del producto. El emprendedor busca inmediatamente mercados para el producto. El ejecutivo trata de explotar al máximo el mercado para el que el producto se diseñó.

Sharpston sobre el carácter penal de las multas en Derecho de la Competencia europeo

Me ha parecido que las Conclusiones de la Abogada General Sharpston en el caso KME escamotean la cuestión más difícil. Reconoce que los procedimientos sancionatorios en materia de competencia que acaban en la imposición de multas son “penales” en el sentido del art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y, por tanto, que las garantías exigidas por el Tribunal de Estrasburgo deben encontrar aplicación. Lo dice tras haber expuesto las características de las multas por cártel que le llevan a tal conclusión

The prohibition and the possibility of imposing a fine are enshrined in primary and secondary legislation of general application; the offence involves engaging in conduct which is generally regarded as underhand, to the detriment of the public at large, a feature which it shares with criminal offences in general and which entails a clear stigma; (22) a fine of up to (23) 10% of annual turnover is undoubtedly severe, and may even put an undertaking out of business; and the intention is explicitly to punish and deter, (24) with no element of compensation for damage.

A continuación extrae las consecuencias

67.      If the fining procedure in the present case thus falls within the criminal sphere for the purposes of the ECHR (and the Charter), I would none the less agree that, in the words of the judgment in Jussila, (26) it ‘differ[s] from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency’. That implies, in particular, that it may be compatible with Article 6(1) ECHR for criminal penalties to be imposed, in the first instance, not by an ‘independent and impartial tribunal established by law’ but by an administrative or non-judicial body which does not itself comply with the requirements of that provision, provided that the decision of that body is subject to subsequent control by a judicial body that has full jurisdiction and does comply with those requirements. (27) Put another way, it must be clear that the available forms of appeal make it possible to remedy any deficiencies in the proceedings at first instance. (28)

El problema es si los artículos 261 y 263 del Tratado de la Unión Europea son compatibles con el art. 6 del TEDH porque “full jurisdictional review” solo la hay para las multas (261 en relación con el art. 31 del Reglamento 1/2003). Sharpston reconoce que la judicial review de las Decisiones de la Comisión por el Tribunal General y el Tribunal de Justicia no es completa en todo caso, porque sólo es seguramente completa en relación con la “cuantía” de la multa. Y como el recurso se refería solo a la cuantía de la multa, no sigue adelante en la discusión

 70.      It seems to me that there can be little doubt that the ‘unlimited jurisdiction’ conferred upon the General Court by Article 229 EC and Article 17 of Regulation No 17 meets those requirements as regards appeals against the amount of the fine imposed, even if it is, as the Commission submits, a different concept from the ‘full jurisdiction’ criterion of the European Court of Human Rights, which must be taken to cover also appeals against, for example, the actual finding of an infringement (which the General Court can and does also consider – albeit in a restricted way – if that is the basis of the case before it). Here, however, we are concerned solely with an appeal against the amount of a fine, and I do not propose to extend my analysis any further. In that context, unlimited jurisdiction to cancel, reduce or increase the amount, with no restriction as to the type of grounds (of fact or law) on which it can be exercised, must necessarily, in my view, provide the guarantee required by Article 6 ECHR – at least in theory.

Y luego se pone paternalista con el Tribunal General: “Voy a revisar”,  -viene a decir- “no lo que el Tribunal General dice, sino lo que ha hecho”

Thus, it cannot necessarily be concluded from references to the degree of discretion, choice or latitude available to the Commission that the General Court failed in its duty to assess, in response to KME’s arguments, the way in which the fine was set. Nor, conversely, can it be concluded from the use of the words ‘in the exercise of its unlimited jurisdiction’ that that Court did indeed adequately exercise its powers of assessment. Each instance must be examined on the basis of its actual content.

Esto no nos parece muy bien. Porque, de hecho, la revisión de lo actuado por la Comisión se realiza desde un pre-juicio por el Tribunal General: el de que la Comisión dispone de un amplio margen de apreciación para fijar la cuantía de la multa e interpretar su propia Comunicación sobre multas. Y no vemos cómo puede haber revisión judicial plena si el Tribunal parte de la base de que la Comisión es muy libre de apreciar o no una atenuante o una agravante, de fijar el “monto base” de la multa y de multiplicar el monto inicial por la duración del cártel etc. No me parece que esa “preconcepción” del ámbito de actuación de la Comisión sea irrelevante para calificar como “revisión judicial plena” la actuación del Tribunal. Peor aún. El Tribunal General está vinculado por la doctrina del Tribunal de Justicia que viene de donde viene, es decir, de considerar que la Comisión puede hacer lo que le parezca mientras no haga salvajadas. La fijación de la cuantía de la multa no puede dejar de estar sometido a una revisión judicial completa precisamente porque, en el caso del Derecho europeo de la competencia, no es el legislador el que fija la cuantía de las multas – de las penas – sino la propia autoridad administrativa que las aplica. No es conforme – desde luego con el Derecho español – con el art. 6 del CEDH que la autoridad que impone las sanciones penales también las determine.

Una lectura más benevolente de las conclusiones se encuentra en esta entrada que incluye un vínculo a un breve artículo de D. Gerard en la línea de lo que aquí se ha expuesto. Y uno más contundente de Killick/Berghé que comienzan con una pregunta muy pertinente – que tuvimos ocasión de plantearle al Comisario Almunia: ¿por qué la Comisión Europea no trata de poner al máximo nivel en la protección del “due process” los procedimientos sancionatorios en materia de competencia de manera que Europa sea un modelo para todo el mundo  (“EU’s competition procedures are a model no other country concerned about due process would adopt if it was starting with a clean slate?). Por otro lado, nos sorprende la escasa preocupación de la Abogado General por esta cuestión. Si el sistema de revisión judicial no cumple con el CEDH, no puede haber nada más urgente que cambiarlo.

Y, en fin, ¿respeta el principio de legalidad de las penas una norma que se limita a decir que la Comisión puede poner multas de hasta el 10 % del volumen de negocio de la empresa que cometa una infracción del art. 101 o 102 “de forma deliberada o por negligencia (art. 23.2 Reglamento 1/2003) y que se limita a concretar dicha fijación de la multa diciendo que la Comisión tendrá en cuenta la duración de la práctica?

¿Se ha convertido o no el Derecho de la competencia europeo en un disparate intelectual?

Aunque el artículo de Montesa/Givaja es de 2006, podrían haberlo escrito ayer

The term ``undertaking'' contained in Articles 81 and 82 EC is an economic notion and encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status. Therefore, in competition law, the term must be understood as designating an economic unit, consisting of a unitary organization of personal, tangible and intangible elements, which pursues a specific economic aim on a long-term basis, even if, in law, that economic unit consists of several natural or legal persons.11 This concept does not necessarily match that of ``legal person'' under national company law or tax law.

Nevertheless, for practical reasons, the Commission has historically attributed EC competition law infringements only to natural or legal persons. The CFI has endorsed this view and held that enforcement decisions can only be addressed to legal persons and not to undertakings in the broad sense of the term. It would indeed be difficult to conceive how to collect a fine under Article 256 of the Treaty if the Decision is not addressed to an entity having legal personality

Obsérvese: no por razón de que los derechos fundamentales han de ser respetados y que también en el Derecho europeo rige el principio de personalidad de las penas y que nadie puede ser sancionado por una conducta que no le sea imputable de acuerdo con algún criterio razonable. Sólo por “practical reasons” la Comisión multa a entidades con personalidad jurídica. Básicamente porque solo las personas jurídicas tienen cuentas en los bancos de donde se pueda sacar el dinero para pagarlas. Pero siguen

Given that infringements are committed by undertakings in the broad sense of the term but that enforcement decisions can only be addressed to legal persons

Nosotros creíamos que los “infringements” solo los podían cometer los individuos. Desde luego no las agrupaciones carentes de personalidad jurídica. Es más, hasta hace muy poco, societas delinquere non potest. Esto pasa porque los jueces europeos no podían imaginar en los años 60 que el Tribunal de Justicia iba a ser un tribunal que dedica, buena parte de su tiempo, a revisar sanciones administrativas impuestas a los Estados y a los particulares por las instituciones comunitarias. Ellos creían que estaban ahí para interpretar las normas del Tratado. Y lo del disparate intelectual se aprecia inmediatamente cuando el mismo Tribunal de Justicia que establece una presunción prácticamente irrefutable de participación de la matriz en la conducta ilegal de la filial, en otras sentencias

expressly cited the principle that natural or legal persons may be penalized only for acts imputed to them individually'', and specified that the exceptions to this principle should be interpreted restrictively.

Los autores acaban reconociendo, tras un largo – y minucioso - análisis de la jurisprudencia, que la presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial, presuntamente iuris tantum es, en realidad, iuris et de iure

It must, however, be admitted that it is part of the very nature of a subsidiary to be answerable, to a certain extent, to a corporate centre for basic guidance, investment decisions, legal affairs and leadership. Only pure financial holding companies whose subsidiaries are simply investment vehicles, which serve merely to invest capital in companies and withdraw capital as soon as it is considered that an investment in other companies would provide a better return would escape this very strict test. Nonetheless there is no explicit statement, as such, in Commission Decisions to the effect that only pure financial holding companies can prove that their subsidiaries are autonomous.

Ya hemos visto que ni siquiera las “financial holding companies” se escapan. Y miren lo que dice un prestigioso penalista hoy en Expansión (Juan Antonio Lascurain)

Nuestro modelo democrático de justicia penal impide que la responsabilidad penal no sea propia sino por el hecho de otro. E impide también la responsabilidad objetiva: impide la pena por un hecho nocivo que no le sea reprochable al penado. Por ello, aunque se cometa un delito en el seno de la empresa y a su favor, no puede haber pena legítima para la misma si no es por su propia y reprochable actuación; no si estaba bien organizada para evitarlo, si el delito se debió a que el empleado,o el administrador en el marco de una gestión empresarial plural, burló el sistema de prevención, o a que tal sistema, razonablemente conformado, actualizado y financiado, fue eventualmente mal aplicado por algún otro miembro de la persona jurídica.

Cajas

Hace algún tiempo decíamos que no veíamos razones para que la gente quisiera invertir su dinero en capital de las Cajas. Casi cuando lo decíamos, se anunciaba la operación – luego frustrada – sobre Banca Civica. Ahora vuelve el asunto a estar en el candelero y el Gobierno teme que las Cajas utilicen su red comercial para vender a los depositantes valores negociables que no sean estrictamente acciones pero que cuenten como capital (bonos convertibles). Chungo. Deberían ir a los mercados donde haya inversores institucionales que son contrapartes más poderosas y con más incentivos para enterarse de lo que compran antes de dirigirse a sus clientes. No sería bueno que el Estado tuviera que asegurar, no solo los depósitos sino también estos valores sencillamente porque los han comprado jubilados y gente del común. Si los que controlan las cajas (quienes sean, los gobiernos regionales o los que están en su gestión que ya no se sabe quién se opone a su conversión en bancos cotizados) temen malvenderlas, deberían haberse puesto las pilas hace dos años. Probablemente pensaron que su recapitalización no llevaba consigo la pérdida del control (los SIPS) y ahora están viendo que, algunas de ellas, – las que han de convertirse en bancos – van a tener que ceder el control a los que aporten el nuevo capital, razón por la que se frustró, probablemente, la operación sobre Banca Civica. 

Yglesias sobre la música grabada

 Since digital copies of recordings are non-rival and basically free to make, any non-zero sale price entails some deadweight loss. And since concert tickets are necessarily scarce, any sub-market price entails some deadweight loss. The optimal strategy for a popular band that wants to do something nice is market pricing for concert tickets, plus free recordings.

Y muy interesante el debate en los EE.UU sobre una proposición de Ley semejante a la Ley Sinde. Esta es la carta de un grupo de profesores y este es el artículo del NYT a favor de la Ley, diciendo, más o menos, que Shakespeare no habría existido sin copyright (aunque el Estatuto de Ana es muy posterior a la muerte de Shakespeare). Y este un comentario crítico con dicho artículo

We should pay artists for their work, but there are complexities in questions like "how much" and "how often" and "for how long" that are worth asking. There is no vacuum, and just as the authors of this article contend that the work of Shakespeare would probably have suffered for want of adequate compensatory model, so too would the work of Shakespeare have suffered if he had to buy the rights to many of the story lines or passages of text he cribbed in his plays.

Parece seguro que Shakespeare era un copión.

Tres cosas importantes en EL PAIS de hoy: Belén, de Zaragoza que quiere ser médico; Schmidt de Google y el fracaso; y los Fernández-Ordóñez

1. Carta al Director de una chica de 16 años de Zaragoza (Belén García Villaroya): está preocupada porque, a pesar de que tiene muy buenas notas, teme que no conseguirá alcanzar la que se le pide para entrar en una Facultad de Medicina. Es un pecado mortal que no podemos permitirnos. Hay que duplicar las plazas en Medicina, ya. Es la forma más barata de aumentar el número de vocaciones científicas en España y de que las existentes no se pierdan.

2. Eric Schmidt, el de Google: Europa tiene lo que hace falta para que se desarrolle un Silicon Valley: universidades punteras (dudoso), capital riesgo (de poca envergadura) y le falta una tercera: “permitir el fracaso. Si no fallas, no aprendes”. ¿Cómo se “permite” el fracaso? Es complicado. Los EE.UU son un país de inmigrantes y, ceteris paribus, la gente que emigra tiene menos aversión al riesgo que la que se queda por lo que es normal que los países europeos, – países de emigración – sean menos emprendedores que los EE.UU o Australia o Argentina. Cosas que se pueden hacer: Uno, un régimen concursal que sea amable con el que fracasa y severo con el que defrauda a sus acreedores. Dos, los poderes públicos han de contraer el compromiso creíble de que acercarse a ellos no sirve para triunfar (cajas de ahorro, concesiones de televisión, radio; contratos públicos…) de manera que se premie la asunción de riesgo. No queremos Berlusconis ni capitalismo de “amiguetes”. Tres. elevar el coste de trabajar para otros en relación con el trabajo independiente. Para empezar, dignificando socialmente el trabajo independiente. Aquí parece que sólo el que trabaja para otros merece la tutela constitucional.

3. Entrevista a Inés Fernández-Ordoñez en el dominical: colega de la UAM. En otras ocasiones he dicho que Madrid debería levantar una estatua a Botín, a Telefonica y a la familia Fernández-Ordóñez (Francisco, la Ley del divorcio y la ley del impuesto sobre la renta; Jose Antonio, unos cuantos puentes maravillosos; Miguel Ángel, las más importantes reformas económicas llevadas a cabo en España bajo Miguel Boyer y ahora Gobernador del Banco de España). No se me ocurre nadie que, en los últimos cuarenta años, haya hecho más por Madrid y, en general, por España. El rey debería darles unos cuantos marquesados en señal de nuestro agradecimiento. Dejaré para otra ocasión explicar por qué Madrid le debe tanto a Botín y por qué la estatua hay que hacérsela a Telefonica y no a alguno de sus presidentes. Ya sé que hay muchos más (Fuster, Nueno, Mas-Colell, A. Ortega…),

Waldman sobre Cowen

¿Se acuerdan de aquello de Hayek? Los precios informan a los que participan en el mercado sobre qué hacer. El último libro de Tyler Cowen da la ocasión a Steve Randy Waldman para decir lo siguiente:

rather than a paucity of new technologies, we might be experiencing a breakdown of an older gizmo that economists refer to as “markets”. As our economy tilts away from sectors in which value (however defined) and financial revenue are reliably cojoined, our primary means of orienting our behavior towards valuable activity, individually and collectively, become less and less effective. We simply don’t know what we ought to do. So we err. If the quality of economic decisionmaking is poorer than it was in past, that has consequences for welfare.

Es decir, que ni el sector de la educación, ni en el sector de la salud, ni en el sector financiero tenemos mercados disponibles que nos aseguren que los ingresos de las instituciones educativas, sanitarias y financieras (lo que los consumidores se gastan en ellos) se corresponden con el valor que nos entregan a cambio, de manera que podemos estar asignando pésimamente los recursos. Y la cosa es más grave porque educación y salud son los dos sectores en los que gastamos cada vez más recursos sociales.

Otras

Ultimately, different technological regimes are incommensurable in welfare terms…. Ultimately, society is a game and big technological changes rescramble both the available strategies and payouts, leading to changes that are unpredictable both in form and in terms of welfare

it’s pretty clear that from the inside, intelligent people struggle unsuccessfully to find means to overcome barriers that prevent them from picking delicacies that are hanging in front of their noses. We might be in a similar situation, with plenty of technological fruit ripe for the picking, but invisible barriers — political, cultural, whatever — that prevent us from doing so.

With each technological change, new social institutions had to arise to sustain dispersed purchasing power despite a reduction of numbers and bargaining power of workers in old industries. Displaced workers ultimately did find new work, but only because the new social institutions “artificially” created buyers for all the things displaced workers reinvented themselves to sell.

La difusión de la imprenta: patentes y secretos industriales

A través de Kedrosky, un breve artículo en Voxeu sobre los orígenes de la imprenta y su influencia en el crecimiento económico. La conclusión: las ciudades en las que hubo imprentas más tempranamente crecieron más rápido que las comparables entre 1450 y 1500, lo que no es extraño ya que se ha comparado la imprenta con internet. Este párrafo me llama mucho la atención

Los efectos posibles de las conclusiones de la Abogado General Kokkot respecto de las transmisiones televisivas de fútbol: “tráete el descodificador cuando vuelvas de vacaciones”

Colega profesora:

Échale un vistazo a las las conclusiones de Kokott sobre la libre circulación de los descodificadores en el mercado interior: si quieres ver la Premier más barata, cómprate el abono en Grecia, llévate el descodificador a Gran Bretaña y te ahorras una pasta. Libre circulación versus derechos de exclusiva,

JA:

“Ya la he visto. Mi impresión es que no tendrá ningún efecto, solo obligará a cambiar los contratos: venderán los derechos para Gran Bretaña y para el resto del mundo en el mismo paquete. Y a los griegos les saldrá más caro ver la liga inglesa, si quieren verla, porque le cobrarán lo mismo que a los ingleses. Es lo de distorsionar apretando por un lado, lo único que se consigue es que lo que has apretado se deforme por otro”.

CP

“En efecto, frente a lo que dice el abogado de la recurrente (libre competencia en el mercado interior, reducción de precios, …), lo que se hará es vender los partidos al mismo precio en todo el mercado interior y de esta manera, suprimen el incentivo a la reimportación. Problemas: por una parte, qué pasará cuando a buena parte de los griegos que veían la Premier se les vuelva demasiado cara (florecimiento del sustitutivo de "contrabando": en este caso webs tipo "Roja directa") y, por otra, qué pasará cuando los de la Premier se queden sin determinados mercados porque los consumidores no estén dispuestos a pagar tanto por el fútbol inglés como los ingleses. Al final, ya verás como son los consumidores ingleses los que terminan pagando los platos rotos de la eventual pérdida de dichos mercados...

Pablo Ibáñez Colomo en Chilling competition:

“I read yesterday Advocate General Kokott’s opinion in Joined Cases C‑403/08 and C‑429/08, already referred to by Alfonso a couple of days ago. Following a wholly unprecedented line of reasoning, the opinion seems to propose to overrule the principle, laid down in Coditel I, according to which the exhaustion doctrine does not apply to the exploitation of the copyright in the form of a communication to the public. The logic underlying this well-established rule is so sensible and obvious that I have little doubt that this opinion has been received as a complete surprise by all EU lawyers.

The fact that such a proposal is clearly unsound (both from a legal and an economic perspective) made me reflect on more general questions relating to the art of judging, with regards, in particular, to economic law issues, such as competition law or copyright.

Y Zöttl en Kartellblog

Y la propia Kokkot

201. It could, finally, be argued, to counter this approach, that it could make access to transmissions of football matches more difficult. If the FAPL cannot prevent the use of cheaper decoder cards from other Member States, the possibility cannot be discounted that in future it will offer transmission rights only in the most lucrative market in the European Union – the United Kingdom – or make the service offered on other markets conditional on the charging of prices similar to those in the United Kingdom. It would then be more difficult to gain access to the transmissions in Member States such as Greece.

202. That would be an economic decision to be taken by the holder of the rights, however. It will ultimately depend on how that holder can best exploit his rights on the whole. In this regard it would appear relevant in particular whether alternative marketing models can be developed, as the Commission demands, or whether restricting the commentary to certain language versions might create a sufficiently effective practical delimitation of the markets in order to continue to serve the different national markets at different prices.

Sentencia compresión de márgenes (margin squeeze): lo que pide la coherencia

Respecto de la Sentencia de 17 de febrero de 2011 solo me interesa hacer una observación sobre un punto concreto: El Tribunal de Justicia ha aceptado, para el abuso de posición dominante, las conclusiones de Kokkot en el caso T-Mobile para los acuerdos restrictivos: para que haya abuso de posición de dominio es necesario que la conducta del dominante pueda producir efectos contrarios a la competencia en concreto (aptitud concreta para producir tales efectos v., los párrafos 65 ss). Pues bien, ahora solo falta que el Tribunal de Justicia se apee del burro y aplique el mismo razonamiento a los acuerdos del artículo 101 y exija que, aunque el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia, si no es idóneo para restringirla (delito imposible), no pueda ser sancionado. Porque las mismas razones de prevención (que la gente no llegue a acuerdos con intención de coludir) justificarían calificar como abusos per se las conductas del dominante que tienen como objetivo excluir a los competidores (dolosas) pero inidóneas para producir tal efecto.

Mientras no lo haga, seguiremos teniendo un Derecho de la Competencia europeo incoherente.

Actualización: véase en este vinculo un ejemplo de delitos imposibles que se castigan  por el fin, que también se atribuye al Derecho sancionador de disuadir o prevenir conductas que pueden causar daños. Aunque sancionar al profesor por poner ejemplos semejantes parece un disparate más de los derivados de la political correctness.

Mengozzi sobre la responsabilidad de la matriz por los actos anticompetitivos de la filial: finezza italiana en grado superlativo!

Se han publicado hoy las Conclusiones del Abogado General Mengozzi sobre el caso Arkema. Solo nos remitiremos a otras entradas en este blog acerca de la bárbara jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia. Ojo, por si las moscas, no decimos que en ninguno de los casos juzgados la matriz no estuviera implicada de una forma u otra relevante en la conducta anticompetitiva de la filial. Decimos que la formulación del Tribunal de Justicia es una barbaridad incompatible con el principio de personalidad de las penas.

Mengozzi trata de salvar la cara de la jurisprudencia europea haciendo tres fintas en tres párrafos. En pocas palabras, Mengozzi parece sostener que la prueba que ha de aducir la matriz a la que se imputan las conductas de la filial al 100 % (o al 98 %) son las que demuestren que no influyó en la “política comercial” de la filial. Y, por tanto, que la Sentencia del Tribunal General no estableció una presunción irrefutable de responsabilidad de la matriz. De modo que, si como alegó Arkema, su matriz era solo un “holding no operativo”, en el sentido de que coordina las finanzas de todo el grupo, pero no determina la política comercial de cada una de las filiales, la matriz podría haber probado esto y se habría librado de la multa.

Pero no hay quien lo salve. Si yo demuestro que la matriz es un holding solo financiero, he demostrado bastante para destruir la presunción de que la matriz ha participado en la conducta o la conducta le es imputable, porque un holding solo financiero no participa, normalmente, en las políticas comerciales por lo que la presunción iuris tantum debería quedar destruida y corresponder, de nuevo, a la Comisión, probar la implicación de la matriz: ¡que no puede presumirse en un procedimiento sancionador!

Obsérvese la retorcida argumentación del Abogado General

18.       ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte su sociedad matriz, (10) teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos personas jurídicas. (11) Pues bien, a diferencia de lo que parece insinuar la recurrente, la función que el Tribunal de Primera Instancia reconoce a un holding no operativo de garantizar la unidad de dirección de las sociedades de un grupo no implica necesariamente una interferencia en la política comercial de sus filiales, en particular en los términos exigidos por la jurisprudencia antes recordada. Tal interferencia debe demostrarse y, según los principios aplicables en la materia y no cuestionados por la recurrente, puede presumirse cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital de sus filiales. Según estos mismos principios, esta sociedad o sus filiales tendrán siempre la posibilidad de aportar pruebas de lo contrario.

Como se ve, empieza diciendo que un holding no operativo no interfiere y que la interferencia, “debe demostrarse” para, inmediatamente, decir que “puede presumirse” cuando la sociedad matriz es titular de la totalidad del capital. Y, más adelante,

21.      … siguiendo la lógica del razonamiento del Tribunal de Primera Instancia, no basta invocar la naturaleza no operativa de la sociedad matriz para refutar dicha presunción, que sigue siendo una presunción simple, como por otra parte señala el propio Tribunal de Primera Instancia .

Con el debido respeto, si la presunción se basa en que alguien que tiene el 100 % de alguien determina su política comercial, pero hay otro alguien que es un holding solo financiero y los holdings financieros no determinan la política comercial de sus filiales, se sigue que la presunción según la cual las matrices al 100 % determinan la política comercial de sus filiales ha quedado refutada y la carga de la prueba pasa, de nuevo, a la autoridad sancionadora.

Otra floja sentencia desde Luxemburgo: Togo-Bolivia como acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga

Hoy se ha conocido la Sentencia del Tribunal General sobre la impugnación, por parte de la FIFA, de la Decisión de la Comisión en la que se bendecía la “lista de acontecimientos de interés general” que Bélgica había establecido y que obligaba a que todos los partidos del mundial de fútbol se retransmitiesen en abierto.

El Tribunal General dice que ni se ha infringido el derecho de propiedad de la FIFA (solo se le ha limitado y se ha hecho de manera proporcional para lograr el objetivo de que toda la población acceda a los acontecimientos de “interés general”. La regulación legal se encuentra en el art. 3 bis de la Directiva sobre televisión sin fronteras que dice

Artículo 3 bis

1. Cada Estado miembro podrá adoptar medidas, de conformidad con el Derecho comunitario, para asegurar que los organismos de radiodifusión televisiva sometidos a su jurisdicción no retransmitan de manera exclusiva acontecimientos que dicho Estado miembro considere de gran importancia para la sociedad de manera que se prive a una parte importante de público de dicho Estado miembro de la posibilidad de seguir dichos acontecimientos, en directo o en diferido, en la televisión de libre acceso. Si adopta dichas medidas, el Estado miembro de que se trate establecerá una lista de acontecimientos, nacionales o no nacionales, que considere de gran importancia para la sociedad, lo que hará de manera clara y transparente, a su debido tiempo y oportunamente. Al hacerlo, el Estado miembro determinará también si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo o, en caso necesario y apropiado, por razones objetivas de interés público, total o parcialmente en diferido.

La FIFA sostenía, entre otras cosas, que era desproporcionado incluir en la lista todos los partidos del mundial. Pues bien, el Tribunal dice que el Mundial puede considerarse como un acontecimiento único (formado por todos los partidos) y que los partidos “no prime” tenían una audiencia más que notable y próxima a los partidos “prime” lo que excluía la desproporcionalidad de incluir entre los acontecimientos de interés general la totalidad de ellos

117    Por lo que se refiere a las alegaciones mediante las que se cuestiona la proporcionalidad de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista belga de acontecimientos de gran importancia para la sociedad, es necesario señalar que las expuestas en el apartado 82 de la presente sentencia ponen de manifiesto una confusión existente entre, por una parte, la gran importancia que reviste un acontecimiento para la sociedad –primer requisito que debe cumplirse y que constituye la razón imperiosa de interés general que justifica la restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse los anteriores apartados 52 a 57)– y, por otra parte, la proporcionalidad de la restricción en cuestión –que constituye un segundo requisito que, para ser compatible con el Derecho comunitario, debe cumplir la normativa nacional que restrinja tal libertad (véase el anterior apartado 58)–. A este respecto basta señalar que, tal como se desprende del análisis realizado en relación con el presente motivo, la Copa del Mundo puede ser considerada válidamente, en su conjunto, un acontecimiento de gran importancia para la sociedad belga, puesto que los índices de audiencia relativos a los partidos «no prime» confirman, en vez de desvirtuar, la apreciación contenida en los considerandos sexto y decimosexto de la Decisión impugnada. Es necesario, pues, afirmar que la imputación de que los partidos en cuestión no revisten gran importancia para la sociedad, de forma que las medidas belgas resultan desproporcionadas, parte, en cualquier caso, de una premisa errónea. Por consiguiente, esta imputación no invalida la conclusión de la Comisión acerca del carácter adecuado y proporcionado de la inclusión de la totalidad de los partidos de la Copa del Mundo en la lista de acontecimientos de gran importancia para la sociedad belga, ya que esta competición debe entenderse como un todo.

Obsérvese la barbaridad. No sé qué es peor, que los Jueces sean formalistas o que hagan análisis económico y aleguen aspectos empíricos. Porque lo primero lo hacen normalmente bien y lo segundo, a menudo, muy mal. ¿Qué tiene que ver que un partido de fútbol entre Togo y Bolivia tenga mucha audiencia en Bélgica para que deba ser considerado como un acontecimiento respecto del cual los belgas tienen un interés legítimo en verlo en directo y gratis de tal calibre como para limitar la libertad de comercio y el derecho de propiedad del titular de los derechos de retransmisión para cederlos a quien le parezca? También Belén Esteban arrasa en las audiencias y no por eso sus apariciones televisivas han de considerarse de interés general. El Mundial es un acontecimiento de “gran importancia” para la sociedad belga y la de cualquier otro país europeo dada la afición al fútbol que hay. Sin duda. Y los partidos en los que juega la selección belga, también. Incluso la final, aunque no juegue Bélgica. Pero ¿Togo – Bolivia?

Lo de que el Mundial es algo unitario es también razonamiento defectuoso. El Mundial es un campeonato y cada uno de los partidos que se juegan puede considerarse como un espectáculo en sí mismo cuyo interés o “importancia” para la sociedad belga debe medirse separadamente. Los políticos belgas juegan con dinero ajeno y benefician, de paso, a las empresas más queridas.

Las cosas van muy mal en Luxemburgo. Definitivamente. Porque siempre se equivocan en contra de la libertad. Por cierto, los de la Liga de Fútbol Profesional no parecen haberse enterado de lo que significa la sentencia