El aumento de capital por compensación de créditos en una limitada y el derecho de asunción/suscripción preferente

La mejor doctrina ha sostenido que el aumento de capital por compensación de créditos (un socio ostenta un crédito frente a la sociedad, ésta acuerda aumentar el capital y el socio “desembolsa” su aportación extinguiendo el crédito a cambio del cual recibe las participaciones sociales correspondientes) es un aumento de capital dinerario. El socio extingue la obligación (art. 1156 CC) que para él deriva del contrato de suscripción de las participaciones con la sociedad que se pone en marcha con el acuerdo de aumento de capital mediante su declaración de voluntad de extinguir el crédito que ostenta contra la sociedad, esto es, compensando el crédito que ostentaba contra la sociedad con el crédito que nace para la sociedad como consecuencia del aumento de capital.

Es decir, el aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento dinerario en el que el pago o cumplimiento de la obligación del socio se realiza, no mediante la entrega de dinero, sino mediante compensación (desembolso de las participaciones: Juan Luis Iglesias Prada Sobre el aumento de capital por compensación de créditos, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXIII, pp. 203 y ss)

La Resolución de la DGRN 6 de febrero de 2012 – de la que he tenido noticia a través del blog de Jorge Miquel – considera lo contrario y afirma que no hay derecho de suscripción preferente, ex lege, en los aumentos de capital por compensación de créditos porque no es un aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

Lo intrincado del caso se debe a las modificaciones legislativas que ha sufrido el derecho de suscripción preferente en los últimos años, cambios de los que se hace eco la resolución. El último, la uniformización de la regulación del derecho para sociedades anónimas y limitadas por el art. 304 LSC. De acuerdo con este precepto, los socios de una anónima o una limitada solo tienen derecho de suscripción en los aumentos de capital contra aportaciones dinerarias. Como el aumento de capital contra aportaciones dinerarias y el aumento por compensación de créditos están regulados en preceptos distintos (arts. 299 y 301 LSC respectivamente) y el art. 304 LSC se refiere a los aumentos contra “aportaciones dinerarias” exclusivamente para reconocer la existencia de derecho a asumir las nuevas participaciones, la aplicación de un silogismo formal conduce a la conclusión de que no hay derecho de asunción/suscripción en el caso de aumentos por compensación de créditos.

Pero, a nuestro juicio, la buena doctrina es la que afirma que los aumentos por compensación de créditos son aumentos contra aportaciones dinerarias. Y, por lo tanto, en principio, hay que reconocer derecho de asunción a los antiguos accionistas en la forma de permitir a aquellos que no ostentan créditos contra la sociedad realizar la aportación (“pagar” o “cumplir”) mediante la entrega de dinero y no mediante compensación.

La Resolución advierte de que los aumentos de capital por compensación de créditos sin derecho de asunción preferente para todos los socios son peligrosos y, a menudo, maniobras del socio de control para diluir a los minoritarios:

De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

La cosa es más grave. A menudo, el socio de control ha creado, en primer lugar, el crédito contra la sociedad mediante una transacción vinculada (le ha vendido un activo a la sociedad, por ejemplo) para, a continuación, compensarlo en un aumento de capital con la consiguiente dilución de los demás socios si el aumento se realiza sin derecho de asunción preferente.

Otra cosa es que la Resolución deba aplaudirse en el sentido de que parece indicar que no corresponde al Registrador Mercantil examinar la legalidad del aumento. Y, en el recurso, la sociedad llamaba la atención sobre que ningún socio había impugnado el acuerdo de aumento de capital. Y aquí está el núcleo de la cuestión a nuestro juicio: el control registral de la legalidad de los acuerdos sociales de modificación de estatutos casa mal con el control judicial vía impugnación de acuerdos sociales. Si para impugnar los acuerdos sociales hace falta mostrar (art. 204 LSC) que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social y puede impugnarlos – si son nulos – cualquier interesado que acredite interés legítimo (art. 206.1 LSC), debería evitarse el control registral de los acuerdos sociales o, simplemente, legitimar al registrador para que lo impugne judicialmente. Al fin y al cabo, los acuerdos que modifican los estatutos sociales son negocios jurídicos entre particulares sobre cuya validez o nulidad deberían decidir los jueces y no la Administración (ya sé que ni el Registrador ni la DGRN deciden sobre la validez del acuerdo, pero, a efectos prácticos y cuando se trata de modificaciones estatutarias, que han de inscribirse, es lo mismo). Por tanto, si el Registrador considera que la modificación estatutaria adolece de nulidad, debería presentar la demanda impugnatoria correspondiente ante el Juzgado de lo Mercantil. El sistema actual crea una doble vía de control (a través de la DGRN y, de nuevo, a la jurisdicción mercantil) que solo incrementa los costes de funcionamiento de nuestro Derecho de Sociedades.