Colomo sobre la distinción restricciones por el objeto/efectos. Lo sentimos, pero no hay forma de racionalizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

En este trabajo, y tras presentar los conceptos básicos de costes de transacción, externalidades etc, es decir los fallos de mercado que las empresas resuelven a través de la cooperación, trata de aplicar este entramado conceptual a la delimitación de qué infracciones del Derecho de la Competencia lo son por su objeto. En nuestro trabajo de 2004 veníamos a sostener que en el art. 101.1 TFUE sólo deben considerarse incluidos los casos de acuerdos - o prácticas concertadas  - entre competidores que vienen considerándose cárteles hard core, esto es, fijación de precios, reparto de mercados y semejantes y utilizar el art. 101.3 para levantar la prohibición de los casos - escasos - en los que un acuerdo entre competidores para fijar precios o condiciones contractuales, repartirse clientes o mercados o limitar la producción puede ser saludable para el bienestar de los consumidores porque resuelva un fallo de mercado. Colomo propone entender el art. 101.3 como "the appropriate forum to give the parties the chance to quantify efficiency gains explicitly and show that the agreement is on the whole pro-competitive".

Colomo comienza señalando que la distinción formal entre cárteles y el resto de las conductas acordadas prohibidas no es suficiente, como lo demostrarían casos como ANSEAU-NAVEWA, donde las partes celebraron un acuerdo por el que establecían estándares técnicos de fabricación de productos con el objetivo de protegerse frente a la competencia extranjera. No creo que haya dificultad alguna para calificar el acuerdo como lo que objetivamente es (los iusprivatistas diríamos que "el acuerdo es lo que es y no lo que las partes dicen que es") y un acuerdo semejante es un cártel de limitación de la producción ya que, si semejante acuerdo tiene eficacia más allá de las partes que lo firman (art. 1257 CC), la única forma de permitir a los firmantes del acuerdo protegerse de la competencia extranjera es que los productos de los competidores extranjeros que no cumplían con el estándar no pudieran ponerse en el mercado. Bien porque la Administración diera valor normativo al acuerdo) o bien, de facto, porque, la posición superdominante de las empresas parte en el mercado hacían improbable que los compradores de esos productos aceptaran éstos si no cumplían los estándares acordados por los dominantes.

Los casos contrarios (esto es, acuerdos aparentemente de fijación de precios o de reparto de mercados que no han sido considerados como infracciones por el objeto) no son acuerdos entre competidores (horizontales) sino verticales o son supuestos en los que debería haberse aplicado el art. 101.3 TFUE en el sentido que hemos propuesto nosotros, es decir, para resolver externalidades o reducir costes de transacción en transacciones que tienen una finalidad legítima. Se explica así la legitimidad de las restricciones en los contratos de licencia geográficas, temporales o de contenido licenciado o los acuerdos de compra conjunta que son los ejemplos que aduce Colomo.

Continúa señalando que tampoco es suficiente con entender el art. 101.1 TFUE como un delito de peligro (aunque no utiliza tal categoría, alega, sin embargo, la Sentencia T-Mobile) porque - según Colomo - un acuerdo que tenga por objeto fijar precios o repartirse los mercados cae bajo el ámbito de aplicación del art. 101.1 aunque no produzca ni pueda producir efectos restrictivos. Esta conclusión, aunque se apoya en una tendencia de la Jurisprudencia, es discutible, sobre todo, a partir de las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso T-Mobile. Si el tipo del art. 101.1 es un tipo de peligro, es necesario probar que el acuerdo puede restringir la competencia en concreto. Por tanto, como acaba de decir el Abogado General Cruz Villalón en sus Conclusiones en el caso Allianz Hungaria, un acuerdo entre un puñado de concesionarios para negociar colectivamente con una compañía aseguradora, aunque es un acuerdo que permite fijar los precios que van a recibir el conjunto de concesionarios, que son competidores entre sí, no cae bajo el art. 101.1 TFUE si la proporción de los concesionarios que forman parte del acuerdo respecto del conjunto de concesionarios del país (del mercado) es tan reducida que el acuerdo es inhábil para producir efectos en el mercado de distribución de los seguros.

A partir de ahí, el autor propone el siguiente test para determinar si un acuerdo es restrictivo por su objeto: que el acuerdo no sea una "fuente plausible de ganancias de eficiencia... que no quepa esperar que mejore las condiciones de competencia en el mercado". De tal falta de eficiencias podemos deducir el "anticompetitive intent", la voluntad de los que lo celebran de restringir la competencia. Este "dolo" anticompetitivo sería necesario para sancionar tan duramente como se sancionan los cárteles.

La propuesta, aunque interesante, no merece ser aceptada. Porque olvida que es esencial a la autonomía privada que los particulares pueden llegar a los acuerdos que estimen convenientes sin necesidad de justificar su conducta. Stat pro ratione, voluntas. Los contratos valen porque las partes lo quieren, no porque contribuyan al bienestar de la sociedad. Que contribuyen al bienestar de las partes que los celebran lo sabemos porque la celebración del contrato es voluntaria. Por eso es necesario, como proponíamos nosotros, que el análisis prima facie conduzca a presumir el carácter colusorio de los acuerdos, lo que solo puede presumirse respecto de los hard core cartels.

Estas apreciaciones jurídicas se trasladan al ámbito económico y destrozan cualquier propuesta de examinar la "causa" de un contrato entre particulares para determinar si genera o no, en el caso concreto, un aumento de la riqueza de la Sociedad.

En definitiva, si, acogiendo la propuesta de Colomo, el contrato no estaría prohibido si produce eficiencias, lo que se estaría diciendo es que ese contrato aumenta la riqueza de la Sociedad en su conjunto (en la medida en que ha generado eficiencias). Pero la historia del Derecho antimonopolio demuestra que, como dijo Coase, los economistas no saben dar razón de las conductas de las empresas. Se han tardado siglos en explicar la eficiencia de la cláusula de fijación del precio de reventa o de las restricciones verticales en general. Y, mientras tanto (y ni siquiera cuando los economistas se han puesto de acuerdo en afirmar la eficiencia de las cláusulas de fijación del precio de reventa), todos los acuerdos que las incluían han sido considerado restrictivos por el objeto. El propio autor lo reconoce.

Lo propio cabe decir de la prohibición de venta por Internet. Algún día se convencerá todo el mundo de que esa prohibición (no la consideración de la prohibición como infracción) es eficiente cuando la establece un fabricante sin poder de mercado. Pero el Tribunal de Justicia no ha "encontrado" la eficiencia de la prohibición y ha entendido que la prohibición carece de justificación objetiva y ha considerado la prohibición como una restricción por el objeto, conclusión que el autor parece aplaudir. Sí que la encontró - quizá no estaba tan "oculta" para la inteligencia de los jueces - en casos como Remia o Nungesse, o Asnef-Equifax, casos todos ellos "fáciles" desde el punto de vista económico ya que las ganancias de eficiencia de una exclusiva territorial o de establecer un registro de morosos para mejorar los incentivos de las partes o reducir los costes de información de los que operan en el mercado de crédito es patente incluso para alguien sin formación económica alguna. Pero - como prueba el caso Fabre - cuando las ganancias de eficiencia están más ocultas, los jueces de Luxemburgo no las encuentran . El Sr. Fabre quería que a la gente le costase más encontrar su producto y que siempre hubiera un individuo detrás del mostrador cuando sus productos se vendían con el objetivo de seleccionar, entre todos los posibles interesados en comprar su producto  a aquellos que tenían en tan alta estima su producto que estaban dispuestos a salir de casa y dirigirse a uno de los establecimientos a pie de calle para obtenerlos. Con esa "distinguida" clientela, el Sr. Fabre podía estar seguro de que podría cobrar un precio mucho más elevado para sus productos. Y lo propio podemos decir de todas las sentencias que han considerado restrictivas por el objeto las prácticas de las empresas para reducir o impedir el comercio paralelo de sus productos.

El caso Wouters no puede analizarse en esos términos. Más bien, lo que pasó es que el Tribunal de Justicia aplicó a la orden de los abogados holandesa el mismo test que aplica a las restricciones de la competencia (en forma de restricciones a la libertad de establecimiento o de circulación) cuando son resultado de normas estatales.

Lo propio sucede con los acuerdos restrictivos que reducen los costes de transacción. Por los ejemplos que pone, Colomo se refiere a los que nosotros hemos denominado acuerdos que permiten la creación y puesta en el mercado de un nuevo producto. Es decir, y singularmente, los acuerdos entre los equipos que forman una Liga o los pools de patentes y, en general, los acuerdos que estandarizan productos.

En fin, las cosas se ponen peor todavía si las partes han de demostrar no solo que su acuerdo es eficiente sino también que parte de las eficiencias se trasladan a los consumidores. Todo en un puro juicio cualitativo y no cuantitativo ya que no hay forma de -y sería absolutamente disparatado pretender- que las autoridades de competencia pueden hacer análisis cuantitativos de las eficiencias que se derivan de un acuerdo por el que se prohíbe al vendedor hacer competencia al comprador y ese mismo cálculo respecto a la parte de las mismas que se trasladará a los consumidores.

Colomo hace una lectura sesgada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y selecciona casos en los que puede decirse que el Tribunal entendió los aspectos económicos del contrato cuya compatibilidad con el Derecho de la Competencia estaba examinando. Pero la verdad es que el Tribunal no ha entendido los aspectos económicos en muchas sentencias (Grundig-Costen, Remia, solo a medias, Fabre, y todas las que se refieren al problema del comercio paralelo), de modo que el autor se muestra excesivamente complaciente con un Tribunal que merece un trato mucho más duro si queremos que "compita" internacionalmente con otros grandes Tribunales del mundo.