Gestión discrecional de carteras: prevalece el perfil de riesgo del cliente sobre la autorización expresa para adquirir determinados valores y una coda sobre las preferentes

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 El núcleo de la argumentación del Tribunal Supremo se encuentra en la contradicción entre el perfil de riesgo del cliente (“muy bajo”) y las inversiones realizadas a propuesta del banco. Esta contradicción se traduce en la imputación al banco del incumplimiento de sus obligaciones como comisionista – debió elegir productos de riesgo bajo –, incumplimiento que no se compensa por el hecho de que el cliente fuera empresario, le acompañara un asesor contable o el banco le informara con carácter previo a la adquisición de los valores y el cliente no rechazara la adquisición.

Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo”, que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “cualesquiera contratos u operaciones…”), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta.

Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

La naturaleza jurídica de los contratos de gestión discrecional de carteras de inversión es la de comisión o mandato, de modo que se aplican las normas del Código de Comercio de los artículos 244 y siguientes lo que, básicamente, significa que el comisionista tiene que anteponer los intereses del principal a los propios, actuar con la diligencia de un profesional, cumplir con las órdenes del cliente, rendir cuentas de lo realizado y minimizar los daños.

Más interesantes son las afirmaciones del Tribunal Supremo sobre el lenguaje estereotipado que se utiliza en los formularios que los bancos nos hacen firmar para cumplir con la normativa sobre servicios de inversión. Como hemos dicho en otras ocasiones, cubrir al cliente de papel y hacerle firmar varias veces no incrementa un ápice la información de la que dispone el cliente ni debería legitimar en absoluto la inclusión de cláusulas no equilibradas en el contrato.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades (“…lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto”, “… comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan…”, etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (“el cliente… dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...”).

También es interesante recordar que si uno no entiende una inversión y el banco adquiere el producto por cuenta del cliente y se lo dice al cliente, eso no convierte al inversor en alguien que ha entendido el riesgo que ha asumido. Por eso el Supremo considera irrelevante que se hubiera comunicado al cliente que se iban a adquirir las preferentes de Lehman antes de hacerlo. El cliente recurre a un contrato de gestión discrecional de su cartera porque no se siente capaz de tomar las decisiones de inversión por sí mismo, de manera que preguntarle si le parece bien una u otra inversión es tanto como preguntar al paciente acerca del tratamiento que prefiere. Al cliente hay que preguntarle por el tipo de inversión que desea realizar pero no se libera de su responsabilidad como mandatario el banco que pregunta al cliente si le parece bien que compre para su cartera unos valores u otros.

La duda que suscita esta sentencia es si, efectivamente, el banco adquirió productos de elevado riesgo para un cliente de perfil de riesgo “muy bajo”. De actuar así, el banco habría incumplido el mandato y la existencia de contradicción entre las cláusulas del contrato – la de perfil y la de productos que podían adquirirse – debe perjudicar al banco ya que fue él el responsable de la contradicción (art. 1288 CC). Con ello queremos decir que no es tan relevante la contradicción entre las cláusulas del contrato como la contradicción entre el perfil de riesgo y los valores efectivamente adquiridos para  la cartera del cliente.

El Supremo dice que el producto adquirido era un “valor complejo y de alto riesgo” (se trataba de preferentes de Lehman Brothers).

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.

Quizá se abuse de la calificación de un producto como “complejo y de alto riesgo”. Complejos son los derivados, los estructurados. Y lo son porque se le pide al cliente que valore el riesgo de un crédito sobre el que no tiene ninguna información ni posibilidad ni deseo de adquirirla lo que convierte al contrato en una apuesta especulativa. Y, es evidente, que alguien que marca la casilla de perfil de riesgo “muy bajo” no quiere especular con sus inversiones.

Pero títulos representativos del capital de una compañía o representativos de deuda no son productos complejos. Son productos de alto riesgo si el emisor no es una entidad solvente. Y, a este respecto, el riesgo ha de medirse en el momento en el que se efectúa la inversión examinando (i) la calificación crediticia del emisor (en el caso, de Lehman Brothers) y (ii) el carácter privilegiado, ordinario o subordinado de la deuda. En cuanto a lo primero, debería resultar sorprendente que los bonos Lehman atribuyeran una rentabilidad tan elevada siendo emitidos por una entidad que tenía también una elevada calificación crediticia hasta unos meses antes de declararse en quiebra. A menudo superior a la del banco que gestionaba la cartera de inversiones del cliente ¿cómo podía Lehman dar esos intereses y no hacerlo el propio banco? En cuanto a lo segundo, es obvio que si se vende a alguien con un perfil de riesgo muy bajo deuda subordinada de una entidad que tiene una calificación crediticia no excelente, se está incumpliendo el contrato porque existe un riesgo no despreciable de que el emisor no pueda pagar y, en caso de concurso del emisor, esta deuda iría al final de la “cola” de los acreedores para ser satisfecha.

Las participaciones preferentes de las Cajas de Ahorro no eran productos complejos ni de alto riesgo. Eran productos simples (deuda subordinada) pero arriesgados solo porque los emitieron unas entidades que estaban, muchas de ellas, en quiebra económica. Además, es probable que muchas de esas entidades hubieran engañado a sus clientes respecto de lo que estaban adquiriendo, como han hecho durante mucho tiempo muchas entidades con la venta de “depósitos estructurados” que encubrían (parcialmente) una inversión en un derivado, esto es, en un futuro sobre acciones. Al que vendieron preferentes como si fuera deuda pública o un depósito, obviamente, le engañaron. Los que vistieron esos valores para que no parecieran lo que eran (deuda subordinada perpetua), engañaron al público. Los que crearon un mercado artificial con precios manipulados para permitir deshacerse de la inversión a algunos clientes en perjuicio de otros, cometieron la infracción correspondiente. Y las entidades que emitieron las preferentes cuando ya estaban en quiebra (todas las nacionalizadas estaban en situación de desbalance según la valoración hecha por el FROB) engañaron a los suscriptores porque sabían o no podían ignorar el elevado riesgo de impago que tenían. El engaño sobre el nivel de riesgo de la inversión parece evidente, a la vista de esta sentencia, para todos los clientes que tuvieran un perfil de riesgo “muy bajo” y siempre que, en el momento de la emisión, las cajas estuvieran en una situación difícil, esto es, el riesgo de impago fuera significativo. Su situación era conocidamente difícil tras la quiebra de Lehman Brothers: no podían financiarse en los mercados mayoristas de deuda. Adquirir títulos representativos de deuda subordinada de una entidad en situación, cuando menos, difícil no puede sino calificarse como una inversión arriesgada que no puede “colocarse” a un inversor de riesgo muy bajo o bajo.

En realidad, debieron de pensar que si las entidades no podían devolver lo invertido, el Estado lo haría y se “colaron” por primera vez en la historia como consecuencia del Memorandum de Entendimiento que obligó a España a hacer pagar primero a accionistas y acreedores subordinados antes que a los contribuyentes a través de las operaciones de salvamento bancario.