Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

La vida de Brian

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.

Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,

1º Constante el matrimonio y la sociedad de gananciales, es preferible afirmar el carácter privativo de las participaciones sociales cuando, de acuerdo con las circunstancias, quepa afirmar la existencia de intuitus personae en la constitución de la sociedad o, si se afirma el carácter ganancial, entender que el cónyuge del socio no está legitimado para el ejercicio de los derechos “políticos” de socio.

Es la solución más respetuosa con la autonomía privada y la voluntad de los cónyuges expresada en la actuación en nombre propio por parte del socio casado y la consiguiente inscripción en el libro registro de socios de éste. Es también coherente con la calificación de la participación social como una relación jurídica y como un derecho subjetivo. Aunque, ex lege, la titularidad del derecho subjetivo corresponda a ambos cónyuges, no hay razón para considerar que el cónyuge del socio forma parte de la relación jurídica societaria. La aplicación de las normas sobre legitimación de los copropietarios para el ejercicio de los derechos de socio conduce a la misma conclusión: se da por supuesto que es el socio el que ejerce los derechos de socio y no su cónyuge. Esta solución no produce quebranto alguno al cónyuge que habrá de entablar las acciones que considere oportunas contra su cónyuge en la defensa de sus derechos como cotitular del patrimonio ganancial.

2º Si el matrimonio se ha disuelto y la sociedad de gananciales se ha liquidado, la adjudicación de participaciones al cónyuge obligará a la sociedad a inscribirlo como socio en el libro registro salvo que proceda la adquisición de dichas participaciones por los demás socios o por la sociedad en virtud de la cláusula estatutaria restrictiva de la transmisibilidad de las participaciones correspondiente.

3º Si el matrimonio se ha disuelto pero el patrimonio ganancial no se ha liquidado, la negativa de la sociedad a permitir al cónyuge el ejercicio de derechos de socio que puedan coadyuvar a la protección de su cuota de liquidación en dicho patrimonio cuando dicha liquidación se produzca, puede ser contraria a la buena fe. No lo es cuando el cónyuge pretenda ejercer derechos administrativos o políticos (votar, asistir a las juntas) porque, en tal caso, sigue incólume la argumentación que se ha expuesto más arriba respecto a la naturaleza del derecho de participación en una sociedad. Tampoco lo es cuando se trata de un socio minoritario que no tiene influencia ni participación en la gestión.

La argumentación de la DGRN

es la siguiente:

“La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso es la relativa a la legitimación del cónyuge de un socio para ejercitar derechos sociales si las participaciones en la sociedad tienen carácter ganancial… este Centro Directivo (ha mantenido)… que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada (la legitimación) pues entiende que el Reglamento del Registro Mercantil – artículo 351.2 – no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental – “en su caso”, dice el precepto-. Es a la sociedad a la que corresponde desvirtuar dicho principio de prueba, aportando, a su vez, prueba suficiente como para deducir que la solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó…

En el presente caso, en el momento de la constitución de dicha sociedad, las participaciones sociales fueron adquiridas por Don XFE en estado de casado, lo que implica un principio de prueba de la legitimación de la solicitante, al estar sometido su matrimonio al régimen económico matrimonial de gananciales, circunstancia no desvirtuada por la sociedad en sus escritos ni de oposición ni de interposición de recurso de alzada.

Como ha tenido ocasión de reiterar esta DG (RR 16-V-2012 y 4-XI-2013, por todas) en el supuesto de participaciones sociales adquiridas por un cónyuge constante matrimonio existe una cotitularidad sobre todos los bienes que integran la comunidad ganancial que excluye la atribución de cuotas partes sobre los mismos por tratarse de una comunidad germánica, en la que está vedada la disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en ningún caso, lo está la administración y gestión de los mismos. Como quiera que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna facultad de disposición, sino que se encuadra… dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa, se ha de concluir que los solicitantes están legitimados por sí mismos para obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.

Esta interpretación en nada obstaculiza las disposiciones contenidas en el artículo 126 de la Ley de sociedades de Capital relativas a la copropiedad de participaciones y acciones dado que se trata de comunidades de bienes radicalmente distintas, tanto por su origen, que en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales es la voluntad de los copropietarios, como por las normas que rigen ambas comunidades, que en un caso son las de las comunidades de bienes (arts. 392 ss CC) y en el otro las de la sociedad de gananciales (arts. 1344 CC) como por su duración pues la nota característica de la comunidad postganancial es la interinidad, dado que la comunidad subsiste solo pendiente de su próxima liquidación y reparto del activo entre sus miembros, lo que no ocurre en la copropiedad de acciones pues aquí la situación tiene vocación de permanencia, sin perjuicio de que pueda acordarse su disolución.

Además de lo señalado en el párrafo precedente, se ha de recordar que esta Dirección General ha rechazado… porque significaría dejar al arbitrio de una de las partes – la sociedad – el ejercicio de un derecho que la ley reconoce a la otra – el socio –, que la única forma de acreditar la condición de socios sea la que resulta del libro registro a que se refiere el art. 104 y 106 LSC

Análisis de los argumentos de la DGRN

De los primeros párrafos se deduciría que la DGRN considera que el que solicita del Registrador Mercantil la designación de auditor ha de legitimarse de forma distinta – menos exigente – a como habría de legitimarse quien pretendiera ejercitar un derecho frente a la sociedad. No hay duda alguna de que, en situaciones como ésta, sólo el socio puede solicitar la designación de auditor (art. 265.2 LSC). Y no hay duda alguna de que el socio se legitima para el ejercicio de sus derechos como tal frente a la sociedad (a la que se pretende obligar a someterse a auditoría) mediante su inscripción en el libro-registro de socios. El artículo 104.2 LSC afirma que la “sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”.

Pues bien, sostiene o parece sostener la DGRN que esta norma no se aplica al Registrador. Éste puede reputar socio a quien le parezca de acuerdo con las normas generales sobre titularidad de los derechos o relaciones jurídicas.

Esta apreciación no parece muy convincente puesto que al Registrador sólo le compete la elección del auditor, no la disposición sobre los derechos del socio (o la atribución de derechos de socio a quien no lo es). Por tanto, el art. 104.2 LSC debería ser vinculante para el Registrador y denegar la designación de auditor cuando el que lo solicita no esté legitimado para el ejercicio de los derechos de socio porque así resulte del Libro-Registro de socios. Para todo lo demás, al Juzgado (y, ya veremos, que a un juicio declarativo para que puedan defenderse todos los afectados por el nombramiento/denegación del nombramiento de auditor y no al juicio verbal).

En cuanto a la distribución de la carga de probar la legitimación, la aplicación de las reglas generales obliga al socio a pechar con tal prueba. La sociedad no puede sino señalar que el solicitante no figura como socio en el libro-registro.

El segundo argumento de la DGRN se refiere a la naturaleza de la sociedad de gananciales. Afirma que es una comunidad germánica. En realidad, debería decir que el sustrato patrimonial de la sociedad que resulta de la voluntad de los cónyuges de contraer matrimonio y no elegir otro régimen patrimonial es el de una comunidad de bienes y a esa comunidad de bienes o copropiedad le deben – necesariamente – ser de aplicación las normas de los artículos 392 ss CC supletoriamente respecto de las normas del propio Código Civil que regulan la comunidad de ganancias matrimonial (arts. 1344 ss). Así resulta del propio art. 392.2 CC que dice que es aplicable sólo supletoriamente su regulación en defecto de “contratos, o de disposiciones especiales” habiéndose de entender que las de los artículos 1344 ss CC son “disposiciones especiales” aplicables a la comunidad de bienes que resulta del contrato matrimonial.

Irrelevancia de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales

Lo que no entendemos es qué tiene que ver la calificación de la comunidad de gananciales como una comunidad germánica con el fondo del asunto. La DGRN afirma que tal calificación obliga a considerar que, aunque los cónyuges no pueden disponer individualmente de los bienes comunes, sí que pueden administrarlos de forma individual y llevar a cabo actos en “beneficio de la comunidad”.  Veremos, más adelante, por qué tal afirmación es correcta en relación con la que la propia RDGRN denomina comunidad “postganancial”

1ª Las normas del Código Civil sobre la comunidad de gananciales establecen, precisamente, el principio contrario: la “la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges”, (art. 1375 CC), de modo que, o el autor de la Resolución ha cortado y copiado de alguna otra (lo que es probable, ya que se refiere, en el mismo párrafo a “los solicitantes” de la designación de auditor y sólo había una solicitante en el caso), o se ha expresado de forma incomprensible.

2ª Si aplicásemos el art. 1384 CC, que declara “válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”, habría que entender, precisamente, que sólo el cónyuge que figura como socio es el legitimado para realizar actos de administración de las participaciones sociales.

3ª La referencia a que la solicitud de una auditoría es un acto de “buena administración” por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa supone confundir el sentido de la solicitud de auditoría cuando lo hace el socio minoritario y cuando lo hace, como es el caso, el cónyuge de un socio.

El derecho de la minoría a solicitar el nombramiento de auditor y las discrepancias entre cónyuges sobre el ejercicio del derecho

Es obvio que la atribución de este derecho al socio minoritario es un instrumento de protección del socio minoritario frente al mayoritario. Dado que el primero no participa en la gestión, es lógico que pueda acceder a la contabilidad y pueda exigir la verificación de la misma por un tercero. De esta forma el socio minoritario puede vigilar estrechamente que el mayoritario no se apropie de su parte en los beneficios o en el patrimonio social.

Pero cuando lo solicita el cónyuge de un socio, en realidad, lo que pretende es asegurarse su cuota de liquidación en la comunidad de bienes matrimonial en régimen de gananciales, impidiendo que el cónyuge-socio pueda manipular el valor de la participación que ostentan.

Como puede suponerse, si el cónyuge-socio no ha solicitado él mismo (supongamos que el cónyuge-socio es socio minoritario) la auditoría es porque no cree que haya que solicitarla, de modo que, en un caso como éste a lo que asistimos es a una discrepancia entre los dos copropietarios de las participaciones (salvo que se afirme que la comunidad de gananciales es una persona jurídica, en cuyo caso, sin embargo, habría que entender, por aplicación analógica del art. 1384 CC, que el “órgano” legitimado para administrar las participaciones habría de ser, necesariamente, el que figura como socio en el libro-registro). Si ambos cónyuges estuvieran de acuerdo en solicitar la auditoría, simplemente, el cónyuge-socio la habría solicitado y el problema no se habría planteado.

4ª Precisamente para asegurar que las discrepancias entre copropietarios de una participación social no afecten a la vida societaria es para lo que la Ley de Sociedades de Capital establece el carácter constitutivo del libro-registro de socios al que nos hemos referido antes y, sobre todo, la regla aplicable para el caso de copropiedad de acciones, es decir, el artículo 106 LSC. La DGRN afirma como si fuera algo apodíctico que el art. 106 LSC no es aplicable, de nuevo, porque no estamos ante una comunidad de bienes normal, sino ante una comunidad de bienes especial, la de gananciales. Lo que añade a continuación es clave, pues se refiere a la llamada “comunidad postganancial”. A ello nos referiremos más adelante cuando expongamos por qué la negativa de la sociedad a practicar la auditoría solicitada puede ser contraria a la buena fe.

Pero lo relevante ahora es que el artículo 126 LSC contradice expresamente lo que afirma la DGRN. En efecto, según dicho precepto,

En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.

Si interpretamos ampliamente el precepto – y no hay ninguna razón para no hacerlo – y, especialmente, su última frase, resulta indudable que la necesidad de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio es aplicable a cualquier forma de copropiedad, esto es, con independencia de que se trate de una copropiedad romana, germánica o anglosajona (sarcasmo). Como hemos dicho más arriba, incluso aunque se considere que la comunidad de bienes ganancial es una persona jurídica (un patrimonio separado del patrimonio individual de los cónyuges) habría que entender, por analogía, que sólo un individuo puede “representarla” ante la sociedad y ejercer los derechos de socio. Aunque la norma se refiere, en su última frase, a supuestos de co-usufructuarios, no cabe duda de que (parte de) la ratio de la norma es evitar que se trasladen a la sociedad las discrepancias entre los cotitulares siendo irrelevante cuál sea la forma de cotitularidad sobre las acciones o participaciones de que se trate. Debe concluirse, pues, que se infringe el art. 126 LSC si el Registrador Mercantil permite el ejercicio de un derecho de socio a un copropietario que no es el que aparece designado en el libro registro como el representante de la comunidad.

Aunque se aceptase que el cónyuge del socio deviene socio por tener carácter ganancial las participaciones, no debería haber duda alguna de que, al haber adquirido las participaciones el socio para sí y no para la comunidad de gananciales (como se deduce del hecho de que en las escrituras de constitución se indica que los socios actúan en su propio nombre) el cónyuge que concurre a la constitución de la sociedad será el legitimado para ejercer los derechos de ambos cónyuges en aplicación de lo dispuesto en dicho precepto (art. 126 LSC).

Debería admitirse que el art. 126 LSC es aplicable y, por tanto, que el cónyuge a quien ha de dirigir su solicitud es a su cónyuge/socio para que sea éste – el único legitimado de acuerdo con el libro-registro y de acuerdo con la escritura de constitución de la sociedad – el que solicite el nombramiento de auditor. Si el cónyuge/socio no está de acuerdo, el CC impide al cónyuge-no socio ejercer los derechos de socio directamente, porque (i) en gananciales, el régimen de administración es conjunto y (ii) porque el cónyuge-no socio no tiene en su poder las participaciones sociales ni éstas están “a su nombre” (art. 1384 CC).

La DGRN no tiene en cuenta, en absoluto, el interés del cónyuge-socio en que no se practique la auditoría que ni siquiera es parte en el procedimiento administrativo de designación de auditor (o que no se ejerza el derecho de socio en el sentido pretendido por el cónyuge). Y el cónyuge-socio puede tener bonísimas razones para no hacerlo. Por ejemplo, que la realización de la auditoría va a causar gastos a la sociedad perfectamente evitables; que perjudicará su relación con los demás socios de la sociedad etc ¿Está justificado despreciar de esa manera los intereses del cónyuge-socio y causarle indefensión haciendo prevalecer los intereses del cónyuge no socio? (v., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013 que argumenta con brillantez por qué la designación de auditor por el Registrador Mercantil a instancias de la minoría – art. 265 LSC – no constituye el desempeño por el Registrador de su “función calificadora” y las consecuencias procesales correspondientes). En el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 3 de julio de 2013 , se trataba, igualmente de una solicitud de designación de auditor por el Registrador Mercantil. A diferencia del caso que nos ocupa, se reconocía por “ambas partes la condición de socia en quien realiza tal petición”. Y tal condición se reconocía porque la comunidad de gananciales ya se había liquidado y se habían adjudicado la mitad de las acciones al cónyuge. De manera que éste, cuando hizo la solicitud, ejercía un derecho propio. Lo que se discutía es si tenía el 5 % o no.

El ejercicio de los derechos del socio por el cónyuge cuando se ha disuelto la sociedad de gananciales pero no se ha producido la liquidación

Este supuesto debería resolverse como los anteriores si se acepta que las participaciones tienen carácter privativo o si se acepta que, aun teniendo carácter ganancial, el cónyuge del socio no se convierte en socio en el sentido de parte de la relación jurídico-societaria y sólo cotitular de las participaciones en cuanto derecho subjetivo/cosa.

Sin embargo, y sea cual sea la tesis que se sostenga sobre el particular, ello no impide examinar si la disolución de la sociedad de gananciales por divorcio o muerte de uno de los cónyuges y la apertura de la liquidación obliga a cambiar la conclusión. Es aquí donde tiene sentido la referencia de la Resolución a la “comunidad postganancial” y a su carácter “germánico” e “interino” que, lamentablemente, en la Resolución, no está completa.

De ello se ocupa la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de marzo de 2010. (véase también el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 6 de junio de 2007 que se ocupa de una medida cautelar de suspensión del nombramiento de auditor a instancia del cónyuge de un socio, un caso idéntico al de la Resolución y que confirma que existe periculum in mora y fumus boni iuris en la alegación de la sociedad de la falta de legitimación del cónyuge) y como no creemos que se pueda decir mejor, reproduciremos su argumentación

Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postmatrimonial constituida por ambos consortes, o en el caso de fallecimiento de uno de ellos formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto.

Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, 28 de septiembre de 1998, 26 de abril de 1997, 14 de marzo de 1994, 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993, 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992, 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987 entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial

(de ahí la calificación como germánica de la RDGRN, porque se trata de una copropiedad, no sobre un bien individual sino sobre un conjunto de bienes unidos por el objetivo al que sirven – levantar las cargas del matrimonio - ),

pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Cita, a continuación, in extenso, la RDGRN 10-X-1998 y añade

Las SSTS de 31 de diciembre de 1998 y 14 de febrero de 2005 proclaman la inaplicabilidad del art. 1384 del CC a los supuestos de la sociedad disuelta y no liquidada, siendo su ámbito normativo de aplicación cuando se haya vigente la sociedad legal de gananciales. 

Pues bien, en el presente caso, concurren las particularidades siguientes, que lo hacen singular. Los cónyuges se encuentran primero judicialmente separados, y posteriormente divorciados. Por imperativo legal del art. 102 del CC quedan legalmente revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera conferido al otro una vez admitida la demanda de separación o divorcio. Igualmente, por mor del art. 1392.1º y 3º del referido Código, la sociedad legal de gananciales concluye "ope legis" cuando se disuelva el matrimonio o se decrete judicialmente la separación.

Las mercantiles no pueden lealmente alegar el desconocimiento de las revocaciones de los poderes cuando el marido ocupa cargos representativos en las mentadas personas jurídicas. No consta que los comuneros hubieran procedido a la designación de representante a los efectos de los arts. 66 LSA y 35 LSRL después de la admisión a trámite y dictado de las sentencias matrimoniales firmes, ni tampoco que a tal efecto fueran requeridos por la sociedad. No se han explicitado, la única prueba propuesta fue la documental, ni acreditado actos concluyentes de la promovente, de los que quepa deducir un apoderamiento de tal clase a favor del que fue su marido tras las sentencias matrimoniales, es más en tal tesitura la atribución de dicha representación no cabe inferirla sin significativos elementos de juicio que la avalen y que desde luego no nos constan. 

En este caso, subyace un conflicto entre la doble condición del Sr. Remigio como representante de la sociedad y litigante en la liquidación de su sociedad legal de gananciales, en el que el conocimiento de la situación patrimonial de la entidad es trascendente. 

Por este conjunto de argumentos reputamos que la oposición de la sociedad, que toleró una situación de conocimiento de la falta de designación de representante, no le legitima para impedir el nombramiento de auditor. 

Es más en caso de conflicto entre los comuneros sobre cuál de ellos ostentaría la representación o discrepancias sobre un acto de administración, cabría, al ser ambos cotitulares por partes iguales, una decisión judicial al respecto por la vía del art. 398 III del CC, y, en el supuesto litigiosos analizado, no vemos en definitiva argumentos susceptibles de ser acogidos para considerar ilegítima la actuación del Registro Mercantil, hallándose justificada la pretensión de la apelada de estar informada de la situación patrimonial real de las sociedades de cuyas acciones y participaciones sociales es condueña, resultando difícilmente justificado que el otro cotitular de tales títulos valores tenga privilegiada información al respecto, dados los cargos sociales que ostenta, y que la demandada carezca de medios legales para obtenerla. El art. 7 del CC también tiene algo que decir al respecto.

 Obsérvese que

(i) el cónyuge tenía un interés legítimo en conocer la situación financiera de la sociedad dado su interés patrimonial en la misma (con independencia de que califiquen las participaciones como gananciales o se considere, como aquí, que este carácter no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio) cuando la sociedad ganancial se ha disuelto y lo que une a los socios es una comunidad ordinaria sobre el conjunto de bienes conyugales y

(ii) que el socio-cónyuge era administrador y, probablemente, socio mayoritario, por lo que el conocimiento por su parte – porque era parte del proceso – de la disolución del matrimonio puede extenderse a la sociedad que, actúa en contra de la buena fe cuando alega el libro-registro para oponerse al nombramiento del auditor.