Tweets borrados: lesión de derechos subjetivos y responsabilidad por daños

Alguien que ha emitido más de 50.000 tweets tiene que haberse arrepentido de haber publicado centenares de ellos. Hasta el más inteligente se acaba viendo metido en un lío en la red social por alguno de sus mensajes. Este es el mejor artículo que he leído sobre el tema del acoso y la denigración en las redes sociales. Pero hay mucha gente que deja twitter por las más variadas razones.

En mi caso, ha habido muchos tuits que contenían errores o juicios poco ponderados. Ninguno de esos me causó la menor preocupación. Otros, en cambio, sí, porque – al igual que el de Andreessen sobre la India – denotaban una falta de empatía respecto de un grupo de personas. En general, la falta de empatía en las redes sociales se refuerza por el anonimato, la distancia respecto de la persona afectada por nuestras afirmaciones y, quizá, por el dominio apabullante de la mismas por parte de gente joven.

Excursus 1: la contribución de las redes sociales al bienestar social o Manolete, si no sabes torear, ¡pa qué te metes!

Esta cuestión es de la mayor relevancia y las redes sociales que quieran ser exitosas en el largo plazo deberían tomar las medidas para reducir las posibilidades de que se utilicen como “armas de destrucción masiva” de la reputación y, sobre todo, la autoestima de los particulares. La gente se protege, naturalmente, abandonando la red, protegiendo sus tweets o, simplemente, convirtiéndose en un usuario pasivo. La autoprotección, sin embargo, no es una solución que maximice el bienestar social, del mismo modo que no lo es abstenernos de coger un taxi o de alquilar una casa por miedo a que el taxista nos atraque o que la casa esté infestada de ratas. Las plataformas que ponen en contacto a viajeros y taxistas o a inquilinos y propietarios de casas de alquiler desarrollan software que permite minimizar estos riesgos. Y lo hacen en su propio interés: la única forma de maximizar el volumen de intercambios es minimizar los costes de transacción.

En las redes sociales, la maximización de los intercambios intelectuales y emocionales exige que los usuarios se sientan cómodos, no agredidos sin tener que renunciar para ello a intercambiar información u opiniones o sin tener que autocensurarse por temor a que sus opiniones resulten incómodas para alguien. Y el titular de la plataforma hará bien en desarrollar sistemas que permitan castigar a los que no juegan juegos cooperativos cuando entran en la red. Porque cualquier sociedad en la que florezcan los cizañeros está condenada a la extinción. Por tanto, los argumentos del tipo “no tuitees”, “protege tus tuits” o “piénsatelo bien antes de dar a tuitear” no valen nada. Si una red social ha de ser sostenible y, a la vez, lo más abierta posible (que maximiza el valor de la red para todos los que intervienen en ella) es imprescindible que se dote de las reglas que permitan expulsar de la misma si no ya a los que no contribuyen a la producción en común y a los intercambios, por lo menos a los que jalean a los de su tribu a costa de causar daños a los que no son de la misma tribu pero participan en ella. Uber lo hace, AirBnb lo hace y Twitter debería invertir mucho más en hacerlo.

En mi “contabilidad” de tuits verdaderamente-faltos-de-empatía sólo incluyo los que no afectan a personajes públicos (políticos fundamentalmente, porque ahí prima el interés público de lo que haya dicho o hecho el personaje) o a organizaciones (hay un derecho a “insultar” a las instituciones y no hay deber alguno de ser empático con las instituciones). En uno, llamaba “gilipollas” a alguien que se metía injustamente, en mi opinión, con un tercero y en otro, emitía un juicio más o menos en estos términos (he borrado el tweet y cito de memoria)

“No entiendo a la gente que sufre trabajando para una empresa a la que odia y que no se cambia de empresa”

Excursus 2: sobre el contexto del tweet: las relaciones laborales en España

Era una noticia en la que se daba cuenta de que Mercadona había despedido a una trabajadora porque había averiguado que, a través de cuentas anónimas, esta señora había emitido algunos tweets en los que criticaba acerbamente a la empresa (“Mercadona no quiere trabajadores, quiere adeptos” – cito de memoria para no citar al medio en el que se publicó la noticia –) y a su superior inmediato, del que decía, más o menos, que “nos explota más que Al Qaeda”.

Mis prejuicios respecto de Mercadona, y respecto del medio en el que se publicaba la noticia, me llevaron a creer, inmediatamente, que Mercadona tenía razón.

Mercadona no me paga ni tengo vinculación alguna con ella, ni siquiera compro ahí habitualmente. Pero no podía dejar de pensar que una empresa de distribución que paga los mejores salarios del sector; que tiene a prácticamente toda su plantilla – en un 66 % mujeres – contratada indefinidamente y que despide muy poco (probablemente porque selecciona muy bien a su personal) no podía haber despedido a esa señora, simplemente, porque hubiera puesto unos cuantos tweets en la red más o menos desgraciados. Mi imaginación y tendencia a pensar mal me llevaron a creer que la perversidad de nuestro sistema de relaciones laborales había llevado a Mercadona a buscar la excusa para deshacerse de una empleada indeseada. Pensé lo mismo que, no hace mucho, cuando se acusó a esta misma empresa de despedir a alguien por haber regalado una pescadilla que se iba a tirar de todos modos.

Nuestro Derecho Laboral impone a los empresarios una pesadísima carga de la prueba para considerar justificado el despido, esto es, procedente, lo que, como se ha estudiado en el ámbito de los contratos de franquicia, perjudica a los trabajadores como grupo, por dos razones.

Por un lado, porque favorece a los trabajadores oportunistas frente a los honestos con lo que las empresas más honradas resultan castigadas por serlo.

Por otro, y más importante, porque los empleadores, sabedores de que les costará mucho probar el incumplimiento por parte del trabajador o, lo que es aún más difícil, su falta de rendimiento o su falta de capacidad para trabajar en equipo, aprovecharán cualquier oportunidad para despedir al trabajador si tienen justa causa para hacerlo, es decir despedirán por la razón que no quieren porque no pueden despedir por la razón que quieren porque no pueden probarla.

Esto se traduce en que el número de contratos indefinidos se reducirá respecto del que desearían ¡los empleadores! que, al contratar temporalmente, disponen siempre de una oportunidad de terminar el contrato sin dar explicaciones (cuando llega el término del mismo). Pero se traduce también en que, a la menor duda acerca de la laboriosidad o capacidad del trabajador, el empleador aproveche cualquier incumplimiento que pueda probar ante un juez, para despedir al trabajador.

El resultado es que se contrata a menos gente de la que se contrataría en otro caso y los contratos de trabajo duran mucho menos de lo que durarían. No hablo ahora de otros efectos perversos.

Con todas estas cosas  en la cabeza, lo que pensé es que Mercadona tenía muy buenas razones, al margen de los tweets, para terminar su contrato con esa empleada pero que esas muy buenas razones no podían probarse ante el juez de lo social. Y, también pensé que si Mercadona se había molestado (lo que debe de ser muy costoso) en averiguar quién estaba detrás de las cuentas de twitter y se había molestado en despedirla ¡estando de baja! es porque mantiene como política de empresa la de no pagar indemnizaciones correspondientes a despidos improcedentes cuando considera que, efectivamente, el trabajador ha incumplido su contrato con la compañía. Se trata de no premiar a los gorrones o a los cizañeros. Repito que todo eso pasaba por mi cabeza porque tengo un prejuicio favorable a Mercadona (como lo tengo respecto de Inditex, por ejemplo) y por eso me fastidia que las empresas más reputadas no se defiendan en los medios de comunicación. Este prejuicio se reforzaba porque hay empresas que he llamado “estalinistas” y de las que he recomendado salir lo antes posible. La entrada correspondiente terminaba

¿Qué hacer cuando uno trabaja en una organización estalinista? La única estrategia racional es abandonar la organización a la mayor rapidez posible, incluso “a pérdida”. Es lo que hacían los pobres rusos.

Naturalmente, mi falta de empatía respecto de una persona individual y concreta me impidió preocuparme de si era buena trabajadora o no porque sus tuits indicaban que no quería trabajar en Mercadona. Pero sobre todo, mi falta de empatía me impidió pensar que esa empleada, quizá, no tenía ninguna alternativa razonablemente disponible a trabajar para Mercadona. No ya con el mismo sueldo, sino con un sueldo más bajo y no ya en una zona geográfica cercana sino a muchos kilómetros a la redonda, de manera que mi consejo se parecía – y así me lo hizo notar algún tuitero – al de Maria Antonieta: que coman bizcochos si no tienen pan. Como habrán observado, las diferencias son, no obstante, notables, porque la población de Paris en el siglo XVIII se moría efectivamente de hambre y nadie muere de hambre en España a pesar de lo que digan los alocados jóvenes de la nueva política. Pero reconozco sin dificultad que el tweet no era empático como me dijeron tuiteros a los que sigo y con los que discrepo a menudo en términos razonables. Así que decidí borrar el tweet.

Naturalmente, los que están en la red para “luchar” y no para disfrutar y desarrollar libremente su personalidad como individuos (salvo que ésta sea la de un psicópata) y a los que yo retuiteaba al tuitear el “tweet antipático”, advirtieron rápidamente que yo había borrado el tweet y procedieron a advertirme de que “there is no place to hide” en twitter porque habían capturado la imagen del tweet y la estaban adjuntando a sus respectivos tweets. Era el efecto Streisand: lo que tratas de ocultar se hace más notorio.

Al día siguiente o a los dos días, publiqué este otro

La última palabra del tweet indicaba claramente que se trataba de generar una discusión acerca del valor que tendría que alguien que ha aceptado las condiciones generales de twitter estableciera una prohibición semejante. Ya pueden imaginar lo que ocurrió. Por un lado, provoqué a los juristas y no juristas interesados en este tipo de cuestiones. Las respuestas de éstos eran más o menos ingenuas o malintencionadas, más o menos informadas y, algunas, muy agudas, lo que me ayudó a formarme la opinión que les contaré a continuación.

La lesión de los derechos subjetivos en twitter

En casos específicos, los daños pueden ser elevados. Hay gente que pierde oportunidades de negocio asociadas a la presencia en twitter y hay gente que ha perdido su empleo y las posibilidades de ganarse la vida por una campaña de este tipo “lanzada” tras haber tuiteado un mensaje desgraciado o antipático.

El caso de Justine Sacco es bien conocido. Su tweet decía “Salgo para África. Espero no pillar el SIDA. Es broma ¡Soy blanca!". Un periodista hizo un post sobre el mismo y toda clase de desgracias se acumularon sobre la señora Sacco. El periodista escribió, tiempo después, esto, donde menciona a las hordas de twitter y señala a responsables concretos de que el desgraciado tweet de Sacco tuviera la difusión que tuvo.

Los que aprenden en cabeza ajena o, simplemente, hacen examen de conciencia más a menudo, pueden evitar esos daños catastróficos si se dan cuenta rápidamente de que han dicho algo que no deberían haber dicho (el comentario racista, xenófobo o, simplemente, falto de empatía) y borran el tweet. Si uno no es una celebrity en twitter o en la vida real, su error será un error menor sin más consecuencias.

Salvo que alguien tenga a un adalid de hordas vigilándole como el que se oculta bajo algunas cuentas que recuerdan sistemáticamente a alguien que ha borrado un tweet que no hay donde esconderse y dirigen un mensaje al hostigado acompañado de – siempre la misma – la leyenda

OYE, DEBES TENER EL TWITTER MAL PORQUE TODOS LOS DÍAS SE TE BORRA ALGÚN TUIT ÉL SOLO.

Dado que estas cuentas tienen cientos de miles de seguidores (porque, como decía San Agustín, gustamos de presenciar el sufrimiento ajeno si está suficientemente teatralizado), efectivamente, no hay donde esconderse.

Análisis jurídico: lesión de derechos subjetivos vs causación de daños

La conducta de los acosadores puede examinarse, bien como una lesión de un derecho subjetivo (el derecho al honor del autor del tweet que luego ha borrado) o puede verse como una conducta que ha causado un daño a alguien con quien no tiene una relación contractual (responsabilidad extracontractual). Pues bien, la calificación correcta es la primera. Los acosadores - los que difunden un tweet borrado por su autor cuando éste es un particular y sin otra finalidad que la de denigrar al autor - lesionan el derecho al honor - a la reputación -. Por el contrario, el artículo 1902 CC no es aplicable. Porque estamos ante derechos subjetivos - el derecho al honor del que publica el tweet del que se arrepiente - y el art. 1902 CC no protege derechos subjetivos. El 1902 CC es la expresión jurídica de lo que algunos autores llaman la “gramática moral universal” que incluye una regla según la cual, causar daños a otros intencionalmente es reprochable moralmente pero irreprochable cuando el acto dañoso intencionado tenía como objetivo lograr un resultado laudable y el actor carecía de alternativas de actuación.

Fernando Pantaleón lo explicó hace 25 años con perfecta claridad (Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991, tomo II, art. 1902, p 1972):

"La protección de los derechos subjetivos... no es función de la responsabilidad extracontractual, sino de acciones como la reivindicatoria, la negatoria, las de cesación o eliminación de la actividad o el estado de cosas lesivo etc., cuyo supuesto de hecho requiere sólo la existencia de una situación contraria al ámbito típico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestión que su titular no tenga el deber de soportar (no que se haya producido un daño, ni que haya intervenido culpa o negligencia por parte del autor de la situación) y que se dirigen contra quien, en cada momento, pueda, jurídicamente poner fin a la situación lesiva del derecho (que no siempre será quien dio origen a la misma). Notas éstas que cabe predicar p.ej., de las acciones encaminadas a la adopción de las <> de las que comienza hablando el art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad y a la propia imagen

En sentido contrario, la aplicación del art. 1902 CC no exige la lesión de un derecho subjetivo, que no es un elemento del supuesto de hecho de las normas que imponen responsabilidad extracontractual: "La pretensión indemnizatoria no es un subrogado del derecho... lesionado".

La indebida mezcla de la protección de los derechos subjetivos y la responsabilidad extracontractual - en la que yo incurrí en la versión anterior de esta entrada - es frecuente en los Derechos en estado de elaboración teórica más primitiva. Como el art. 1902 CC está formulado como una cláusula general (neminem laedere) y la lesión de un derecho supone, evidentemente, que alguien sufre un "mal" porque ve lesionado su derecho, es tentador que, a falta de leyes especiales que protejan derechos subjetivos específicos, recurramos al art. 1902 CC para proteger al que ha sufrido la lesión. Desde la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor de 1982, sin embargo, lo específico de la tutela de los derechos subjetivos ha devenido más visible para los que aplican el Derecho Privado. Históricamente, es probable que, dado que las lesiones más graves de los derechos subjetivos de los individuos constituyan ilícitos penales, la elaboración de la protección civil de los derechos subjetivos entre nosotros era escasa. La Ley de Competencia Desleal de 1991 aclaró bastante las cosas de una forma indirecta: al describir las acciones frente a los actos de competencia desleal, (art. 32.1.6ª) reservó la acción de enriquecimiento injusto exclusivamente para los casos en los que "la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico",  dejando claro de esta forma que, dado que el titular de un derecho subjetivo (derecho de exclusiva) tiene derecho a todos los rendimientos que genere el activo del que es titular, tiene derecho a reclamar, al que hubiera recibido esos rendimientos, su restitución.

Desde la dogmática de los derechos fundamentales, esta adecuada comprensión de las distintas funciones de las normas que tutelan los derechos subjetivos y las normas que imponen responsabilidad por causar un daño a otro conduce, por ejemplo, a plantearse que, la ausencia de normas legales que tutelen los derechos subjetivos - cuando éstos están recogidos en el catálogo de derechos fundamentales - puede dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad por "infraprotección", esto es, por infracción del Untermassverbot. De eso nos hemos ocupado ampliamente en otros lugares. En lo que aquí interesa, no hay tal laguna de protección. El derecho al honor de los tuiteros se rige por las mismas reglas que el derecho al honor del deudor al que inscriben indebidamente en un registro de morosos.

Naturalmente, la aplicación de los remedies que protegen los derechos subjetivos no excluye la indemnización de los daños causados, como establece expresamente el art. 9.2 c) LPCH

Un caso análogo: la actriz que se arrepintió de su book

En el caso de esta sentencia del Tribunal Supremo, una señora había contratado un reportaje fotográfico para promocionarse (¿un book?) que empezó a circular, de acuerdo con las cláusulas del contrato, por medios digitales de contenido erótico.  El Supremo

“desestima la pretensión de nulidad del contrato por entender que no existió ni dolo ni error en la contratación, cuya finalidad de promoción de su imagen en el ámbito de los contenidos eróticos quedaba evidenciada por las actuaciones de la demandante y el propio contenido del contrato. Al no ser el destino de las imágenes diferente del contratado, la Sala entiende que no se vulneró su derecho al honor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso al resolver la cuestión jurídica de la intromisión en el derecho a la imagen por haberse difundido las fotografías difundidas después de que la demandante comunicara a la demandada la revocación de su consentimiento… , por dos razones: la primera, que la demandante revocó su consentimiento dentro del plazo establecido en el propio contrato; la segunda, que aunque no hubiese sido así, la ley permite la revocación del consentimiento en cualquier momento.

Pues bien, aunque hay diferencias entre los hechos en uno y otro caso, estas diferencias no son demasiado relevantes porque en ambos casos se trata de un problema de protección de un derecho subjetivo - el derecho al honor en un caso y el derecho a la propia imagen en el otro - frente a su lesión por parte de terceros. En ambos casos - el del tweet borrado y el de las fotos - una persona realiza un acto de expresión de su propia personalidad de carácter voluntario. En ambos casos, se arrepiente y revoca el acto previamente realizado (en el caso del tweet, borrándolo, y en el caso de la actriz, revocando su consentimiento). En ambos casos hay una relación jurídica entre el causante de la lesión y el titular del derecho subjetivo. Este extremo es el más oscuro. Está claro que hay una relación contractual entre la demandada y la demandante en el caso del book. Pero ¿qué relación existe entre todos los que usan twitter? En las plataformas, no hay una relación directa entre todos los usuarios de la misma, sino una relación "vertical" entre cada usuario y la compañía titular de la plataforma, con lo que, no es probable que pueda admitirse la existencia de un contrato de sociedad entre todos los usuarios de la plataforma. En todo caso, podemos aparcar esa cuestión por ahora. Lo relevante es que el derecho al honor del que, siendo un particular, realiza una manifestación de la que se desdice (borrando el tweet), se ve lesionado por la actuación del que difunde el tweet a sabiendas de que su autor lo ha borrado. La ponderación del tribunal de justicia en relación con el derecho al olvido va sobre raíles semejantes.

Así pues, una vez más, nada nuevo bajo el sol: lo único que cambia es el vehículo a través del cual se produce la lesión de los derechos subjetivos de otros.