Poder de actuación y derecho subjetivo

La diferencia entre poder y derecho (subjetivo) la formula Cantin Cumyn diciendo que “un poder es una prerrogativa jurídica conferida a una persona en interés de otra o para la realización de un fin. El interés de otro o el fin a realizar, al que se somete el ejercicio del poder, lo distingue esencialmente del derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una prerrogativa jurídica que confiere a su titular una ventaja en interés propio. En principio, el titular de un derecho lo ejerce libremente”

Dice Lionel Smith que “el dominio del derecho subjetivo es el dominio del egoísmo”. Del interés propio. Facultades que se otorgan para realizar mejor el interés propio, del cual, es también dominus el sujeto. Léase el art. 10 de la Constitución. Egoísmo sano es sinónimo de libre desarrollo de la personalidad. Un individuo sin derechos no es un ser humano.  No se tienen derechos para otros. Por tanto, añade, “si alguien ostenta una prerrogativa jurídica que no puede utilizar como le parezca, esa prerrogativa no es un derecho. Ya adivinarán a dónde quiere llegar Lionel Smith. Cuando salimos del ámbito de los derechos y entramos en el ámbito de los poderes, pasamos también del egoísmo a la abnegación:

“el régimen esta compuesto de una gama de obligaciones características: obligaciones de lealtad y obligaciones de actuar con prudencia y diligencia”

A continuación, se pregunta qué relación existe entre derecho y poder en el sistema de Hohfeld. Y dice que, para Hohfeld,

“un derecho, en sentido estricto, es una relación que permite a una persona exigir que otra persona haga o no haga algo. Necesariamente, esta otra persona tiene un deber (o la obligación) de hacer o no hacer eso. Por el contrario, un poder es lo que permite a una persona variar una situación jurídica preexistente. Tengo el poder de vender un bien de mi propiedad; y puedo tener el poder de vender el bien de otra persona. Un acreedor hipotecario puede tener el poder de vender el bien de su deudor en caso de impago; y un mandatario puede tener el poder de vender la cosa de su mandante. Tengo el poder de terminar el contrato de trabajo que me une a mi empleado y un mandatario puede tener el poder de vincular a su mandante a un contrato”

de manera que el concepto de derecho y de poder no coinciden con la definición inicial porque, en la terminología de Hohfeld, “un sujeto de derecho puede ostentar un poder para sí mismo o en beneficio de otro o para la realización de un fin determinado”. Y, para explicar las diferentes consecuencias jurídicas, nos narra este caso:

“Una persona creó un trust o fiducia en las Islas Caimán. Era el constituyente – el settlor en la terminología inglesa –. El constituyente no era beneficiario de la fiducia; no tenía derecho a recibir los bienes objeto de la fiducia mientras ésta estuviera en vigor. Pero la fiducia era revocable. Como en cualquier fiducia del common law, los bienes pertenecían a los fiduciarios, no al fiduciante, pero el constituyente tenía poder para revocar la fiducia y si hacía uso de tal poder, los fiduciarios tendrían la obligación de transmitirle los bienes en fiducia. Otro pequeño detalle: el constituyente debía 30 millones de dólares a un acreedor. El acreedor no podía atacar los bienes en fiducia directamente ni embargar los derechos del constituyente en tanto que beneficiario, puesto que el constituyente no era un beneficiario. Sin embargo, el Privy Council decidió que el poder de revocación de la fiducia podía ser embargado: a petición del acreedor, el tribunal ordenó al constituyente que delegara ese poder a un administrador designado en beneficio de los acreedores. Así, según el sistema de Hohfeld, el constituyente de la fiducia detentaba un poder, pero no un derecho. Tenía el poder, un poder egoísta de desmantelar la fiducia en beneficio propio, lo que finalmente, se hizo a través del embargo en beneficio de su acreedor. En términos de Derecho civil, lo que era un <<poder>> en el sistema de Hohfeld no era un poder, sino más bien un derecho. Y como tal derecho, era embargable, de manera que hay que considerarlo como un derecho de carácter patrimonial.

A continuación, aborda la relación entre derecho y poder desde la perspectiva del interés protegido, esto es, en los términos expuestos al inicio de esta entrada. En términos subjetivos, los conceptos correspondientes a la existencia de un poder son los de gestor y beneficiario. El gestor ostenta un poder que ha de ejercer en beneficio de otro o para la realización de un fin, es decir, siempre que alguien ostenta un poder en este sentido hay un beneficiario en cuyo interés se ejercita el poder. Los poderes como prerrogativas de actuación no tienen por qué tener contenido patrimonial (ej: el poder para consentir un tratamiento médico sobre un pariente). Lo único necesario para que exista “una situación de abnegación” – en la terminología del autor – es que “una persona ostente la autoridad de intervenir en la esfera jurídica de otro y que la ostente en beneficio de ese otro”.

Y el régimen jurídico de tales situaciones de abnegación tiene como objetivo asegurar que, efectivamente, esos poderes se utilizan o ejercen en beneficio de ese otro. ¿Cómo lo logra el Derecho? Dice Smith que a través de dos vías.

En primer lugar, separando esferas jurídicas y patrimonios. Separando el patrimonio del gestor del patrimonio del beneficiario. La forma más evolucionada de tal separación es la personalidad jurídica. Cuando el beneficiario es un grupo o es un fin (la fundación), el patrimonio gestionado que pertenece al grupo o que debe aplicarse al fin fundacional está dotado de personalidad jurídica. Es un patrimonio separado del patrimonio individual de los miembros del grupo de beneficiarios – en el caso de la sociedad externa – y es un patrimonio separado del patrimonio de los gestores (los administradores sociales o los patronos en el caso de una fundación). El recurso a la personalidad jurídica no es necesario, normalmente, cuando gestor y beneficiario son individuos por razones obvias. Situaciones intermedias son las de la fiducia – trust –. En el caso de que sean individuos, basta con que, como hace la regulación de la comisión mercantil, el gestor mantenga contabilidad separada.

En segundo lugar, imponiendo un deber de lealtad al gestor, que no es mas que la obligación de anteponer el interés del beneficiario a ningún otro y, por supuesto, al interés del gestor, deber que se traduce en que la conducta del gestor es revisable judicialmente para comprobar si ha sido infringido con la consecuencia de su anulación. Los actos del gestor son anulables por un motivo distinto y añadido al que lo son los actos y negocios jurídicos en general: no solo porque haya concurrido un vicio que anule el negocio (art. 1261 CC), sino también por “desviación de poder” del gestor, esto es, porque haya utilizado el poder para fines distintos – el beneficio del principal o beneficiario – de aquél para el que se le otorgó el poder (art. 228 a) LSC)

La parte final no tiene demasiado interés porque utiliza el caso de la sociedad sin personalidad jurídica para exponer cómo los socios tienen poderes y derechos subjetivos pero, a la vez, están sometidos a deberes de lealtad. La conclusión, sin embargo, es aceptable: la función que la distinción entre derecho y poder (sobre la base de si es una prerrogativa otorgada por el Derecho en interés propio o ajeno) es distinta de la función que los conceptos comparables juegan en la terminología de Hohfeld.

Smith, Lionel, Droit et pouvoir (Rights and Powers) (December 8, 2016)