Luxemburgo se rinde: la cláusula abusiva declarada nula se sustituye por el derecho aplicable en defecto de pacto

Durante años, el TJUE entendió mal a la Abogado General y se empeñó en decir que la laguna contractual que pudiera generarse al declarar la abusividad – y, por tanto, la nulidad – de una cláusula predispuesta no se podía cubrir recurriendo al derecho supletorio nacional. Luego reculó un poco para decir que sí podía integrarse el contrato recurriendo al derecho supletorio si, a falta de tal recurso, el contrato no podía subsistir (lo que ocurría, lógicamente, sólo con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato) y el consumidor estaría peor, luego añadió que, lo de la “subsistencia” del contrato debía entenderse en sentido objetivo, esto es, teniendo en cuenta los intereses de las dos partes. De esta historia ha dado buena cuenta el prof. Pantaleón, en particular, en esta entrada y en esta otra entrada. Desde el primer momento, dije que el TJUE se equivocaba y que lo que la Directiva prohibía era la reducción conservadora de la validez. No la integración – cobertura de la laguna – del contrato una vez eliminada la cláusula abusiva recurriendo al derecho supletorio dispositivo. Así, en 2012,

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Y en 2019

Pues bien, en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por fin, el TJUE ha completado este viaje hacia la sensatez y ha sostenido que si la anulación de una cláusula (accesoria) provoca una laguna contractual, los jueces pueden aplicar el derecho dispositivo nacional supletorio integrando así el contrato.

Se trataba de la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que atribuía al consumidor todos los gastos que se generasen en la celebración del contrato. El Tribunal Supremo español, con buen criterio, tras declarar nula la cláusula, inició una búsqueda por el ordenamiento español para encontrar a quién asignaba la ley española cada uno de los gastos e impuestos y algunos de ellos – los costes del notario – se repartían por mitad. Y ahora el TJUE dice que eso está muy bien

el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.