Lo más interesante de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2023– que confirma íntegramente la del Juzgado de lo Mercantil – se refiere a la conducta de la Real Federación Española de Fútbol que, a juicio del Juzgado y de Mediapro, constituía abuso de su posición de dominio. Este se afirma porque el ‘mercado relevante’ se hace coincidir con la propia licitación de los derechos de transmisión de la final de la copa del rey. Y como la RFEF tiene los correspondientes derechos, su posición de dominio en ese mercado se considera indudable. Pero lo decisivo es que el comportamiento de la RFEF ha de calificarse como lo que los americanos llaman ‘naked exclusion’. Es decir, la RFEF excluyó de la licitación de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey a Mediapro simplemente porque había un enfrentamiento ¿personal? entre las dirigencias de ambas corporaciones. Si es así, realmente, que la RFEF tuviera o no posición de dominio en un mercado relevante previamente definido parece de poca importancia. Dice la Audiencia de Madrid que aunque una prohibición de participar en la licitación a las empresas que hubieran cometido o reconocido haber cometido delitos puede ser válida en abstracto y no necesariamente anticompetitiva, en el caso, “la cláusula no se limita a excluir a un operador… afectado por procedimientos penales… sino a introducir… requisitos adicionales o eliminar otros” con la finalidad evidente de excluir a Mediapro de la licitación.
Es decir, la RFEF modificó la cláusula del pliego de condiciones de licitación respecto de la versión del año anterior para poder excluir a Mediapro
“frente a la anterior cláusula de 2018: a) Amplía objetivamente la exclusión a empresas que hubiesen reconocido su responsabilidad penal; no simplemente a empresas que hubieran sido condenadas por sentencia penal firme. b) Amplía subjetivamente la exclusión a todas las empresas de un grupo, aunque sólo una de ellas tuviera responsabilidad penal o aunque sólo algún directivo de la misma fuera el autor; c) Y amplía territorialmente la exclusión a responsabilidad reconocida en cualquier país del mundo. Y, por otra parte, la RFEF eliminó del catálogo de ilícitos penales el Delito contra la Hacienda Pública porque el hecho de mantenerlo hubiera provocado la necesidad de excluir también a otro operador (MEDIASET). La pretendida elevación de estándares éticos (o su reducción a conveniencia) no es más que un instrumento para provocar la exclusión de MEDIAPRO.
Como digo, la ilicitud competitiva de la conducta de la RFEF no me parece decisiva. Es como preguntarnos si constituye abuso de posición de dominio que Repsol le prendiera fuego a una gasolinera de Petróleos Martínez SL y luego averiguáramos que lo hizo porque el dueño de ésta se acostaba con la señora de un directivo de aquélla o porque ambos se presentaron – y ganó el segundo – a las elecciones para presidente del Celta y el directivo de Repsol quería vengarse. Lo único que necesitamos probar es que Mediapro tenía derecho a no ser excluido de la licitación. Y para decidir eso, lo relevante es si pesaba sobre la RFEF una obligación de tratar de forma semejante a todos los interesados en adquirir esos derechos. Y no cabe duda de que, tratándose la RFEF de una corporación de derecho público y disfrutando de esos derechos – los de comercialización de la final de la Copa del Rey – en virtud de un privilegio público, la RFEF venía obligada a no discriminar a ningún licitante. De manera que, aunque la exclusión de Mediapro no tuviera efecto alguno sobre la competencia y aunque no pudiera influir en modo alguno en la estructura competitiva del mercado, Mediapro seguiría teniendo derecho a que la RFEF contratara con ella en condiciones no discriminatorias.
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