El 10 % de la facturación de la empresa como límite a las multas de competencia

¿Qué facturación es la relevante para aplicar el límite del 10 % cuando una empresa que está en un cártel es comprada por otra y pasa a formar parte de un grupo más grande?

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El Abogado General Melchior Wathelet ha publicado sus Conclusiones en el asunto YKK relativo a un recurso de casación de los cartelistas de las cremalleras. La primera parte es un aburrimiento (compadezco a los jueces que tienen que resolver recursos porque tienen que dar respuesta a numerosos motivos de apelación o casación que hasta los propios recurrentes saben, o deberían saber, que no tienen la más mínima posibilidad de ser apreciados aunque comprendo igualmente a los abogados que no pueden dejar de tocar todas las teclas posibles por si alguna suena).

La parte interesante es la que se ocupa del tercer motivo de casación de la cartelista. Esta alega que la Comisión le aplicó incorrectamente el límite del 10 % de la facturación de la empresa que prevé el art. 23.2 del Reglamento 1/2003. El precepto dice

El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

Fuente: Friederiszick/Röller

La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.

En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.

Derecho de la competencia y Derecho de la competencia desleal

Fuente

Una moraleja para el Tribunal de Justicia sobre la importancia del argumento sistemático en la dogmática jurídica

El Derecho de la competencia está formado por dos conjuntos de normas: el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos objetivos: asegurar que el funcionamiento del mercado es efectivamente competitivo (v., art. 1 LCD y art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien, una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los empresarios y a los consumidores frente a comportamientos anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se consideran improductivos socialmente.

En términos más concretos, lo que diferencia el ámbito de aplicación de las normas antimonopolio de las normas de competencia desleal tiene que ver con los efectos de la conducta. El derecho antimonopolio no debe aplicarse si la conducta carece de efectos en el mercado mientras que el Derecho de la competencia desleal encuentra su aplicación con independencia de los efectos de la conducta sobre el mercado si los intereses de un competidor o de un consumidor se ven afectados por la misma[1]. Esta distinción es de la mayor trascendencia y su olvido ha llevado al Tribunal de Justicia a extender indebidamente la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE a conductas que no pueden poner en peligro – concreto – el bien jurídico tutelado por dichos preceptos, esto es, el mantenimiento de un mercado europeo que funcione con arreglo a criterios de competencia[2].

Seminario sobre cárteles

Más información

Análisis económico y Derecho de la Competencia. A propósito de Bishop

Simon Bishop es uno de los economistas que mejor escribe y cuyo análisis del Derecho de la Competencia resulta, normalmente, más convincente para un jurista. En un trabajo reciente analiza la utilidad del análisis económico en la aplicación del Derecho de la Competencia y expone dos tesis: en el Derecho de la Competencia, los argumentos económicos se utilizan hoy explícitamente y las teorías económicas que se aplican se comprueban o refutan empíricamente examinando la conducta de los operadores en los mercados analizados.

Comienza por recordar que los jueces utilizan explícita o implícitamente argumentos económicos cuando examinan casos de competencia. Hacen prosa sin saberlo, que decía Schmalensee. Y que hacerlo explícitamente ha sido un gran avance porque permite un análisis crítico de las sentencias de mayor intensidad. Ya no vale la excusa de que el Derecho exige una determinada respuesta aunque esta respuesta sea insensata o contraproducente en términos de bienestar social – eficiencia.

Geradin sobre Wils

¿Es una buena idea reducir las sanciones a los cartelistas que tienen un programa de cumplimiento en marcha?

Fuente

Geradin – uno de nuestros favoritos cuando de Derecho de la Competencia se habla – ha publicado una recensión crítica a un trabajo de Wils al que también se dedicó una entrada de este blog. Podrán suponer la satisfacción que produce estar “en buena compañía” ya que Geradin critica el trabajo de Wils en términos semejantes a los nuestros. Nos limitaremos, pues, a resaltar algunos pasos de la réplica de Geradin que nos han parecido interesantes y a los que nosotros no habíamos prestado atención.

El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Derecho de la Competencia y regulación de precios

La regulación de precios como instrumento político en la reforma suiza. 

Por Patricia Pérez Fernández

En este blog se ha mencionado la reforma que se pretende llevar a cabo en el Derecho de la competencia suizo. Entre otros objetivos, se trata de incorporar al cálculo de las multas la existencia o no de un programa de cumplimiento como atenuante en los casos en que estos programas no hubiesen logrado su objetivo de evitar la realización del ilícito anticompetitivo, opción de política legislativa que hemos elogiado también en el blog (aquí, aquí y aquí).

No parece digna de aplauso, sin embargo, la propuesta que el Consejo de Estado suizo (Ständerat) pretende introducir en el artículo 7 a de la Kartellgesetz suiza. Este nuevo artículo prevé obligar a las empresas internacionales que sirvan al mercado suizo a hacerlo a los precios, normalmente inferiores, vigentes en el extranjero sean o no dominantes en el mercado suizo. La razón que ha movido al legislador suizo a introducir esta previsión es el hecho de que, a menudo, los precios de los productos en Suiza son más elevados que en los países limítrofes y que las empresas practican, así una política – racional – de discriminación de precios tratando de cobrar a los clientes el máximo que éstos están dispuestos a pagar (Sonderzuschlag Schweiz). De ponerse en vigor, la norma permitiría multar a las empresas que vendan sus productos o servicios en Suiza a un precio superior con respecto a otros países.

Eficacia de los programas de clemencia

Intuitivamente, una regulación que prevea la condonación total – exención del pago – o parcial – reducción porcentual – de la multa por celebrar acuerdos de cártel debería ser eficaz, entendiendo por eficaz la reducción del número de cárteles que se celebran, de su duración y del sobreprecio que cargan a los consumidores.

Los argumentos teóricos a favor de esta conclusión son obvios: los cárteles son ilegales y, por esta razón, se mantienen secretos, de modo que la autoridad pública encargada de perseguirlos y sancionarlos ha de invertir más en su descubrimiento que en el de las infracciones que se exteriorizan. De manera que, ceteris paribus, la clemencia con el que denuncia su propia participación y la de otros en un cártel debe incrementar la tasa de cárteles que se descubren y sancionan.

El programa de clemencia desestabiliza los cárteles aún más, ya que los cárteles son de por sí acuerdos inestables en el sentido de que los que participan tienen incentivos para traicionar a sus “consocios” reduciendo el precio pactado y reteniendo para sí una cuota de mercado mayor. El programa de clemencia puede concebirse, en términos de teoría de juegos, como la forma que tiene la policía del dilema del prisionero para incrementar los incentivos de los prisioneros, individualmente, a traicionar a los otros prisioneros en lugar de seguir cooperando con ellos: haciendo posible la 3ª posibilidad en la matriz del dilema que es la de salir “libre” de la acusación (casilla inferior izquierda si el denunciante es A y casilla superior derecha si el denunciante es B). Aumentando la tasa de detección, el programa de clemencia eleva el coste esperado de la multa (porque el coste esperado de la multa es resultado de la cuantía de la multa multiplicada por la probabilidad de que se descubra el cártel).

Contratos con cartelistas: ¿acciones contractuales o extracontractuales?

Por Jose María Baño Fos

La reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones británico (Court of Appeals) en el asunto Ryanair Ltd v. Esso Italiana trata una cuestión relacionada con la de nuestro anterior post sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios.

En este caso, Ryanair interpuso una acción por incumplimiento contractual contra Esso como consecuencia del cártel del fuel en los aeropuertos italianos. Lo llamativo del caso es que Ryanair planteó la acción no como una demanda extracontractual o autónoma para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por un cártel sino como una infracción del contrato. Concretamente, Ryanair defendía que, como resultado del cártel, Esso había cobrado unos precios por el combustible superiores a lo pactado e infringido una cláusula del contrato que estipulaba que los precios del contrato serían acordes a la legislación aplicable.

El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:

Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.

El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.

El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).

Dice el Tribunal:

El plazo de prescripción aplicable a las infracciones del deber de notificar una concentración a la Comisión Europea

El artículo 25 del Reglamento 1/2003 establece el plazo de cinco años para la prescripción de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (cárteles y abuso de posición dominante). Si la Comisión no ha iniciado la investigación transcurrido dicho plazo desde que finalizó la infracción, no puede imponerse una sanción. Es una regla sencilla y comparable a las de todos los países civilizados. Fuera de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (p. ej., infracción de la obligación de notificar y obtener autorización para realizar una operación de concentración), la norma aplicable no es el Reglamento 1/2003 sino el Reglamento 2988/74 de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea. Según el artículo 1 de este Reglamento,

Sentencia Kone del Tribunal de Justicia

Ámbito de la “competencia jurisdiccional plena” y del “control de legalidad” en la revisión de las Decisiones de la Comisión que imponen una sanción

La Sentencia publicada hoy tiene un párrafo llamativo. En el nº  25 afirma el Tribunal de Justicia que el sistema de revisión judicial de las sanciones de la Comisión en materia de competencia es conforme con el Tratado Europeo de Derechos Humanos – art. 6 – y con el art. 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Una de gasolineros y petroleras, (no) fijación del PVP y (no) nulidad del contrato

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013 se ocupa de uno de los innumerables pleitos entre gasolineros y compañías petrolíferas. En el caso, el gasolinero pedía que se declarara que era un “comprador-revendedor” del combustible y la nulidad del contrato con la petrolera. La Audiencia revoca la sentencia de primera instancia ¡por falta de motivación e incongruencia extra-petita!” y entra en el fondo. De la argumentación de la Audiencia es destacable lo siguiente:

Programas de Compliance y Derecho de la Competencia

Por Patricia Pérez Fernández

(Esta entrada es un resumen de un paper de la autora).

En este blog se ha expuesto y criticado (aquí también) la política de la Comisión Europea respecto a los programas de cumplimiento normativo desarrollados por las empresas para prevenir y sancionar las infracciones del Derecho de la Competencia que puedan cometer sus miembros. La Comisión Europea no considera la existencia de estos programas como una atenuante.

La práctica descrita de la Comisión y de los Tribunales comunitarios, de acuerdo con la que una empresa ha de responder por el ilícito anticompetitivo de igual forma, habiendo o no implementado con anterioridad a la conducta ilícita un programa de cumplimiento, vulnera el principio de culpabilidad previsto en el artículo 23.2 del Reglamento 1/2003. Partiendo de este régimen de responsabilidad “automática”, ni la Comisión, ni los tribunales comunitarios entran a valorar si la empresa de la que se trate ha vulnerado la normativa anticompetitiva de forma deliberada o por negligencia, vulnerando así el artículo 48.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, así como el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pregunta: De todos estos, ¿cuántos pueden considerarse asuntos de cártel en el sentido de la Disp. Adic. 4ª LDC?

Fuente: Borrell/Jiménez/Ordóñez 2013

Competencia y regulación desde una perspectiva deontológica del Derecho de la Competencia

“La competencia es la esencia de una sociedad liberal. El aspecto político de la competencia se conoce tradicionalmente como Democracia, la competencia en una dimensión cultural se considera comúnmente como Pluralismo, en su sentido económico, la competencia se refleja en el concepto de Mercado”.

En la entrada anterior sobre otro trabajo de Andriychuk se exponían las consecuencias de una concepción deontológica de la competencia para la interpretación del art. 101 TFUE. En este trabajo, el mismo autor desarrolla esta idea básica señalando que una concepción consecuencialista de la competencia (protegemos la competencia como un medio para asegurar el bienestar de los consumidores, la innovación etc) contradice “las ideas básicas de la democracia liberal” que exigen que la competencia “sea considerada, en pie de igualdad con otros valores económicos”.

La tesis de Andriychuk resulta familiar para los juristas continentales: la política de competencia es una política más entre las distintas políticas que pueden desarrollar legítimamente los poderes públicos y la “coordinación” entre ellas se realiza a través de la legislación. El legislador, dentro de los límites constitucionales, puede sacrificar un valor (un bien constitucional) en aras de preservar otro (la libertad de expresión y el derecho al honor; la libertad de empresa y el derecho al trabajo; la libertad de asociación y la dignidad de los individuos etc). Es la conocida ponderación. A menudo, sin embargo, la regulación de los mercados – competitivos – no se realiza por el legislador para salvaguardar valores distintos de la competencia, sino precisamente, para garantizar el funcionamiento competitivo del mercado. El ejemplo más sobresaliente es el mercado de las telecomunicaciones o el de la energía. Una vez que hemos decidido que la mejor forma de proveer a los consumidores de telefonía o electricidad es a través del mercado, regulamos éste para asegurar que funcione competitivamente, no para asegurar a los consumidores precios o calidades determinadas. La regulación correspondiente, por tanto, ha de considerarse como una “concreción” del Derecho de la Competencia, no como una limitación a su aplicación. Es Derecho de la Competencia “proactivo” y no “preventivo” en la terminología de Andreiychuk.

“Ambos (regulación sectorial y derecho antimonopolio) restringen la “libre” competencia pero para liberarla. La primera logra esta liberación a través de la introducción de competencia en mercados que estaban previamente cerrados a la competencia mientras que el segundo cumple la misma función protegiendo la competencia ya existente en el mercado

Ahora bien, el que aplica la ley antimonopolio no puede interpretar y aplicar ésta realizando una ponderación entre la protección de la competencia y la persecución de otros fines o valores constitucionales. Cuando el artículo 1º LDC o el art. 101.1 TFUE dice que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia está privando al juez o a la autoridad de competencia cualquier facultad para interpretar el precepto en un determinado sentido (considerando lícitos acuerdos restrictivos o considerando prohibidos acuerdos no restrictivos) sobre la base de otras normas legales distintas de la propia legislación de competencia. Naturalmente, cuando es el propio legislador el que ha “legalizado” un acuerdo restrictivo de la competencia o ha prohibido un acuerdo no restrictivo en otras normas y en aras de lograr la mejor consecución de otros fines o la protección de otros bienes constitucionales, el aplicador del Derecho, que actúa con sometimiento a la Ley, no puede dejar de tener en cuenta esos otros mandatos del legislador (art. 4 LDC). Por lo tanto, la prohibición de “contaminar” el art. 1 o el art. 101 con otros valores distintos de la competencia es una prohibición dirigida al Gobierno, a los Jueces y a los poderes públicos en general que tengan encomendada la función de aplicar el art. 1 o el art. 101.

Es en este marco donde ha de analizarse el art. 1.3 LDC o el art. 101.3 TFUE:

Por consiguiente, una regulación de la competencia es interna cuando se dicta para proteger o para promover el proceso competitivo, mientras que una regulación es externa de la competencia cuando se esfuerza por reconciliar el proceso competitivo con otros valores económicos legítimos. Desde (esta) perspectiva, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica son externos con respecto al proceso competitivo. por lo tanto lo que es bueno para la competencia no es necesariamente bueno para bienestar de los consumidores y viceversa… por lo tanto, el bienestar de los consumidores no puede ser considerado como un objetivo de la política de competencia

El bienestar de los consumidores ha de ser incorporado al análisis de los supuestos excepcionales en los que un acuerdo restrictivo de la competencia debe considerarse legítimo porque, excepcionalmente, puede demostrarse que la cooperación entre competidores conduce a mejores resultados sociales que la competencia. Andreiychuk critica con razón a la Escuela de Chicago por haber ampliado el papel que juega el bienestar de los consumidores: de ser utilizado en casos excepcionales para modular la aplicación de la regla general (“protege el proceso competitivo”), se ha convertido en la regla general: evalúa las prácticas en el mercado, no desde el punto de vista de su carácter restrictivo o no restrictivo de la competencia, sino desde el punto de vista de sus efectos sobre el bienestar de los consumidores.

Andreiychuk pone el ejemplo de la aparente contradicción entre competencia en el mercado (como la que existe, por ejemplo, entre Zara y H&M) y competencia por el mercado (como la que existía, por ejemplo, entre MySpace y Facebook). Desde el punto de vista del proceso competitivo, no hay por qué preferir una a otra y las conductas de las empresas no deben enjuiciarse en función de que los consumidores consigan ropa o mecanismos de comunicación más baratos o más bonitos o más fáciles de usar. Esperamos esos resultados del proceso competitivo sea como sea que éste se desarrolle. En función de las características del mercado, las fuerzas de la competencia se desplegarán en forma de competencia en el mercado o por el mercado. Pero no podemos “preferir” una sobre otra en función del bienestar de los consumidores.

Andriychuk, Oles, Dialectical Antitrust: An Alternative Insight into the Methodology of the EC Competition Law Analysis European Competition Law Review, Vol. 31, No. 4, 2010

La estructura del artículo 101 TFUE

We do not accept competition because it brings us the best of outcomes by default. Restricting freedom is often more efficient than freedom itself, but that does not mean that freedom should be compromised every time that it fails to be efficient. Yet, it does not mean either that freedom can never be compromised for the sake of efficiency

Andriychuk