¿LAS NORMAS LEGALES QUE PROHIBEN A LOS DISTRIBUIDORES VENDER BAJO COSTE DE ADQUISICIÓN SON CONTRARIAS AL DERECHO COMUNITARIO?

El artículo 10 del Tratado de la Unión Europea prohibe a los Estados dictar normas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado. Entre los fines del Tratado está, obviamente, el mantenimiento de un mercado competitivo a cuya finalidad se incluyen los artículos 81 y 82 que prohiben los pactos colusorios entre empresas y el abuso de posición dominante. O sea, y en los términos más simples, les está vedado a los Estados obligar a las empresas a celebrar acuerdos colusorios (o a abusar de su posición de dominio); facilitar la formación de cárteles o apoyar éstos (o a facilitar o apoyar el abuso de posición dominante).

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Según algunos estudios empíricos, la llamada Loi Galland, que prohibió en Francia a los distribuidores vender a los consumidores los productos a un precio inferior al coste de adquisición que aparecía reflejado en las facturas equivalía a que "the hidden rebates (los descuentos que un fabricante hacía a un distribuidor determinado pero que no aparecen reflejados en la factura porque se pagan anualmente como contraprestación por servicios promocionales realizados por el distribuidor) cannot be passed on to final consumers and thus constitute a guaranteed (gross) margin for the retailer. Combined with the non-discriminatory laws, this regulation thus has the same effect as legalizing industry-wide price floors. De forma parecida, el artículo 14.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prohibe las ventas bajo coste de adquisición entendiendo por este el que figura en la factura. En definitiva, la norma legal produce los mismos efectos que un pacto que afecte a toda la industria por el que se fijan precios mínimos de reventa entre fabricantes y distribuidores. En la medida en que las ventas por debajo del coste de adquisición reflejado en factura no equivale a ventas predatorias, las normas legales correspondientes no están justificadas - como restricciones a la libertad de los particulares de fijar los precios - por un interés general (preservar la competencia).

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Este razonamiento no se aplica a normas como la Ley del Libro que establece el precio fijo para los libros porque los Estados pueden aducir razones de interés general por muy poco creíbles que sean (la protección de la diversidad cultural y de la edición de libros de poca venta).

SUIZA, ¡QUÉ HORROR!

Siempre me ha caído mal el Estado suizo. O sea, no los suizos, sino la Confederación Helvética. Lo más repugnante no es el secreto bancario, que han desmantelado en buena medida, sino sus leyes sobre nacionalidad. No hay forma de adquirirla por residencia, de modo que, o eres hijo de suizo o, aunque hayas nacido en Suiza y vivido toda tu vida en Suiza, sigues siendo un extranjero. Hace años, en el Art Institute de Chicago se exponían los cuadros con una placa debajo que contenía el nombre del pintor y su nacionalidad. En un cuadro de Picasso, por ejemplo, ponía "Pablo Picasso, nacido español, muerto francés". Pues bien, en el cuadro de un pintor impresionista ponía que era nacido francés y que murió esperando la nacionalidad suiza. Ser extranjero en Suiza es relevante, sobre todo, para votar. Se explican así los muy conservadores resultados en los referendum suizos. Más de un 20 % de la población no tiene derecho al voto porque es extranjera, lo que dice mucho de la calidad de la democracia suiza y la aproxima, en este punto, a la de Kuwait.

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Un amigo me ha remitido una antigua sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cuenta una historia fascinante: un empleado de Roche en Suiza comunica a la Comisión Europea que en Roche se están realizando prácticas anticompetitivas y le entrega documentos. Tras varias vicisitudes, Roche averigua, gracias a los funcionarios de la Comisión Europea, que el "chivatazo" había procedido de la propia empresa y, aunque no revelan el nombre del chivato, Roche es capaz de averiguarlo. Roche pone una denuncia por espionaje empresarial. El chivato ya había dejado Roche y Suiza y se había ido a vivir a Italia. Va de vacaciones a Suiza en Navidad y lo detienen en la frontera. Lo mantienen aislado durante varias semanas y lo procesan y condenan en todas las instancias por espionaje industrial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admite su demanda por prescripción. La sentencia del Tribunal de Justicia condena a la Comisión Europea a indemnizar la mitad de los daños sufridos por el pobre señor a quien, además, su mujer se le suicida.

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La historia es un cúmulo de desgracias. Hoy, a este chivato le habrían dado un premio y, en aquella época, la Comisión Europea no tenía ninguna jurisdicción en Suiza. Pero ¿no es propio de un sistema empresarial, policial y judicial profundamente perverso que se condene a este buen hombre? ¿cómo admitió a trámite la querella el juez suizo cuando se averiguó que el destinatario de los papeles era la Comisión Europea?

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No sé si han hecho una película sobre el caso.
PS. El resultado del referendum para prohibir la construcción de minaretes me debería llevar a cambiar las dos primeras frases de esta entrada: Me caen mal los suizos.

¿SON MALAS PARA LOS ACCIONISTAS LAS OPV EN LAS QUE LOS INSIDERS RETIENEN ACCIONES CON VOTO MÚLTIPLE?

Cuenta el Financial Times que Facebook está pensándose su salida a Bolsa y que prevé ofrecer al público acciones con voto reducido en relación con las que retendrá el emprendedor - el Sr. Zuckerberg - por razones semejantes a las que llevaron a los fundadores de Google a hacer lo propio: preservar el control en manos de los fundadores de modo que se pueda llevar adelante la "visión estratégica" del negocio.

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En principio, cualquier desviación de la regla "una acción, un voto" es mala para los accionistas dispersos en cuanto elimina la posibilidad de una OPA hostil, lo que favorece el atrincheramiento de los que están en el control. Sin embargo, los estudios empíricos parecen indicar que los mercados no penalizan a las sociedades que incluyen cláusulas de este tipo si los insiders tienen reputación, es decir, los mercados discriminan favorablemente a las sociedades que incluyen estas cláusulas cuando las mismas sirven para proporcionar a los accionistas de control los incentivos adecuados para orientar su actuación en el largo plazo (no están amenazados por una OPA y no tienen que maximizar el beneficio a corto plazo).
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El hecho de que las cláusulas estatutarias correspondientes se incluyan en el momento de la la OPV garantiza que los insiders internalizan el coste de las mismas: los inversores estarán dispuestos a pagar menos, ceteris paribus por acciones que dan menos derechos de voto que las que retienen los fundadores de la compañía.
Según The Economist, en EE.UU, el 7 % de las OPS-OPV de los últimos veinte años tenían cláusulas de este tipo y remite a un estudio de Zutter/Smart que registran una menor valoración de las acciones correspondientes por el mercado, pero el menor precio es "surprisingly small" y recuerda - citando a un profesor de Florida - que las compañías cotizadas norteamericanas disponen de poderosos mecanismos -que no están a disposición de las europeas - para blindarse a través de las famosas poison-pills por lo que tienen una menor necesidad de recurrir a emitir acciones de voto plural (frecuentísimas en los países nórdicos europeos).

Así las cosas, no hay fallo de mercado que merezca una intervención regulatoria. La Comisión Europea renunció a cualquier iniciativa legislativa para prohibir desviaciones de la regla "una acción, un voto" y el resultado bursátil de Google no parece haber sido malo. Otra cosa es, naturalmente, que se altere la proporción entre participación en el capital y derecho de voto mediante una modificación estatutaria cuando la sociedad ya cotiza.
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Lamentablemente, el Derecho español - art. 50 LSA - no admite los privilegios en relación con el derecho de voto en las sociedades anónimas, lo que obliga a las sociedades que quieran salir a Bolsa pero mantener el control, o bien a colocar entre el público solo una parte minoritaria del capital (como hizo, por ejemplo, Inditex y la inmensa mayoría de las salidas a Bolsa en España), o bien recurrir a formas indirectas de mantenimiento del control tales como las pirámides o la emisión de acciones sin voto. Esto implica, seguramente, pérdidas de eficiencia . Las acciones sin voto son menos atractivas que las acciones de voto reducido, las pirámides facilitan la apropiación de beneficios privados por parte de los insiders y, parece, que la dispersión del capital es buena para la Economía en general, ya que facilita la diversificación de los riesgos y aumenta la profundidad y liquidez de los mercados de capitales. No estaría mal que se modificara el art. 50 LSA para permitir los privilegios en materia de derecho de voto con algunas cautelas procedimentales.

LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Para incorporar al Derecho español la bazofiosa Directiva sobre prácticas comerciales desleales y engañosas, el Congreso acaba de publicar el Proyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Hay que decir que la Directiva y la Ley no mejoran un ápice la protección de los consumidores frente a prácticas desleales y empeoran, notablemente la calidad, comprensibilidad y facilidad de aplicación de la norma. Por ejemplo, se reitera, al menos cuatro veces, lo de la idoneidad de la conducta del empresario para distorsionar "de manera significativa el comportamiento económico del consumidor"

Pero es cosecha nacional la siguiente norma. Se considera ilícita "La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género".

¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de las personas? Caso de que se conteste negativamente a la pregunta anterior ¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad vejatoria para las mujeres (o sea, que atente contra la dignidad de las mujeres)? ¿no es ilícita la publicidad vejatoria para los negros, los gitanos o los homosexuales? ¿y si utilizamos el ojo de una mujer para hacer publicidad de pantallas de ordenador? ¿qué son comportamientos estereotipados? ¿no puede sacarse a una mujer fregando o planchando? ¿hacer publicidad que incite a la violencia de género es peor que hacer publicidad que incite al odio racial o a la violencia nacionalista? ¿habrá que modificar la Ley de Publicidad cuando se derogue - por sustitución - la Ley de Violencia de Género?

¿UNA NACIÓN? UNOS, QUE SE JUNTAN, Y SE CREEN QUE SON UNA NACIÓN

Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el "concepto subjetivo" de nación. Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así.

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El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el Pais Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!).

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Pero lo más interesante del debate y al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la "legitimidad" del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés), es que enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Da gusto.

TEORÍA DE LAS ORGANIZACIONES Y CAJAS DE AHORRO

En el nuevo blog de InDret llamado Abogares, he publicado una entrada sobre Teoría de las Organizaciones y Cajas de Ahorro

CONTHE, ZAPATERO Y LA ESPERANZA

Magnífico post de Manuel Conthe hoy. La actitud de Zapatero es racional:  Si la cosas se arreglan solas y antes del 2012, ganará las elecciones; si no se arreglan, las perderá. Entretanto, como se sabe incapaz de arreglarlas y muy capaz de ponerlas peor, opta por no hacer nada, gastar dinero en su caladero de votos y mandar mensajes optimistas.

LA OPERACIÓN CCM - CAJASTUR

Publica EXPANSIÓN un interesante artículo del Senador del PP, Agustín Conde, sobre la conformidad de la operación CCM-CAJASTUR con la legislación ordenadora de las Cajas de Ahorro. Cuando se hablaba de privatizar las Cajas, los bancos se quejaban de que una Caja podía comprar un banco, pero no al revés. A lo que, desde las Cajas, se contestaba que los bancos podían comprar los activos de una Caja. Y es lo que se ha hecho en el caso de CCM-CAJASTUR: un banco, el banco Liberta, adquiere los activos y pasivos de CCM y entrega a CCM, a cambio, acciones del banco. Es decir, la operación se instrumenta como un aumento de capital con aportaciones no dinerarias. La CCM subsiste pero ahora como tenedora de un 25 % de las acciones del banco. Si se aplicara la legislación de sociedades anónimas - y CCM fuera una sociedad anónima - esta operación habría de ser aprobada por la Junta General de Accionistas de CCM, por aplicación de la doctrina sobre operaciones de filialización: CCM habría pasado a ejercer su actividad - la bancaria - de forma indirecta: a través de su participación en el banco Liberta.

Pero la legislación de cajas dificulta estas operaciones de saneamiento. Parece obvio que la Asamblea General de CCM debería aprobar la operación por analogía con la doctrina referida de la filialización en sociedades anónimas. No es una liquidación encubierta de CCM. Es más bien una filialización. Y tampoco es una operación simulada. Las Cajas son fundaciones - empresa cuyo objeto fundacional es la actividad bancaria. Y una Caja puede ejercer su actividad directamente o a través de filiales.

 Otra cosa es que el negocio de CCM valga tan poco que sólo reciba el 25 % del capital de Banco Liberta y, por tanto, no tenga el control del mismo. Pero tiene razón el Senador en que el sistema de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorro se compadece mal con estas operaciones porque, efectivamente, la participación de los impositores en la elección de los miembros de la Asamblea General de CCM parece ahora una ficción. Ahora bien, si la marca CCM se mantiene, y los depositantes siguen siendo depositantes, el obstáculo planteado por el Senador podría resolverse en cuanto sería posible elaborar listas para elegir a los representantes de los depositantes en la Asamblea.

Pero, obviamente, lo mejor sería modificar profundamente la Ley de órganos rectores de las Cajas que imponen a éstas un gobierno corporativo altamente ineficiente.

ABOGADO GENERAL TRSTENJAK: QUE LOS JUECES CONTROLEN PRECIOS Y CALIDADES NO ES CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO

El pasado 29 de octubre, la Abogado General Trstenjak presentó sus conclusiones sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y en la que se discute si, el error cometido por el legislador español al no excluir del control del contenido de las cláusulas predispuestas las que se refieren al objeto y al precio de la prestación (que quedan sometidas solo a un control de transparencia), supone una infracción del Derecho comunitario y de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.

La Sra. Trstenjak concluye diciendo que no. Que la Directiva lo es de mínimos y, por tanto, el legislador español puede aumentar la protección de los consumidores permitiendo que los jueces anulen cláusulas predispuestas referidas a los elementos esenciales del contrato si son abusivas.

Las conclusiones son, a nuestro juicio, erróneas, al menos en dos extremos. Por un lado, es triste que, en 2009, se siga apelando a la diferencia de "poder económico" entre la empresa y el consumidor para justificar el control del contenido de las condiciones generales. La diferencia de riqueza entre las partes no es la causa de que encontremos condiciones generales abusivas. Es el deficiente juego de la competencia. Por otro, la Abogado general no analiza una cuestión que es central para el asunto enjuiciado. Es cierto que la Directiva 13/93 es de mínimos. Pero no someter a control del contenido - y solo a control de transparencia en su formulación - los elementos esenciales del contrato no es solo una cuestión cuantitativa o de intensidad del control, sino cualitativa o del sistema o modelo de control del contenido que la Directiva ha querido poner en vigor. En otras palabras, de la misma forma que los Estados no podrían someter a control del contenido las cláusulas negociadas individualmente, no deben poder hacerlo con los elementos esenciales del contrato. Porque ambas reglas que delimitan el ámbito de aplicación de la Directiva (o de alguna de sus normas) expresan el modelo comunitario de control del contenido. Modelo que, en los términos de la Directiva 13/93 - pero no de la legislación española -, es coherente con el respeto a la libertad contractual y, en definitiva, evitan que haya de ser calificado de inconstitucional.

DOS SENTENCIAS LEHMAN

Dos Juzgados (JPI 11 de Barcelona S. 8-IX-2009 y JPI 1 de Madrid, S 2-IX-2009) han dictado recientemente sentencias sobre reclamaciones de clientes contra empresas de inversión por las pérdidas sufridas como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers. el Juzgado de Barcelona dice que no hubo negligencia del banco en el asesoramiento y gestión de la inversión, mientras qeu el de Madrid lo afirma. Nada de raro. En el caso de Barcelona, el Juez no aprecia negligencia por parte del asesor porque el cliente era una persona con cultura financiera que sabía lo que estaba comprando. Y casi recordando a The Long Johns dice el Juez que "Es un hecho notorio al amparo del artículo 281 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que no cualquier ciudadano se atreve a adquirir un producto financiero con la denominación "Step down autocallable Santander/Bbva" En el caso de Madrid, la Juez reprocha a la entidad bancaria que informara mal al cliente respecto a las posibilidades de vender el producto, esto es, de deshacer la inversión, aún con cuantiosas pérdidas, ante los rumores extendidos en el mercado sobre la precaria situación de Lehman Brothers. Dice la Magistrada que "No se le exige a la demandada que responda de la buena o mala gestión de Lehman Brothers, ni se le pide que "adivine" tres años antes la posible quiebra de una entidad financiera aparentemente sólida y fiable, ni tampoco que decida por el cliente acerca de la venta de los bonos, lo que se le exige es que, siendo notorios en el verano del año 2006, los rumores acerca de las dificultades de Lehman Brothers, hubiera actuado con mas diligencia a la hora de informar a sus clientes de las posibles operaciones de venta que se estaba realizando, por si decidían vender aun cuando ello implicara una pérdida de dinero, máxime cuando esa información podía obtenerla de forma sencilla y a través de una consulta informática. No puede excusarse la demandada en que esa información podía haberla obtenido también el cliente, por el simple motivo de que es la demandada quien cobra una comisión por prestar esa función de asesoramiento y por tanto debe cumplir con sus obligaciones".

NEGOCIOS SOSTENIBLES Y BIENES PÚBLICOS

Este es un tema para desarrollar. La idea sería la siguiente: Internet ha dislocado la economía de muchos negocios (distribución de música, televisión de pago, telefonía fija, agencias de viaje, apuestas, edición de revistas científicas o técnicas, prensa diaria...), sobre todo (seguro que hay otras razones) porque (i) ha eliminado intermediarios en cuanto ha universalizado el acceso directo al productor por parte de los consumidores y (ii) porque ha permitido el acceso de cualquiera a bienes y productos a los que solo se podía acceder, previamente, mediante el pago. En otros términos, Internet ha convertido en bienes públicos muchos bienes que, hasta entonces eran estrictamente privados.

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Pero como explicara Coase en su famoso artículo sobre los faros (demostró que los faros, bien público por excelencia eran de provisión privada históricamente aunque estudios posteriores indican que la búsqueda de rentas por parte de los proveedores privados acabó con su paso a manos públicas), que un bien sea público no excluye su provisión privada. Basta con que haya un número suficiente de consumidores que tengan incentivos y disposición a pagar, aunque haya otro gran número de consumidores que obtienen el producto o servicio gratuitamente.

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La semana pasada estuve en una comida ofrecida por la Loan Market Association, que prepara documentos estandarizados para la negociación de créditos sindicados. Esta asociación sufre de un problema de parasitismo brutal. Sus documentos son utilizados por muchos operadores que no son miembros de la asociación y, por tanto, no pagan cuota alguna. Sin embargo, hay un número suficiente de operadores que tienen incentivos añadidos a los de ser un mero utilizador de esos documentos y que les lleva a pertenecer a la asociación y a pagar la cuota. De esta manera, la asociación puede sobrevivir y seguir proporcionando estos documentos que reducen los costes de transacción en este sector de la contratación financiera.

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Al mismo tiempo, la experiencia de los faros indica que el mercado colapsará si las cuotas que cobran estos "clubes" son demasiado altas, de modo que el número de operadores interesados en sostener el club disminuye. Y viceversa, cuanto menores sean las cuotas por pertenecer, menores serán los incentivos de los terceros para hacer free riding de las prestaciones del club.

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Una aplicación de estas ideas a los negocios que se desarrollan a través de Internet ayudaría a resolver los problemas que, sobre todo en relación con contenidos audiovisuales, se plantea hoy. Piénsese en el negocio de Apple - que ya se ha convertido en el tercer distribuidor de música de EEUU - que compite con una piratería generalizada.

MÁS LEYES, MÁS GASTO

Es sabido que, cuando se crea un organismo público, su tendencia más natural, casi como la de los organismos vivos, es la de perpetuarse. El Gobierno ha anunciado que piensa en suprimir organismos públicos - aunque no ha puesto ningún ejemplo - y, por el contrario, cada proyecto de Ley incluye la creación de uno nuevo (he oído que se ha propuesto crear una Agencia de la Propiedad Intelectual). La Ley Audiovisual crea el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (ya hay unos cuantos consejos autonómicos). Y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha salido a la palestra diciendo que no hace falta crearlo. Que ella se puede encargar de las tareas asignadas a este nuevo organismo y que se ahorrarían casi 40 millones de euros anuales. La CMT - salvo por la astracanada de un ex-presidente que se amarró a su sillón para no tener que trasladarse a Barcelona - se ha ganado una cierta reputación como regulador/supervisor independiente. Este tipo de manifestaciones - como las que viene realizando la CNC alertando de las consecuencias para el mantenimiento de la competencia en los mercados de las iniciativas legislativas y reglamentarias - es muy saludable. El Informe argumenta razonablemente sobre la eficiencia de albergar bajo un único organismo las competencias reguladoras y de supervisión en los campos audiovisual y de telecomunicaciones y los costes de todo tipo que significa someter a las empresas a jurisdicciones múltiples.

Una vez más, los políticos tienen una oportunidad de demostrar que les preocupa el gasto público y no colocar a subordinados o amiguetes en puestos pagados con los impuestos.

HASTA EN LOS CHARCOS

Informa Expansión que el Ministerio quiere cambiar la estructura de propiedad y de gobierno de las centrales nucleares. No lo entiendo. Porque no se trata de regular la seguridad de las centrales. Se trata de decir a las eléctricas que organicen el gobierno de las centrales a través de una sociedad anónima en lugar de hacerlo mediante Agrupaciones de Interés Económico (AIE). En la actualidad, las centrales son copropiedad de las compañías eléctricas. En unas, la propiedad es de ENDESA e Iberdrola al 50 %, en otras participan las demás compañías eléctricas y algunas son propiedad exclusiva de Iberdrola o de ENDESA. Para la explotación de las centrales, las eléctricas constituyeron hace años AIE que es una forma muy eficiente de gestionar una empresa que auxilia a sus socios en el desarrollo de su actividad. En el caso, la producción de electricidad se asigna directamente a los co-propietarios de la central y éstos cubren proporcionalmente los gastos de gestión. Dicen los norteamericanos que si algo no está roto, no lo arregles.

THE EU CONSUMER PROTECTION POLICY IS PLAINLY WRONG: A MORE ECONOMIC APPROACH IS NEEDED

He puesto el título en inglés con la esperanza de que Google haga que alguien en Bruselas lea esta entrada. Estuve en un seminario el viernes en el que un eurodiputado y doctor en Derecho expuso hacia dónde va la política de protección de los consumidores de la Unión Europea. Mi impresión es que toda la política de protección de los consumidores en Europa podría suprimirse de un plumazo sin pérdida alguna. El "acervo comunitario" en la materia incluye Directivas de armonización de la legislación nacional en ámbitos como las ventas a distancia, las ventas fuera de establecimiento, el crédito al consumo, las cláusulas abusivas en condiciones generales, la publicidad engañosa y la comparativa y las prácticas comerciales agresivas y las garantías que han de ofrecer los fabricantes. Y poco más.

Acaba de presentarse un informe de la Comisión Europea sobre las compras transfronterizas on line. Los consumidores europeos, al parecer, compran poco on-line y mucho menos a un proveedor situado fuera del país donde residen (¿a alguien le resulta raro?). Y la Comisión pretende utilizar estos datos para justificar la necesidad de armonizar el Derecho de los contratos de los 27 países miembros porque, según ese informe o según los funcionarios europeos, la gente no compra on line a un proveedor extranjero porque teme que el Derecho del país del proveedor no le proteja suficientemente y los proveedores no venden a clientes situados fuera de su país por la fragmentación del Derecho del consumo. Si así fuera, resultaría que los ciudadanos de los países más ricos y con un nivel más elevado de protección de los consumidores comprarían menos a proveedores extranjeros que los de los países más pobres de la Unión y con un nivel de protección de los consumidores más bajos. Pero estoy seguro de que no es el caso. Los suecos o los finlandeses compran más, seguramente, online que los griegos o los portugueses. Y las razones nada tienen que ver con el nivel de protección de los consumidores en su legislación. Por otra parte, el último informe de la CMT sobre comercio electrónico, indica que más de la mitad de las transacciones en las que participa un español, son transfronterizas  (56 %). Cuando se examinan las ramas de actividad con mayor volumen de negocio, aparecen "el marketing directo (8,9%), seguido por los juegos de azar y apuestas (8,5%), el transporte terrestre de viajeros (8,2%), las agencias de viajes y operadores turísticos (7,1%), los teléfonos públicos y tarjetas telefónicas (6,7%) y los servicios legales, contabilidad y gestión (6%). Continuaron la lista los espectáculos artísticos, deportivos y recreativos (5,2%) y el transporte aéreo (4,6%). En último lugar se situaron los electrodomésticos, radio, televisión y sonido y la educación, los dos con un 4,5% del total del volumen de transacciones". ¿coincide este orden con la "seguridad jurídica"? No parece. El comercio electrónico se usa en aquellos ámbitos donde sus ventajas comparativas con la compra en la tienda de calle son mayores.

Es peor. La única justificación para que la UE se meta a regular las relaciones entre consumidores y empresarios es la de garantizar que las ventajas del mercado único se despliegan de modo pleno. Y para eso, es mucho más importante la política de competencia y la aplicación severa de las libertades del Tratado - impidiendo a los Estados establecer restricciones a las libertades - que la política de protección de los consumidores.

Los Estados tienen incentivos para tratar bien a sus ciudadanos como consumidores por lo que no se vé cómo, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, es necesaria la intervención del Parlamento o la Comisión Europea. Es más, aquí, como en otras áreas, es mejor dejar a los Estados experimentar  para descubrir las mejores soluciones. Por último, los consumidores de un país pueden preferir cosas distintas a los de otro país (no cobrar por el establecimiento de llamada y pagar por los terminales telefónicos) como cualquiera que se dedica al marketing sabe.

Por otro lado, la armonización positiva como forma de construir el mercado interior ha sido abandonada en muchas otras áreas favoreciéndose, más bien, el reconocimiento mutuo.Y por buenas razones. La principal es que, en contra de lo que dice la Comisión Europea, no es posible armonizar todo el Derecho contractual de los Estados miembros. De manera que armonizar hasta el último detalle el periodo de tiempo para devolver un producto o la garantía contractual no evitará que los fabricantes sigan teniendo que contratar un abogado local para asegurarse de que su oferta cumple con la legislación estatal. O sea, un esfuerzo costosísimo e inútil.

Además, la intervención de las autoridades comunitarias no está basada - como la política de competencia - en un análisis económico de las cuestiones. La regulación se basa, más bien, en la ignorancia.  El Derecho de los contratos es dispositivo/supletorio de los acuerdos contractuales. Pero el Derecho de los consumidores que viene de Europa es predominantemente imperativo. Con consecuencias que pueden ser devastadoras para la innovación en los contratos y en la distribución de bienes y servicios. Por ejemplo, la norma que obliga a todo fabricante a garantizar sus productos por dos años parece hecha a la medida de los fabricantes alemanes e impide que los pobres puedan acceder a muchos productos que, para ser muy baratos, han de ser, necesariamente, de "mala calidad" y no durar dos años. Pero al prohibir estos productos, se está limitando la libertad de elección de los consumidores. No podemos tener, por ejemplo, un reloj que cueste tres euros porque es imposible, a ese coste, que nos garanticen que  durará dos años. O un perfume (porque el aroma desaparece en semanas) etc. Los consumidores tienen derecho a productos de mala calidad. Dicho finamente a elegir la relación calidad - precio que desean. Porque, además, mienten. Miren lo que dijo un Directivo de Mc Donalds

Our customers want mediocre food cheap. Every time we release a higher priced but higher quality product, the people who said they would pay for it... never do.You say you want more fruits, salads, organic, all natural, etc. well then start buying that stuff and stop buying double cheeseburgers. Our best selling stuff is always whatever we can make taste good, at rock bottom prices.We've actually learned not to listen to our customers when it comes to a lot of things. Health nuts won't come into McDonald's to eat even when we give them what they want.

La cosa es peor. En los automóviles, los fabricantes alemanes venían ofreciendo seis meses de garantía. Cuando llegaron a Europa,  para señalizar la calidad de sus coches y atraer clientes, los fabricantes japoneses, empezaron a ofrecer 3 o 5 años de garantía. Es decir, fue la competencia la que mejoró las condiciones contractuales. Si un fabricante español quiere vender on-line a consumidores griegos, adoptará las medidas necesarias para que los griegos confíen en su página web y en que cumplirá el contrato. Amazon, Apple, Iberia o Atrápalo lo han hecho sin que el Derecho de los contratos de los 27 países europeos haya sido un obstáculo. Pero si no quieren hacerlo porque no disponen de la infraestructura para hacer llegar los productos o porque no se fían del sistema judicial o de los bancos de Bulgaria, por ejemplo, pero también porque no han conseguido averiguar si su producto cumple con todas las normas que exigen los búlgaros, no lo harán (¡qué casualidad que "Shoppers in Romania, Bulgaria, Latvia, Belgium and Malta experienced the highest failure rates"! o sea, que sus pedidos son rechazados por los proveedores on-line).  En EE.UU, hay muchísima regulación estatal en ámbitos relacionados con la protección del consumidor y eso no ha impedido que el mercado sea nacional, también on-line y para los consumidores. Son otras las medidas que hay que tomar para asegurar tales resultados.

El razonamiento podría reproducirse con otras Directivas. Pero, aunque las Directivas estén bien orientadas, no evitan el desastre. Por ejemplo, la Directiva sobre cláusulas abusivas (la 13/93) no sometía a control del contenido - con buen criterio - las cláusulas del contrato referida a los elementos esenciales del contrato. España, por un error en la votación parlamentaria, no traspuso esta excepción al control del contenido. Y ahora ha salido una Abogada General opinando que eso no hace a la legislación española contraria a la Directiva porque ésta, siendo una Directiva de mínimos, permite a los Estados "elevar" el grado de protección frente a las cláusulas abusivas. Que sea una locura que los jueces controlen la calidad y los precios de los productos y que esto sea un aspecto esencial del tipo de control de las condiciones generales no parece  pesar en la Opinión de la Abogada General.

La política de protección de los consumidores debería depender de la Comisaria de Competencia. Sólo así nos aseguraríamos su coherencia con las bases fundamentales del Tratado de la Unión Europea: crear un mercado único que funciona competitivamente. Las normas de protección de los consumidores son, a menudo, barreras públicas al funcionamiento competitivo de los mercados. Y no hay mejor protección para los consumidores que los mercados competitivos. Cuando haya un fallo de mercado - que en los mercados de bienes de consumo son muy escasos - seguro que nos ponemos de acuerdo para remediarlo.

Y para hacer todo todavía peor, la calidad de la normativa europea es deleznable en parte, debido a la intervención creciente del Parlamento Europeo en su redacción. Véase la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o incorrectas. Se supone que una Directiva debe limitarse a indicar los "fines" que los Estados deben alcanzar con su legislación sobre la materia. Antiguamente, incorporar una Directiva implicaba mejorar la calidad técnica del Derecho nacional. Ahora obliga a destrozar normas de calidad. En este caso, la excelente Ley de Competencia Desleal. Vean las prácticas prohibidas nº  24 y 25

"Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato"

"Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual".

¿no les suena a delito de allanamiento de morada, coacciones etc?

Redactar un texto para entrar en una buena universidad

En esta entrada de un blog que se llama The Daily Beast, se narra cómo, este año, 10 estudiantes brillantes se disputan cada plaza en las Universidades de la Ivy League en EE.UU. Muchos de ellos han sacado las máximas notas en el bachillerato y en los exámenes de acceso y las plazas se atribuyen, en alguna medida, en función de la calidad e interés de un ensayo o pequeña narración que los que quieren ser admitidos envían a los que se encargan de la selección en cada Universidad. La entrada da consejos sobre cómo redactarlos y lo mejor es que reproduce 10 de estos ensayos de "exito". He leído un par de ellos y son muy buenos. Fue Stigler el que dijo que para hacer una buena Universidad no hacen falta, ni siquiera, buenos profesores. Con profesores mediocres pero alumnos brillantes, basta.