Jules Bastien-Lepage
El contrato y el privilegio como fuentes de derechos subjetivos
En primer lugar, esto se debió a las leyes de amortización [o de manos muertas], que, en interés del rey y de la nobleza, prohibieron cualquier enajenación de bienes inmuebles por parte de instituciones de manos muertas, incluidos los municipios. La exención de tales prohibiciones solo podía lograrse mediante un privilegio especial; de hecho, las cartas pueblas y privilegios urbanos del siglo XV, que otorgaron a las ciudades derechos corporativos de contenido positivo (empezando por el privilegio otorgado a Kingston en 1439), se buscaron precisamente bajo la presión de esa prohibición.
Sin embargo, el derecho corporativo se mantuvo como un derecho de privilegio, sujeto a las consecuencias generales de la articulación estamental del derecho. Empezando por el rey y el Parlamento, todo poder de autoridad se concebía como un conjunto de privilegios y prerrogativas específicos. Quien no ejercía un derecho derivado de un mero contrato privado solo podía actuar al amparo de un privilegio válido, cuyo alcance estaba fijado con precisión. La prueba documental del privilegio solo podía suplirse mediante la acreditación de una costumbre inmemorial.
A partir de la consolidación del concepto corporativo, se impuso con toda firmeza en el derecho moderno la doctrina de que cualquier asociación que rebase en su actuación el ámbito de los privilegios otorgados expresamente actúa ultra vires, incurre en infracción del privilegio y se expone a su revocación, tal como ordenaron a gran escala los Tudor y los Estuardo respecto de numerosos privilegios.
Toda formación de corporaciones, tanto públicas como privadas —distinción que en realidad el derecho inglés desconocía—, tuvo por tanto que seguir la vía de la concesión especial y de las cargas vinculadas a ella, quedando sujeta a control, supervisión y al encuadramiento oficial bajo la forma de asociaciones orientadas a la utilidad pública (public utility). Todas las corporaciones nacieron como instituciones políticas o políticamente autorizadas y orientadas a un fin determinado (Zweckanstalten).
Históricamente, esta situación jurídica fue producto del carácter litúrgico de la administración normanda. El rey garantizaba las prestaciones indispensables para la administración de justicia y el gobierno general mediante la creación de asociaciones coactivas y responsabilidades colectivas, análogas en su principio a las del derecho chino, helénico, romano tardío o ruso. Una comunidad (*communalitie*) solo podía existir como asociación litúrgica obligatoria en interés de la administración real, y solo ostentaba derechos en virtud de concesión o asentimiento regio. Sin tal concesión, esas comunidades siguieron teniendo jurídicamente, incluso en la Edad Moderna, el carácter de entes no corporativos (bodies non corporate).La estatalización de las asociaciones alcanzó su punto culminante en los orígenes de la historia del derecho nacional británico como consecuencia de una administración patrimonial centralista y rígida, para experimentar a partir de entonces un debilitamiento progresivo. Por el contrario, en el derecho continental fue el Estado principesco y burocrático moderno el que suprimió las autonomías corporativas tradicionales —municipios, gremios, guildas, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones de todo tipo—, sometiéndolas a su supervisión, régimen de concesión y reglamentación, y anulando todo derecho que no derivara de una concesión real, lo que permitió el triunfo práctico de la teoría de los juristas según la cual la personalidad jurídica y los derechos colectivos solo pueden nacer de un acto de potestad soberana.
La fatua del muftí islámico constituye un paralelo exacto del responsum obligatorio de los jurisconsultos romanos,
ya que el muftí operaba asimismo como un consultor jurídico reconocido. Formado en las escuelas superiores del islam —instituciones estructuradas según el modelo de las escuelas jurídicas romano-orientales y oficializadas posteriormente—, aplicó en ciertos periodos, bajo el influjo de la filosofía clásica, un método analógico al de la Antigüedad. Sin embargo, la formación conservó un carácter predominantemente teológico. La dependencia religiosa, el apego estricto a la tradición, la situación ambigua e incierta del derecho sagrado —cuya vigencia formal no podía negarse ni cumplirse de manera efectiva— y los rasgos propios de la justicia teocrática vinculada a libros sagrados lastraron este proceso evolutivo. Como resultado, la doctrina jurídica quedó reducida a una asimilación mecánica y empírica de los materiales legales, así como a una casuística puramente teórica y ajena a la realidad práctica.
El Estado del Imperio romano tardío, de carácter laico y con una burocracia en constante expansión, seleccionó entre los trabajos de los jurisconsultos y sus discípulos —sistematizados solo de forma relativa a partir de un pensamiento conceptual preciso— la colección de las Pandectas, única en su género a escala mundial. Esta obra, completada de forma sistemática por la actividad legislativa imperial, proporcionó muchos siglos después el material de análisis para la formación universitaria medieval. Ya en el periodo imperial comenzó a dibujarse, junto al rasgo analítico originario, una nueva tendencia en el derecho romano: la abstracción creciente del concepto jurídico. Por ejemplo, el célebre concepto romano de propiedad fue producto de la desnacionalización del derecho romano y de su transformación en un derecho de alcance universal. La propiedad romana originaria no constituía una institución regulada de modo abstracto ni poseía una estructura unitaria. Fue Justiniano quien eliminó las diferencias de fondo o las redujo a los escasos tipos del derecho sobre la tierra. Solo tras la desaparición de los viejos presupuestos procesales y sociales de la protección interdictal, el análisis medieval del contenido del Digesto pudo aislar dos instituciones enteramente abstractas: el dominium y la possessio.
La petrificación del derecho islámico
Ni el Corán ni la Sunna son, como tales, fuentes aplicadas de forma directa por el juez. Las verdaderas fuentes operativas las constituye el Fiqh, producto del trabajo especulativo de las escuelas de juristas a partir de colecciones de *hadices* ordenados por autores (musnad) o por materias (musannaf, seis de los cuales integran el canon tradicional). El Fiqh abarca preceptos morales y religiosos, e incluye, desde la esclerosis del derecho, amplios bloques de contenido arcaico.
Esta petrificación se formalizó al darse por extinguida, hacia los siglos VII-VIII de la Hégira (XIII-XIV d. C.), la autoridad carismático-profética para la interpretación del derecho (ijtihad*), de forma análoga a la doctrina sobre el fin de la era profética en el cristianismo y el budismo. Los juristas-profetas de la etapa carismática (muj tahidun) eran concebidos como portadores de revelación jurídica, al igual que los fundadores de las cuatro escuelas de derecho ortodoxas (madhabs). Tras la clausura del ijtihad, solo perduran los comentadores (muqallidun), lo que dota al sistema de una rigidez absoluta.
La contienda entre las cuatro escuelas comenzó como una disputa sobre la autenticidad de la Sunna ortodoxa, para derivar en un conflicto sobre los métodos hermenéuticos que se consolidó tras la fijación del derecho. Mientras la minoritaria escuela hanbalí rechaza toda innovación (bida'), cualquier hadiz tardío y todo recurso racional de interpretación —distinguiéndose de las demás corrientes, mutuas y tolerantes, por su intransigencia doctrinal—, las diferencias entre estas últimas estriban en el margen otorgado a la técnica jurídica en la formulación del derecho.
Acorde con su origen en Medina, centro político originario del islam, la escuela malikí —dominante en el norte de África y Arabia— acogió el derecho preislámico de manera consuetudinaria, aunque se mantuvo estrechamente vinculada a la tradición frente a la escuela hanafí, nacida en Irak y expuesta a un acusado influjo bizantino. Esta última, imperante en la corte califal y adoptada posteriormente en el Imperio otomano y Egipto, adaptó su jurisprudencia a los usos cortesanos; desarrolló la técnica empírica de los jurisconsultos islámicos, impulsó la analogía (qiyas) y extendió el uso del dictamen doctrinario (ra'y) como fuente autónoma frente a las interpretaciones tradicionales del Corán. Por último, la escuela shafi'í, surgida en Bagdad y extendida por el sur de Arabia, Egipto e Indonesia, adoptó una postura tradicionalista que rechazaba tanto el dogmatismo técnico de los hanafíes como el empirismo consuetudinario de los malikíes, si bien alcanzó resultados afines al incorporar masivamente hadices de dudosa autenticidad. La tensión entre los ashab al-hadith (tradicionalistas) y los ashab al-fiqh (racionalistas) atraviesa así la totalidad de la historia jurídica del islam.
Inmediatamente, Max Weber explica cómo la estructura organizativa del islam condicionó la evolución de su derecho religioso (la Sharia) y por qué este desembocó en un sistema rígido, fragmentado y falto de «racionalidad formal». El islam, a diferencia del cristianismo católico, careció de concilios y de una cúpula infalible (como el Papa). El derecho sagrado quedó en manos de escuelas de juristas (madhabs) que competían entre sí. El derecho sacro pretendía regular de forma absoluta toda la vida humana. Sin embargo, en la práctica real (comercial, administrativa, penal), los gobernantes laicos y los tribunales se vieron obligados a eludir la rigidez del derecho religioso. Por ello, la aplicación efectiva de la Sharia quedó confinada a áreas muy concretas —principalmente el derecho de familia, sucesiones y ciertas instituciones religiosas—, exactamente igual que ocurrió en Occidente con el derecho canónico medieval frente al derecho civil.
«Sólo que el universalismo del dominio de la tradición sagrada tuvo como consecuencia la de que ciertas novedades irrecusables tuvieran que apoyarse por regla general en un fetwa buscado u obtenido por obrepción para el caso concreto...»
Dado que el derecho sagrado no se podía cambiar oficialmente (las leyes divinas son inmutables), el comercio y la política necesitaban responder a necesidades nuevas (intereses bancarios, contratos comerciales complejos, normas fiscales). Para eludir la prohibición religiosa sin violar la letra de la ley, recurrían a la obrepción —es decir, a obtener una fatua de un muftí mediante la ocultación de datos o la presentación parcial del problema— o a las hiyal (estratagemas o ficciones jurídicas). Se creaba así un derecho de «parches» para casos concretos, sin validez general.
«...o en la discutible autoridad carismática de las diversas escuelas jurídicas ortodoxas concurrentes. De aquí resultó ante todo, además de la falta de racionalidad formal del pensamiento jurídico a que antes aludimos...»
Al existir cuatro escuelas ortodoxas con métodos hermenéuticos distintos (anafí, malikí, shafi'í y hanbalí), una solución no aceptada por una escuela podía ser admitida por otra. Esto provocaba una gran imprevisibilidad o falta de racionalidad formal: el juez o consultor no decidía mediante la aplicación deductiva de conceptos jurídicos abstractos y generales, sino mediante la casuística, la analogía puntual, el peso de la tradición local o la acomodación al caso concreto.
«...la imposibilidad de una elaboración sistemática del derecho con vistas a la unificación interna y externa del mismo.»
Las respuestas que se podían obtener por los interesados de estos "profetas jurídicos"
análogamente al sistema romano, se encuentran fuertemente condicionadas por consideraciones oportunistas, que varían de persona a persona y se producen a la manera del oráculo, sin fundamentación racional ninguna. Esas respuestas no contribuyeron en lo más mínimo a la racionalización del derecho, sino que más bien acentuaron en la práctica la irracionalidad del derecho sagrado. Además, este derecho vale únicamente como derecho estamental para los miembros de la comunidad jurídica islámica, no para los sometidos que profesan otro credo. Consecuencia de esto fue la persistencia del particularismo jurídico en todas sus formas, tanto estamental para las diversas confesiones toleradas...
El derecho natural
El derecho natural es la forma específica de legitimidad de] ordenamiento jurídico revolucionariamente creado. La invocación al "derecho natural" ha sido siempre la forma en que las clases que se rebelaban contra el orden existente prestaban legitimidad a su anhelo de creación jurídica cuando no se apoyaban sobre la tradición o sobre normas religiosas positivas.
La evolución general del derecho
y de los procedimientos jurídicos atraviesa fases sucesivas que conducen desde la revelación carismática transmitida por profetas jurídicos, pasando por la creación y aplicación empírica del derecho por notables a través de precedentes, hasta el otorgamiento de normas por el poder político o teocrático y, finalmente, su positivación sistemática y aplicación por juristas especializados formados en dogmática lógico-formal.
Solo Occidente conoció en plenitud la administración popular de la justicia (Genossenschaftsjustiz) y la sistematización estamental del patrimonialismo.
(ständische Säkularisation/Rationalisierung des Patrimonialismus) designa el proceso histórico mediante el cual el poder político tradicional —ejercido por un soberano patrimonial (un monarca, señor o príncipe) que gobierna su territorio y a sus funcionarios como si fueran su patrimonio personal y doméstico— se ve obligado a pactar, institucionalizar y repartir parcelas de poder con los estamentos (Stand: nobleza, clero, corporaciones urbanas, gremios).
En su forma originaria, el patrimonialismo es una extensión del poder patriarcal. El soberano gobierna sin cortapisas legales fijas; los funcionarios son sus servidores domésticos o esclavos liberados, y no existen derechos públicos garantizados ni leyes estables frente a la voluntad del gobernante. Todo depende de la gracia y del arbitrio del monarca.
Con el tiempo, este poder absoluto o arbitrario tropieza con la realidad económica y militar. El príncipe necesita recursos financieros, ejércitos y apoyo político, los cuales no puede recaudar ni movilizar de forma puramente burocrática porque aún no existe un Estado moderno centralizado. Para obtenerlos, el soberano se ve obligado a negociar con los poderes fácticos organizados de la sociedad (los estamentos): Los grandes señores feudales o la nobleza terrateniente. Las jerarquías eclesiásticas. Las oligarquías de las ciudades libres y los gremios mercantiles.
A esta relación de poder pactada, Weber la denomina «estamental» porque el estatus social, los privilegios de linaje, las inmunidades fiscales y las jurisdicciones propias se convierten en un sistema jurídico rígido. Las consecuencias de este proceso fueron decisivas para la historia de Occidente: Consolidación del privilegio frente a la ley general: El derecho deja de ser una emanación directa del monarca o una costumbre difusa y pasa a estructurarse como un mosaico de privilegios estamentales inviolables (privilegia). Cada clase o estamento posee sus propios tribunales, sus propias normas y sus propias garantías frente al príncipe.
Se genera una tensión constante y altamente creativa entre el poder central del príncipe (que tiende a la burocratización) y la resistencia de los estamentos (que defienden sus autonomías y sus derechos adquiridos). Weber subraya que solo Occidente conoció una sistematización estamental del patrimonialismo tan desarrollada. Mientras que en otras civilizaciones (como en los imperios asiáticos de carácter patrimonial o sultanista) el soberano trituró toda autonomía estamental y mantuvo un despotismo centralizado sin contrapesos jurídicos, en Europa la lucha y el pacto entre el príncipe y los estamentos crearon el terreno de cultivo para el constitucionalismo primitivo, la seguridad jurídica de los contratos y, en última instancia, el Estado de derecho moderno. Por ello, solo Occidente vio nacer el derecho natural y experimentó la recepción y el influjo decisivo del derecho romano. Se trató de procesos anclados en circunstancias políticas concretas sin equivalentes en otras civilizaciones, lo que explica que el estadio del derecho profesional especializado solo alcanzara en Occidente su pleno desarrollo.
La dogmática del derecho común (usus modernus) procuraba descubrir la «voluntad real» de las partes, introduciendo un elemento individualizador y material en el formalismo.
El jurista no trata con la figura concreta del «legislador», sino con la «ley» formalmente promulgada. Una vez desvinculada del proceso legislativo que le dio origen, la ley queda confiada a los juristas para su desarrollo e interpretación: unas veces a la dogmática académica (cuyo peso es muy visible en las exposiciones de motivos de los códigos modernos) y otras a la práctica judicial.
De este modo, la promulgación legislativa de una norma se degrada, en ciertos contextos, a la condición de mero «síntoma» o indicio de su vigencia; o bien expresa una aspiración de vigencia que resulta problemática en tanto no se constate la acogida que le dispensen los tribunales y la práctica jurídica real.
Max Weber, Economía y Sociedad, pp 560 y ss
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