SOCIEDAD IRREGULAR (INTERNA): LIQUIDACIÓN

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 se lee

1º D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel .2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa.3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro . En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro . D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios.

El resultado: en las tres instancias se obliga a Don Leandro a repartir la liquidación de la participación en COREN. Dados los términos del conflicto (si eran socios o existía una relación laboral), no se analiza en detalle la formación de un patrimonio separado distinto del patrimonio de cada uno de los socios - si nació una persona jurídica - o si, por el contrario, los bienes afectos a la explotación pertenecían en copropiedad a los dos socios.

INICIO DEL PLAZO DE CUATRO AÑOS DEL ARTÍCULO 949 C de C

En la Sentencia de 11 de marzo de 2010 se lee

"Como declara la STS 18 de diciembre de 2007, RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho de los administradores demandados...  En el supuesto que ahora se somete a conocimiento de esta Sala el tiempo para el que fueron nombrados administradores demandados concluyó el 4 de enero de 1994 , sin que llegara a celebrarse Junta General para la aprobación de cuentas del ejerció anterior, por lo que el cese se produjo el 1 de julio de 1994, fecha en la que transcurrió el término para su convocatoria" (art. 126 LSA). No puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad,...pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores... (ni) cuando la sociedad quedó disuelta por imperativo legal" 
Pero añade
La caducidad del nombramiento de los administradores, sin embargo, no es suficiente para la iniciación del plazo de prescripción de su responsabilidad, por las siguientes razones:.. falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador . ..., dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento... Continuidad en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho... se da esa continuidad si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad (STS 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).

DICTAMEN ARBITRAL Y ARBITRIO DE TERCERO: EL SUPREMO NO ACIERTA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 resuelve un recurso sobre unos hechos bastante típicos:

a) El Sr. Saturnino era titular de 300 acciones representativas del 48,39 por ciento del capital social; b) El referido accionista notificó a la sociedad en junio de 2.000 su intención de proceder a la venta de las acciones, adjuntando oferta de compra por un tercero, Frontenex S.A., por importe de 917 millones de pesetas; c) La sociedad decidió en Junta Extraordinaria celebrada el 18 de diciembre de 2.000 ejercitar el derecho de adquisición preferente previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales, en el que se establece que para el ejercicio de dicho derecho, "el precio de compra en caso de discrepancia será el que designen los Auditores de la Sociedad y, si ésta no estuviese obligada a verificar sus cuentas, por el Auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social"; d) Como la sociedad y el accionista no se pusieron de acuerdo en el precio, la sociedad encargó un informe a los auditores de la sociedad -Santacana Auditores- que lo emitieron el 22 de noviembre de 2.000, en el que, tras aplicar el método de valoración de análisis de flujo de caja libre, otorgaron a la totalidad de las acciones un valor de 500.471.000 pesetas, correspondiendo por consiguiente a las acciones del actor reconvenido el valor de 242.160.000 pesetas; y, e) El demandante no se halla conforme con dicha valoración, y pretende que se cuantifique en la suma de 1.425.651.000 pesetas"

Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza el recurso de don Saturnino porque, para que tuviera éxito - dice - tendría que haber demostrado que la valoración efectuada por el auditor era contraria a equidad

El planteamiento de la recurrente es desacertado porque el "thema decidendi" no es valorar unas acciones sociales, sino que consiste en determinar si el precio de compra, fijado por los Auditores de la Sociedad en cumplimiento de lo prevenido en el art. 8 de los Estatutos, es contrario a la equidad,

Y más adelante se contradice

Evidentemente su dictamen es impugnable en el caso de estimarse contrario a la equidad. Para juzgar si concurre la "iniquitas", como se trata de una materia que exige conocimientos especiales, es natural que se pueda someter el dictamen a la confrontación con una pericia (o varios dictámenes, como en el caso). De existir divergencia, el Tribunal debe resolver lo que estime más correcto

Si de equidad estamos hablando, el Juez debería elegir la valoración de las acciones que resultase más equitativa, no la más correcta. La labor del auditor en estos casos no es la de un tercero a cuyo arbitrio boni viri se someten las partes. Su labor es la de un dictaminador arbitral que ha de actuar de acuerdo con las reglas de la técnica financiera, de manera que el Juez podrá rechazar el dictamen cuando sea incorrecto, no cuando el resultado sea inequitativo. Y concluye que no es revisable por el Tribunal Supremo la corrección del dictamen pericial puesto que la revisión de la prueba pericial no le corresponde.

Lo malo es que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 se vuelve a cometer el mismo error:

... el tema básico litigioso es la discrepancia con la determinación del precio fijado por el auditor de la sociedad. Si éste, como se dijo, está sujeto a la equidad, la infracción legal se produce cuando la decisión del arbitrador la contradice

LA RESOLUCIÓN DE LA CNC EN EL EXPEDIENTE DEL FÚTBOL: PRIMERAS IMPRESIONES

1. No logra convencer de que es la duración de cada contrato de adquisición lo que provoca la restricción. El efecto restrictivo lo provoca el hecho de que un solo comprador adquiera todos los derechos. La CNC no contesta a ese argumento. Su posición se basa en la idea de que es prácticamente inevitable que haya un único comprador (o que, aún habiendo varios compradores acaben poniendo los derechos en común) y, por lo tanto, que hay que impedirle adquirir todos los derechos por un plazo superior a tres temporadas y, para impedirlo, hay que limitar la duración de los contratos.

2. La CNC sigue mostrando un sesgo a favor de la venta centralizada. Lo que ha hecho es “regular” el mercado de adquisición para no tener que intervenir en el mercado de reventa y explotación y para no afirmar directamente que el derecho de oposición del club visitante es restrictivo de la competencia.

3. Deja claro que no está entre sus funciones pronunciarse sobre las consecuencias civiles de sus resoluciones, lo que sirve para entender que los contratos en vigor que tienen una duración que va más allá de 2011-2012 son válidos, por lo menos hasta 2011-2012.

4. La Resolución prohíbe –prácticamente – la venta anticipada de derechos.


5. Se declara todo el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre Mediapro – Sogecable – AVS prohibido y, en particular, la cláusula 5 – la cláusula de no competencia en la adquisición – e impone multas simbólicas porque la cláusula no tuvo efecto al ser incumplido el contrato por Mediapro.

6. La Resolución no hace referencia alguna al artículo 21 y a la disposición transitoria 12 de la Ley de Comunicación Audiovisual. Ambos preceptos dejan claro – aunque son contradictorios entre sí – que los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley (la ley entra en vigor el 1 de mayo) son válidos hasta el fin de la temporada 2013-2014.

7. En consecuencia, tampoco dice nada sobre el hecho de que la Ley limita la duración de los contratos que se celebren en el futuro a 4 años, mientras que la Resolución considera que 3 años es el límite máximo de duración que permite no considerar prohibidos los acuerdos de cesión en exclusiva.

8. La contradicción entre la Resolución y la Ley es, pues, palmaria. Y muy interesante porque la Resolución declara prohibidos los acuerdos por ser contrarios, no solo a la Ley española de Defensa de la Competencia, sino también al Tratado de la Unión Europea (art. 101) con lo que se plantea el problema de si el art. 21 y la disp.. transit. 12ª de la LCA son contrarias al Derecho europeo en cuanto afirman la validez de unos contratos que la CNC dice que son contrarios a lo dispuesto en el art. 101 del Tratado. En la Nota de Prensa, se pretende salvar la contradicción diciendo que

"Coincidiendo con la tramitación del expediente que ha dado lugar a esta Resolución del Consejo de la CNC, se ha aprobado la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que todavía no ha entrado en vigor, y que regula determinados aspectos de los contratos de adquisición de derechos de competiciones futbolísticas desde una perspectiva de protección del pluralismo informativo, respetando el marco establecido por la normativa española y europea de competencia. La Resolución del Consejo de la CNC establece unos límites más concretos dentro de ese marco para salvaguardar la libre competencia en los mercados".

Dan ganas de hacer un chiste. La retransmisión de partidos de fútbol en directo no tiene nada que ver con el pluralismo informativo. La regulación del art. 21 LA es claramente una regulación que tiene fundamento en proteger la competencia. Una mejor defensa de esta "rebelión contra el el legislador" de la CNC estaría en la aplicación por parte de la CNC, no solo del art. 1 LDC sino también del art. 101 del TFUE con lo que podría plantearse la contradicción entre la norma nacional y el Derecho Europeo.

9. La Resolución puede tener efectos notables sobre el resultado final del pleito entre Mediapro y Sogecable. Aunque la sentencia de primera instancia no hace referencia alguna al carácter prohibido del Acuerdo de 24 de julio de 2006, es razonable pensar que, en todo caso, la Audiencia Provincial tenga en cuenta la Resolución de la CNC al resolver el recurso de apelación.

10. Por supuesto, no hay sanción alguna para los clubes de fútbol.

EL BANCO QUE DESCUENTA UNA LETRA ES TERCERO CAMBIARIO

"En el caso (en lo que importa a la casación) se ejercita una acción cambiaria por el tenedor -tomador contra la entidad aceptante de la letra. El demandante es un tercero ajeno a la relación subyacente de la que deriva la obligación cambiaria, por lo que ésta tiene un carácter abstracto -"abstracción personal" en terminología de una sector doctrinal-, de modo que el aceptante no puede oponerle el pago efectuado (hipotéticamente) a la entidad libradora. Por ello, son aplicables los arts. 20 y 67.1 de la LCCh conforme a los cuales el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, "exceptio doli" que no ha sido invocada, y menos, por consiguiente, acreditada". (STS 10-III-2010). El enlace es a sentencias.juridicas.com porque la base de datos del Consejo General del Poder Judicial no permite vincular sus sentencias y no contesta a los e-mails).

ADAM SMITH Y LA BANCA

“To restrain private people, it may be said, from receiving in payment the promissory notes of a banker for any sum, whether great or small, when they themselves are willing to receive them; or, to restrain a banker from issuing such notes, when all his neighbours are willing to accept of them, is a manifest violation of that natural liberty, which it is the proper business of law not to infringe, but to support. Such regulations may, no doubt, be considered as in some respect a violation of natural liberty. But those exertions of the natural liberty of a few individuals, which might endanger the security of the whole society, are, and ought to be, restrained by the laws of all governments; of the most free, as well as or the most despotical. The obligation of building party walls, in order to prevent the communication of fire, is a violation of natural liberty, exactly of the same kind with the regulations of the banking trade which are here proposed.”

Adam Smith in An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations 1776 book 2, ch. 2)

LA LEY DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL (II): LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

La Ley de Comunicación Audiovisual ha regulado los mercados de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales del fútbol en su artículo 21 como sigue

Artículo 21. Compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares.
1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia.
Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización.
2. La venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia.

Pero, a continuación, en la Disposición transitoria duodécima. Vigencia de los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas dice
Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley seguirán siendo válidos hasta su finalización, siempre y cuando esta finalización tenga lugar en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor. En caso contrario, una vez transcurrido el citado plazo de 4 años desde la entrada en vigor de la Ley, los contratos expirarán forzosamente"

Dos apuntes. Habrá de estarse de acuerdo en que son contradictorias entre sí. La primera afirma la validez de los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley hasta su finalización (con independencia de que la duración pactada sea superior a cuatro años) y la segunda dice que, como máximo, serán válidos hasta el 1º de mayo de 2014. Una muestra más del cuidado con el que se redactan las Leyes en España.

En segundo lugar, la norma del art. 21 es inconstitucional, en cuanto limita la libertad contractual y de empresa de manera desproporcionada. Que los contratos de adquisición de derechos de un equipo concreto no deban durar más de cuatro años cuando todos los equipos venden en exclusiva y al mismo adquirente es una cosa – que puede venir justificada por la necesidad de mantener la competencia en este mercado - y que el Cádiz no pueda vender sus derechos por 5 años es otra muy diferente. Sólo la autoridad de competencia, analizando todas las circunstancias del caso puede decidir que la duración de unos contratos concretos es tan larga como para poner en peligro el mantenimiento de la competencia. Pero el legislador no puede limitar por razones de competencia la libertad contractual y de empresa sin justificación.

¡QUÉ PENA!

North, Weingast y Wallis han publicado un libro muy interesante titulado Violence and Social Orders. No quiero hablar del libro sino del programa de ayer de 59 Segundos. Entrevistaban al presidente de la CEOE. Y los periodistas, políticos y famosos que hacían de "analistas" le entrevistaron. Me quedé fastidiado por la mala leche que destilaban los contertulios de izquierdas (supongo que si el invitado hubiera sido el presidente de Izquierda Unida o de Esquerra Republicana, la mala leche la habrían destilado los de derechas). Pusieron en duda su legitimidad para presidir la CEOE porque sus empresas estaban en quiebra y arremetieron contra los empresarios que querían despedir empleados para que sus empresas ganaran más dinero y a los que se habían forrado durante el boom y no habían destinado las ganancias a mantener la empresa a flote cuando entramos en recesión (¿es sensato que una sociedad mantenga recursos destinados a una actividad que no puede producir riqueza como sucede con el sobredimensionado sector inmobiliario español?).

La relación entre el libro y el programa se encuentra que en que el primero clasifica las Sociedades como Estados naturales y Estados de "libre acceso". En estos últimos, el sistema se basa en la competencia en lo económico y en lo político con libertad de entrada (cualquiera puede montar una organización empresarial o no, cualquiera puede participar en la política), esto es, en la igualdad de derechos y de oportunidades. En los Estados naturales (los del Antiguo Régimen y regímenes como el de Argentina, Venezuela, Irán, Rusia…) el acceso a las "rentas" económicas está reservado a los miembros de la coalición dominante que se las reparten y el sistema se basa en el privilegio.

España es una sociedad de "libre acceso" aunque limitadamente. Una característica de las sociedades de libre acceso es que el fracaso no conduce a la muerte del fracasado. A los políticos que pierden las elecciones, el ganador no los mete en la cárcel ni los obliga a abandonar el país. Y cualquiera puede emprender negocios (u hospitales para menesterosos), aunque no tenga "relaciones" o contactos con los políticos vencedores que tienen siempre el temor de tener que abandonar el poder porque pierdan las siguientes elecciones.

Pero las intervenciones de ayer en 59 Segundos eran típicas de un Estado natural. A nadie se le ocurrió que cualquiera de los que son empleados por cuenta ajena puede convertirse en empresario. Que hubo muchos que se forraron en el boom y que hoy están en quiebra. Que si el fracaso en una aventura empresarial se "castiga" muy duramente, tendremos menos emprendedores (todos los economistas dicen que esa es una gran ventaja de los EE.UU, la facilidad para un "fresh start"). Que en el boom, cualquiera podía haberse metido en el negocio inmobiliario. Y que esos "analistas" estaban siendo pagados con los impuestos de los españoles ya que se trataba de una televisión pública (o sea, estaban obteniendo rentas ya que los consumidores no los han elegido. Han sido políticos los que han decidido que haya una televisión pública).

El mensaje que se enviaba era el de siempre: que ganar dinero es sospechoso. Que tratar de ganar el máximo de dinero es más sospechoso todavía. Que tratar de minimizar las pérdidas es igualmente sospechoso. Y se olvida que esa es la función social de los empresarios (ganar el máximo de dinero para que la competencia – y Hacienda - se "lo quite"). Que emprender es libre. Que no hay que ser rico de nacimiento para montar una empresa y que el que elige ser funcionario o empleado por cuenta ajena está haciéndolo con la misma libertad con la que podía haber elegido la vía – más arriesgada – de convertirse en emprendedor. ¿Cuántas estatuas hay en España dedicadas a emprendedores?

Mientras los "opinadores" en la sociedad sigan enviando esos mensajes, tendremos cuatro millones de parados.

PAPERS

Sharon Belenzon, Tomer Berkovitz, and Patrick Bolton, Intracompany Governance and Innovation (NBER Working Paper No. 15304),  Estos autores analizan los factores organizativos que explican que las empresas innoven más o menos. Un conglomerado (esto es, una empresa en la que sus negocios o divisiones no son sociedades con personalidad jurídica distinta de la matriz) presenta ventajas porque dispone de un "internal capital market" por lo que puede financiar internamente la I + D a menor coste, elegir mejor los proyectos con probabilidades de éxito, soporta mejor el fracaso... En el otro extremo, una empresa privada independiente tiene los incentivos más potentes para innovar porque el innovador - propietario retiene todos los derechos de propiedad que resulten de la innovación. En el medio, los grupos de sociedades. Su hipótesis es que "to the extent that a particular corporate form is especially well suited for innovative activities, we expect this corporate form to be more prevalent among innovative firms in a given industry than among non-innovating fims". Su conclusión es que, en Europa, la forma organizativa se elige por razones de eficiencia, lo que deducen de la prevalencia, en comparación con los EE.UU de los grupos de sociedades respecto de los conglomerados. La explicación de la situación de los EE.UU parece deberse a los elevados costes fiscales de adoptar una estructura de grupo de sociedades.

Luigi Zingales,The Menace of Strategic Default. Homeowners who walk away from their mortgages undermine our financial system: sobre la importancia de las normas sociales (las deudas hay que pagarlas) 

Elementos para juzgar el nivel de protección de los accionistas en un Derecho

Armour, John, Deakin, Simon F., Mollica, Viviana and Siems, Mathias M. , Law and Financial Development: What We are Learning from Time-Series Evidence (March 2010). ECGI - Law Working Paper No. 148/2010.

• powers of the general meeting for de facto changes. The corporate laws of many countries require transactions which exceed a threshold based on a proportion of the company’s net assets to be approved by the shareholders. If there is no such threshold, a score of 0 is given. If there is a restriction triggered at a threshold of 50% or lower, then a score of 1 is given. If there is a restriction, but it is triggered at a net asset threshold that is higher than 50% (e.g. 80%), then a score of 0.5 is given. In the UK, the Listing Rules, which apply to publicly-traded firms, specify that any transaction involving more than 25% of the company’s net assets must be approved by the shareholders; (¿por qué utilizar un criterio cuantitativo? La mayoría de los Derechos utilizan un criterio cualitativo para asignar la competencia a la Junta de Accionistas - modificación estatutaria, alteración de la posición de los accionistas...)
• agenda setting power, relates to the ability of a minority shareholder to have an item put on to the agenda for a shareholders’ meeting.
• facilitates participation in shareholder decision-making by those who are unable physically to be present at the meeting
• multiple voting rights are (not) permitted (¿hay pruebas de que disminuyan el valor de las acciones de los disperso?)
• proportion of independent board members
• feasibility of directors’ dismissal—that is, how readily shareholders may remove board members from their positions
• ability of minority shareholders to bring an action to enforce breaches of directors’ duties
• ability of shareholders to file a personal action against a resolution of the general meeting
• mandatory bid requirements
• disclosure of share ownership blocks

ENLACES

• Los costes de las centrales térmicas de carbón

• Por qué se ha reducido la delincuencia: "increases in prescriptions for psychiatric drugs  are associated with decreases in violent crime, with the largest impacts associated with new generation antidepressants and stimulants"

•  En todas partes cuecen habas "only a third of the large body of German professors work hard and with integrity, while about a fifth abuse the system to the limit. This has led to allegations in the German press that professors "can do nothing for 30 years" and get away with it.

• Producción científica española: "Spain ranks ninth in output, 11th in citations received and 23rd in citations per paper among nations publishing 50,000 or more papers during the period across the science and social science fields surveyed. ... Exceptional areas of strength are physics, agricultural sciences, materials science, chemistry and engineering

• The consensus view among neo-Darwinians continues to be that evolution is random variation plus structured environmental filtering, but it seems ..(hay) a large and varied selection of non-environmental constraints on trait transmission. They include constraints imposed "from below" by physics and chemistry, that is, from molecular interactions upwards, through genes, chromosomes, cells, tissues and organisms. And constraints imposed "from above" by universal principles of phenotypic form and self-organisation - that is, through the minimum energy expenditure, shortest paths, optimal packing and so on, down to the morphology and structure of organisms.Pigs don't have wings, but that's not because winged pigs once lost out to wingless ones. And it's not because the pigs that lacked wings were more fertile than the pigs that had them. There never were any winged pigs because there's no place on pigs for the wings to go. This isn't environmental filtering, it's just physiological and developmental mechanics.

• "One primatologist speculated that the real reason two male orangutans were fellating each other was nutritional."

• "Mischel pioneered a delayed gratification protocol in which four-year olds were given a choice between eating one marshmallow right away or waiting 15 minutes and getting two marshmallows. It later turned out that the ability to delay gratification as a little kid was a powerfully predictive test, and that kids who could delay for longer scored higher on the SAT, had fewer disciplinary problems and responded better to stressful situations.In other words, delayed gratification isn't really about gritting our teeth or exerting willpower: it's about controlling the spotlight of attention.... it's about having more precise control over what's in working memory...As William James famously wrote, "Everyone knows what attention is...It implies withdrawal from some things in order to deal effectively with others.")

• El artículo más citado en estos días sobre el envejecimiento de la población mundial; 
• "Of all the people in human history who ever reached the age of 65, half are alive now". 
• Las buenas noticias: :  Far from being a weight round society's neck, many of them (de los viejos) look like a new human resource waiting to be tapped. ...They are often more valuable than the young workers the demographers imagine are supporting them:  "there is evidence that companies with a decent proportion of older workers are more productive than those addicted to youth 
• Think what it could mean when the Edisons and Einsteins of the future, the doctors and technicians, the artists and engineers, have 20 or 30 more years to give us" (Estaba pensando, quizá mejor, en los Mozarts que murieron muy jóvenes)... pero more than 70% of the scientists who have ever lived are alive today 

STS 16-II-2010: DOLO DEL NOVIO

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010 decidió el siguiente caso
1º Dª Evangelina había heredado de su padre (fallecido en 1972), su marido (fallecido en 1977) y su madre (fallecida en 1989), el 62,30% de las acciones de la sociedad Inmobiliaria Can Gili, S.A. cuyo único bien era la finca Can Gili situada en Granollers. La sociedad se había constituido el 1 diciembre 1971, con la finalidad de administrar el patrimonio familiar. 2º Dª Evangelina y el ahora recurrente D. Luciano iniciaron una relación sentimental que duró unos 17 años. Durante este tiempo, D. Luciano fue haciéndose cargo de los asuntos económicos de Dª Evangelina , quien le tenía una confianza absoluta. 3º D. Luciano inició las gestiones con el Ayuntamiento de Granollers para la recalificación de los terrenos de la finca Can Gili y la aprobación del Plan parcial, que tuvo lugar el 23 julio 1997. Una vez aprobado, D. Luciano aconsejó a Dª Evangelina la venta de las acciones de la sociedad. Dicha operación se consumó el 14 agosto 1997, vendiendo Dª Evangelina las acciones de su paquete a las sociedades SERVICIOS GENERALES BARBER, S.L. y SERVICIOS GENERALES THOMAS, S.L.; en realidad, según se ha declarado probado, se trataba de sociedades pantalla de D. Luciano , de modo que fue él mismo quien adquirió por persona interpuesta dichas acciones. El precio acordado fue de 124 millones de pesetas(754.255,01#). La finca estaba valorada en el momento de la venta en 420 millones de pesetas (2.524.250,84#). Para el pago del primer plazo de los acordados, las aparentes compradoras entregaron a Dª Evangelina dos pagarés por una cantidad de 14 millones de pesetas. En el procedimiento se demostró que dichas sociedades, además de tratarse de personas interpuestas, eran insolventes y se encontraban inactivas. Poco tiempo después de la venta cesaron las relaciones personales entre D. Luciano y Dª Evangelina . 4º Dª Evangelina demandó a D. Luciano , SERVICIOS GENERALES BARBER, S.L. y SERVICIOS GENERALES THOMAS, S.L., así como a la sociedad Inmobiliaria Can Gili, S.A., declarada en rebeldía En su demanda pidió que se declarase: a) la nulidad del contrato de compraventa del paquete de acciones correspondiente a la sociedad Inmobiliaria CAN GILI, S.A., por haberse formado el consentimiento por dolo por parte de la compradora; b) en el caso de que no fuera estimada, ejercitaba la acción de nulidad por ilicitud de la causa, y c) caso de no estimarse, por hallarse viciado el consentimiento de Dª Evangelina por causa de error.
TERCERO. El primer motivo denuncia la infracción de los arts 1265, 1269 y 1270 CC . Dicen las recurrentes que la doctrina distingue entre el dolo causante y el dolo incidental, de modo que el dolo grave o determinante es aquel que provoca en el contratante un error que induce a contratar. Señalan que Dª Evangelina , que ostentaba diversos cargos de responsabilidad en diferentes sociedades, pudo y debió cerciorarse antes de firmar el contrato, de cuál era el precio del objeto que transmitía, lo que fue posible en un momento posterior, de modo que el error no se produjo por la conducta del recurrente, sino por la propia negligencia de la vendedora. El motivo se desestima.

CUARTO. ... la sentencia recurrida ha considerado probado que la conducta llevada a cabo por el recurrente constituyó un caso de dolo al usar maquinaciones insidiosas para conseguir hacerse con el paquete de acciones que sobre la sociedad Inmobiliaria CAN GILI, S.A. ostentaba Dª Evangelina. Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4 :109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.

ALMUNIA SOBRE LA RELACIÓN ENTRE REGULACIÓN Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

"Regulation does not preclude competition enforcement. Regulation, even though it may be essential to open up sectors where there are persistent, structural market failures, cannot help companies evade competition law. Ex ante regulation can reduce the risk of competition problems, but cannot completely eliminate it. Dominant firms have been known to find ways to circumvent ex ante rules. This is why there is and always will be room and indeed a need for competition enforcement. In a regulated market, companies may of course argue that they are bound to comply with certain rules or a regulator's finding. But if there is a competition problem and the company has the power to amend its behaviour, there is room for competition enforcement. In its 2008 judgment in the Deutsche Telekom case, the EU's General Court ruled that even if the national regulator had considered the compatibility of Deutsche Telekom's behaviour with Article 102 (which it had not), the Commission cannot be bound by a decision taken by a national regulator. The Commission's 2007 Telefónica decision is an excellent example of antitrust enforcement in a regulated market, the market for wholesale broadband access (or bitstream access) in Spain. The Commission found an abuse which consisted in a margin squeeze amounting to a refusal to supply. During the period of the abuse Telefonica's market share was stable, and Spanish consumers suffered (Spain's retail prices for broadband access were among the highest in the EU-15 Member States)"

Muy bien. Si la regulación nacional no se ocupa de la conducta en cuestión. Pero el problema está cuando la regulación tiene por objeto impedir que un dominante abuse de su posición y establece las medidas ex ante y atribuye al regulador los poderes suficientes para controlar la conducta del dominante y, no obstante, las autoridades de competencia consideran que el regulador "ha hecho mal su trabajo" y no ha impedido que la empresa abuse de su posición dominante, que es lo que ocurrió en los dos casos que cita.

LA NUEVA LEY AUDIOVISUAL: OTRA LEY PARA REIRSE DE NUESTRO PARLAMENTO (I)

Los profesores universitarios de Derecho tendemos a poner a parir, con razón y sin ella, al legislador por los defectos formales que se aprecian en las leyes que elabora el Parlamento. Pero en el caso de la Ley Audiovisual, publicada en el BOE del 1 de abril, se han sobrepasado bastantes barreras. Al margen del tono cursi y blandengue del Preámbulo, la Ley parece redactada por personas sin conocimientos de Derecho y con escaso manejo del castellano. El Reglamento del Congreso debería prever una revisión final del texto para garantizar, al menos, la corrección gramatical de los textos legales.("incluidos los de a petición"; se ejercerá de acuerdo a las obligaciones")

La Ley se inicia con un conjunto de definiciones. Es una manía reciente del legislador nacional que viene propiciada por las Directivas que, normalmente, se incorporan a nuestro Derecho a través de estas Leyes. No es propio de los textos legislativos contener definiciones en sus primeros artículos. Si es necesario definir (que no lo es en muchos casos) debe hacerse por medio de artículos en la sección correspondiente de la Ley donde se regule la actividad definida, como se ha hecho toda la vida en España. Y las frases podrían tener sujeto y predicado. Por ejemplo, la definición de "películas cinematográficas de cortometraje" no tiene verbl. Reza así: "la película cinematográfica que tenga una duración inferior a sesenta minutos, excepto las de formato de 70 mm (que suponemos es la abreviatura de milímetros) que se contemplan en la letra anterior". Lo correcto hubiera sido que dijera "Se entenderá por cortometraje la película…"

A continuación recoge "los derechos del público" (arts. 4 a 9). Y aquí empiezan las carcajadas.

Dice el art. 4 "Todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios, tanto públicos, comerciales como comunitarios
(sic) que reflejen el pluralismo ideológico, político y cultural de la sociedad. Además, todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública".

¿Qué clase de derecho es éste? ¿Qué facultades o posibilidades de actuación se derivan para sus titulares? ¿No es más bien una declaración propia de un texto constitucional en el que se dijera que los poderes públicos garantizarán el pluralismo en los medios de comunicación? ¿Está estableciéndose por Ley que han de existir televisiones públicas? ¿Qué son medios comunitarios?

La segunda frase del artículo es incomprensible. Porque la comunicación no se "presta" y mucho menos "a través" de "fuentes" o "contenidos". Pero ya que la gente tenga derecho a que existan "diferentes ámbitos de cobertura acordes con la organización territorial del Estado" es de risa.

La última frase, en fin, nada tiene que ver con la formulación de un derecho subjetivo.

Un análisis parecido puede hacerse de los siguientes artículos: no estamos ante una declaración de derechos, sino ante la formulación – penosa – de principios y reglas aplicables a los medios de comunicación audiovisual. Muchos de ellos establecidos por otras normas, que, por esta razón, la Ley se limita a repetir: ¿es necesario decir que los medios de comunicación están obligados a respetar el derecho al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas? (art. 4.4).

El artículo 5 consagra un derecho a "que la comunicación audiovisual incluya una programación en abierto que refleje la diversidad cultural y lingüística de la ciudadanía" y "para la efectividad de este derecho" (sic) impone a las televisiones limitaciones a su libertad para emitir los contenidos que les vengan en gana (51% de obra europea) y para destinar a producción la cantidad que les venga en gana (obligación de dedicar el 5 % de los ingresos a financiar la producción de películas), a pesar de que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Lo mejor, no obstante, es el derecho a "conocer la programación televisiva con una antelación suficiente". ¡Fantástico! La información tienen que facilitarla en internet "mediante un archivo procesable por máquinas de formato descargable". Resulta irritante que el Estado obligue a los particulares a facilitar información de esta forma y no se imponga a sí mismo (información contenida en páginas web públicas) idéntica obligación.

Y las televisiones tienen que contribuir "a la alfabetización mediática" de los ciudadanos.

¿DEMASIADOS INCENTIVOS PARA SANCIONAR?

La Audiencia Nacional ha anulado la sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a un bufete de abogados que contrató un detective para averiguar el domicilio de un moroso (SAN 21-01-10): La resolución anulada sancionaba al bufete de abogados al considerar que el tratamiento de datos referentes al nuevo domicilio del denunciante, obtenidos mediante la contratación de un detective privado, no se encontraba amparado por la relación contractual suscrita con Telefónica para la gestión de sus cobros y que suponía una vulneración del principio de consentimiento en el tratamiento de datos de carácter personal. La AN considera que la actuación del bufete al realizar las gestiones de cobro de la deuda que el denunciante mantenía con Telefónica debe enmarcarse en la figura del "encargado del tratamiento de los datos". En cuanto al necesario consentimiento del titular de los datos para llevar a cabo el tratamiento de los mismos, la Sala considera que al haber prestado el denunciante dicho consentimiento en el contexto de la relación contractual que le unía con Telefónica, dicho consentimiento seguía proyectándose en tanto en cuanto aquellos datos fueran necesarios para el cumplimiento del contrato. Además, señala que no es necesario el consentimiento cuando los datos se refieren a las partes del contrato y son necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. El bufete actuó en virtud del contrato suscrito con Telefónica para la gestión de cobros y encomendó a un detective privado la localización del nuevo domicilio del denunciante con el fin de cobrar la deuda que éste tenía con la operadora. Dado que dicha deuda derivaba del contrato suscrito con Telefónica y que el dato del domicilio era necesario para la ejecución del mismo no se vulneró el principio del consentimiento.

Si la Agencia Española de Protección de Datos se financia con las sanciones que impone, quizá tenga demasiados incentivos para sancionar.

STS 24/2/2010: EL SUPREMO MATIZA LAS CONSECUENCIAS CONTRACTUALES DE PACTOS QUE INFRINGEN LAS NORMAS DE COMPETENCIA

En definitiva la actora-recurrente, mediante una demanda presentada el 22 de febrero de 2002 y que
ha sido desestimada en ambas instancias, pretende que tres contratos consecutivamente celebrados en 9 de mayo de 1989, 1 de agosto de 1989 y 1 de marzo de 1990 sobre otras tantas estaciones de servicio pertenecientes entonces a CAMPSA y hoy a la demandada-recurrida BP OIL ESPAÑA S.A., los cuales se estuvieron ejecutando pacíficamente durante la vigencia del Reglamento CEE nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , se transformen en unos contratos diferentes por aplicación del citado Reglamento nº 2790/99 pero sin pedir la nulidad de los inicialmente celebrados por su incompatibilidad con el art. 81 CE .
Semejante pretensión es de todo punto inviable porque, como se señaló en las referidas sentencias
de esta Sala, ese cambio de régimen no está previsto en los contratos, hasta el punto que en éstos se
configura como facultad exclusivamente de la compañía abastecedora, y tampoco es la consecuencia
derivada de una contravención del Derecho comunitario, hoy de la Unión, pues la consecuencia procedente sería la nulidad, nunca pedida en la demanda, y no el cambio de régimen o, con más exactitud, la imposición a la demandada-recurrida de un régimen diferente del pactado.
SEGUNDO .- Lo antedicho no queda desvirtuado ni por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los requisitos para que contratos próximos o similares a los aquí litigiosos queden exentos de la sanción de nulidad prevista en el art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) ni por la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, jurisprudencia esta última invocada en el tercer motivo del recurso, pues la doctrina de esta Sala verdaderamente aplicable al caso es la que en litigios sobre contratos similares a los aquí examinados se muestra contraria a la apreciación de oficio de la nulidad al margen de las pretensiones iniciales de las partes y, más todavía, a que en el recurso de casación se plantee un litigio diferente del planteado en primera instancia (STS 30-6-09, en rec. 369/05, FJ 6º, que cita las SSTS de 2-6-00, 15-3-06 y 6-10-06 ).
...especialmente... porque, dado el largo tiempo durante el que se ha mantenido la relación contractual entre ambas pares litigantes, nada excluye que las consecuencias legales de la nulidad de los contratos pudieran resultar insatisfactorias para la parte recurrente, corriéndose el riesgo de infringir tanto el principio de congruencia como el de prohibición de reforma peyorativa o más gravosa para el recurrente...
En suma, la parte recurrente parece no haber advertido que la técnica de los Reglamentos de exención por categorías, que obedece a las previsiones del apdo. 3 del art. 81 CE para salvar de la prohibición de su apdo. 1 determinadas categorías de acuerdos por los beneficios generales que pueden reportar, determina la nulidad, conforme al apdo. 2 del mismo artículo, de los acuerdos o contratos que no cumplan las condiciones requeridas para su exención, nulidad que a su vez producirá unas determinadas consecuencias pero no autoriza a los contratantes a invocar ni el Tratado ni los Reglamentos a su
conveniencia para modificar contratos vigentes únicamente en lo que les favorezca y, por tanto, rompiendo unilateralmente el equilibrio de intereses presente en el momento de la celebración de esos mismos contratos"

Tres observaciones a vuelapluma:
Primera. Para lograr una solucion razonable el Tribunal Supremo se ve obligado a decir que la nulidad de pleno derecho de pactos por contrarios a normas imperativas no se aprecia de oficio. Si se aprecia de oficio, no se entiende que sea necesaria la alegacion de parte.
Segunda. El problema se solucionaria mas racionalmente si se abandonara la tesis de que cualquier acuerdo que no este exento por un Reglamento esta prohibido y es nulo
Tercera. se abandonara igualmente la tesis segun la cual si un contrato contiene un pacto de los prohibidos absolutamente (como fijar el precio de reventa en un contrato de distribucion) la consecuencia es la nulidad de todo el contrato.
Ninguna de estas consecuencias viene exigida por el Derecho de la Union. Los jueces nacionales han de apreciar esas consecuencias al aplicar el art. 6 CC, eso si, garantizando el efecto util de las normas europeas.