Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.

Drittwirkung

Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law By Mattias Kumm

…First, the idea of an autonomous domain of private law as an integral part of an apolitical state-free sphere had collapsed. The belief in a civil society that organizes itself by means of private law, the content of which is defined by apolitical legal experts, no longer resonated. Private law, too, had become the object of selfconscious, broad-based political struggle. Private law was wrested from the legal priesthood and became a mundane object of regulatory intervention. The 19th century ideas of scholarly mandarins, who conceived of private law in natural law, historicist, or conceptual terms or thought of the code as the authoritative embodiment of legal rationality, were replaced by ideas that private law, too, was subject to political choice. Correspondingly, the regulatory state, featuring a “motorized legislator” and an increasingly powerful executive branch, flexibly responding to whatever the crisis of the moment happens to be, was in full swing. Governments had already enacted competition laws prohibiting cartels and trusts, laws limiting freedom of contract to legislatively determine minimum wages and maximum hours, and more generally legislatively shape the employer-employee relationship. More radical proposals concerning the transformation of the economy were on the table politically. All this occurs in the context of a severe economic crisis and heated ideological disagreement about the basic terms of social cooperation…

Kelsen, on the other hand, develops a theory of legal science committed to eliminating the political (empirical and moral) from its scope to rescue the idea of scholarly detachment. Yet, as Kelsen himself rightly points out,4 the Pure Theory of Law, in all its modernist abstraction and formality, reveals legal practice as political all the way down. It is exactly the formal structure and substantive emptiness of Kelsen’s theory that makes it a potent weapon for exposing the prevalence of politics in legal practice and legal scholarship: If a pure theory of law can say nothing about how a law should be interpreted, then every act of legal interpretation is revealed to be a political act, not a requirement of law.

If in the total state law is conceived as the continuation of politics by other means, under the total constitution politics is conceived as the continuation of law by other means. The constitution serves as a guide and imposes substantive constraints on the resolution of any and every political question… if the politicization of the relationship between private individuals is a feature of the total state, the constitutionalization of that relationship is a defining feature of the total constitution. In a total constitution, constitutional rights not only establish a comprehensive system of defenses of the individual against potential excesses of the state: Instead, a key function of constitutional rights is to provide the basis for claims against public authorities to intervene on behalf of rights-claimants in response to threats from third parties.

What were the interpretative choices that allowed a catalogue of basic rights to develop into a complete normative program to be implemented by the legislature, the executive, and the judiciary under the supervision of the FCC?…

It is true that the liberal commitment to private autonomy implies that individuals may often do things that public authorities may not. The dinner host who excludes flat tax adherents does not violate their right to freedom of expression. But it does not follow that constitutional rights are not appropriately applied to private law and the relationships between private individuals. It merely follows that when applying constitutional rights to the private context the autonomy interests of the other party need to be taken into account when determining the limits of the rights. The fact that A has a right to freedom of speech may imply that the state may not discriminate against him on the basis of the content of his political beliefs, but it does not follow that another individual may not discriminate against him on that basis. In the latter context the right to freedom of speech needs to be balanced against the right of the inviting dinner host to determine freely whom he invites into his house for dinner. Within the context of proportionality analysis the relevant difference in the context of application can be taken into account. Constitutional rights guarantees, as applied to conflicts between private individuals, take into account the principle of private autonomy as a countervailing concern. The task of the FCC engaged in constitutional rights adjudication is to assess whether the decision of a civil law court or by the private law legislator concerning the relationship between individuals did in fact take into account the competing constitutional principles at stake and strike a reasonable balance between them.

Esto significa hacer equiparables los “intereses públicos” que justifican la injerencia en el derecho fundamental tras el juicio de proporcionalidad a los derechos de los particulares frente a los que se alega la infracción del propio derecho fundamental.

Finally, the application of constitutional rights to the private context does not undermine an important point of rights, which is to provide individuals with a private sphere within which they need not be concerned with being held publically accountable. When determining whether an individual has a right to exclude someone from a dinner party because of his political views, the question is not whether his behavior deserves public approval or criticism. The question is not whether he behaved reasonably when excluding people from his dinner party because of their political views. The question asked when balancing competing rights between private individuals is one that concerns the delimitation of respective spheres of autonomy. It is about determining the proper limits of the sphere in which the rights-holder is not accountable to others for what he says or does. An individual does not need to have good reasons not to invite people to his dinner part. In this regard, striking an appropriate balance between competing rights claims leads to the result that he is free to do whatever he likes, and may exclude dinner guests because he is bigotted and intolerant. But in the domain of employment, for example, the competing autonomy interests balance out very differently. An employer can’t generally choose not to employ people whose political views he dislikes. Employment decisions require justifications of a different sort. The rights of the employer are limited by the competing rights of the applicant not to be discriminated against for his political views. This is generally recognized by rules of labor law, which can be reconstructed as having balanced the various competing concerns. The point of constitutional rights is merely to provide the FCC with the possibility to review whether the competing autonomy interests were appropriately taken into account.

El ejemplo del Derecho laboral no está bien traído. Es la Ley la que prohíbe la discriminación en el ámbito laboral.

posner on keynes

The dominant conception of economics today, and one that has guided my own academic work in the economics of law, is that economics is the study of rational choice. People are assumed to make rational decisions across the entire range of human choice, including but not limited to market transactions, by employing a form (usually truncated and informal) of cost-benefit analysis. The older view was that economics is the study of the economy, employing whatever assumptions seem realistic and whatever analytical methods come to hand. Keynes wanted to be realistic about decision-making rather than explore how far an economist could get by assuming that people really do base decisions on some approximation to cost-benefit analysis. (el concepto de racionalidad ecológica de Vernon Smith encaja)

Por qué Alemania ha crecido tan espectacularmente en el último trimestre y lecciones para España

Aquí
En términos anualizados, como China, más de un 9 %

  “most analysts anticipate that a major driver of the German economic expansion was an increase in net exports. Part of this is due to the decline in the value of the euro, which made German-produced goods less expensive, but some of it is directly attributable to stimulus spending in the U.S. and China. When a hypercompetitive, high-end manufacturing base like Germany sees major trading partners increase government expenditure, the optimal policy response is to do nothing. Some of the increase in external demand will translate to increased exports, providing a boost to the domestic economy without a penny of additional borrowing

En este artículo del Washington Post se refleja que, efectivamente, el incremento de las importaciones en los EE.UU ha reducido el crecimiento económico de este país.

Y por qué reducir el déficit público es lo que hay que hacer

For more than thirty years, economists have pointed to the “fiscal illusion” on which stimulus depends. … fiscal stimulus depends on households and business being ignorant to, or ignoring the fact that, debt-financed government expenditure eventually requires higher taxes to pay back the borrowing. If businesses and households recognize this and adjust their investment and consumption accordingly, a dollar of stimulus spending could contribute less than a dollar to GDP after accounting for the reduction in private sector consumption and investment. Research has found that as public debt levels increase, the private sector response to additional stimulus is more pronounced (o sea, que responde reduciendo más intensamente su consumo e inversión). Eventually, the decline in investment and consumption could exceed the positive economic contribution of the stimulus. In these cases, the government can actually increase output by reducing public spending and cutting its budget deficit (see the cases of Denmark, Ireland, Sweden, Canada, and Norway, among others).

Tiene lógica. Las deudas que contraiga el Estado las tienen que pagar, al final, los ciudadanos vía impuestos porque el Estado no genera ingresos de otra manera. Por lo tanto, los ciudadanos, cuando deciden cuánto gastar, incluyen en su previsión de deudas también las deudas del Estado de manera que si estas aumentan, invertirán y consumirán menos aumentando su nivel de ahorro. Y cuanto más desatado esté el gasto público, mayor será el pánico de los ciudadanos frente a futuras subidas de impuestos. Y miren lo que dice de los Estados federales como EE.UU o España

Simply put, the private sector responds to an additional dollar of debt much differently depending on the perceived sustainability of public finances. In states like California, where the deficit is exceedingly large and of a structural nature, federal funds allow state officials to delay the day of reckoning. This may allow more state workers to remain employed, but does nothing to attenuate the uncertainty facing businesses concerned about how tax rates will be adjusted to close the deficit. While the reduction in public sector payrolls absent stimulus would undoubtedly crimp demand. This is likely more than offset by the private sector investment and consumption lost from a continuation of the unsustainable status quo. In these situations, large spending cuts can offer the most reliable stimulus because of the signal to the private sector that less of its future earnings will be needed to finance government.

O sea, que o las CC.AA dan muestras claras de austeridad, o la reducción de actividad por parte del sector privado en España podría (i) anular cualquier efecto expansivo del estímulo fiscal y (ii) retrasar la recuperación. Porque el problema no es el de la cuantía del estímulo, sino de cómo se financia – a base de deuda – y, al final, toda la deuda, pública y privada, tienen que pagarla los ciudadanos, una parte directamente y otra vía impuestos.

Los riesgos de la desproporción en la aplicación de la prohibición de cárteles: el peligroso cóctel formado por los tipos de peligro definidos de forma muy abierta y multas calculadas en función de las ventas afectadas

“A is sentenced to several years of prison without parole for having run a traffic light. Assume that there was no traffic and no one was endangered. The reason for prosecuting and sentencing A are related to general and individual deterrence. A, as well as potential other offenders, should know that running a traffic light may have serious consequences. Ultimately the criminalization of such traffic offenses has the purpose to increase road safety. Clearly the government is acting for relevant reasons, when it decides to sanction traffic offenders by locking them away for a number of years. Yet it is equally clear that the nature of the infringement of a violator’s liberty does not stand in a reasonable relationship to the relative increase of road safety achieved by the imposition of such draconian sanctions. A conception of constitutional and human rights that does not also protect citizens against these kinds of manifestly disproportional measures is deficient

M. KUMM, What do you have in virtue of having a constitutional right? On the Place and Limits of the Proportionality Requirement

Kumm se refiere claramente a un delito de peligro (se sanciona con independencia de que, en el caso concreto, se hubiera puesto en peligro la seguridad en el tráfico – el bien jurídico protegido –. Basta con que se haya saltado en rojo el semáforo). Los arts. 101 TFUE y 1 LDC – pactos colusorios – recogen un tipo de peligro en la forma más genérica que uno pueda imaginarse: están prohibidos – no solo pero en lo que ahora interesa – los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. Ahí entra el cártel de la lisina pero entra también un intercambio de información dirigido a coordinar una reducción en la estructura o en la cuantía – esto es más grave – de la remuneración que se pague a los agentes que captan clientes para las compañías de teléfonos. Y miren cómo lo ha interpretado la jurisprudencia europea. El mejor análisis es el que realiza la Abogado General Kokkot en sus brillantes Conclusiones en el caso T-Mobile:

46. Por lo tanto, resulta excesivo que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, deba comprobarse que existen o no en cada caso efectos concretos contrarios a la competencia, con independencia de que se tengan en mente los efectos para los competidores, los consumidores o el público en general. Antes bien, para aplicar la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, basta con que una práctica colusoria tenga, sobre la base de la experiencia, el potencial de producir efectos negativos sobre la competencia. En otros términos, la práctica concertada únicamente tiene que ser concretamente – es decir, teniendo en cuenta el correspondiente contexto jurídico y económico – apta para que se impida, restrinja o falsee el juego de la competencia dentro del mercado común. Sin embargo, que tal efecto contrario a la competencia se produzca efectivamente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para el cálculo de las eventuales multas pecuniarias y los derechos de indemnización.

47. Por lo tanto, en suma, la prohibición de las «infracciones por su objeto», resultante del artículo 81 CE, apartado 1, se asemeja a los «ilícitos de peligro» conocidos en el Derecho penal: El que conduce un vehículo bajo la influencia considerable del alcohol o de las drogas se expone en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a sanciones penales o administrativas y ello con total independencia de si efectivamente puso en peligro a alguien al circular o de si causó un accidente. En el mismo sentido, las empresas infringen el Derecho comunitario de la competencia y pueden sufrir la imposición de sanciones pecuniarias si hacen uso en el mercado de prácticas concertadas con objetivos contrarios a la competencia; carece de relevancia el hecho de si en el caso concreto resultaron perjudicados algunos operadores económicos o el público en general.

48. De la sentencia del Tribunal de Primera Instancia GlaxoSmithKline Services/Comisión, en la que se basa KPN, tampoco se desprende otra cosa. Bien es cierto que el apartado 147 de dicha sentencia, redactado de manera muy equívoca, dice que el carácter contrario a la competencia de un acuerdo no puede deducirse de la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben «necesariamente» considerarse sus efectos. Considero que con ello únicamente se pretende indicar que el objetivo de un acuerdo (o de una práctica) no ha de analizarse de manera abstracta sino concreta, es decir, teniendo en cuenta su correspondiente contexto jurídico y económico, teniendo que tomarse en consideración las particularidades de cada mercado. En el caso GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, dichas particularidades consistían, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, en el hecho de que los precios, debido a una regulación estatal existente, quedaban al margen del libre juego de la oferta y de la demanda y se determinaban o controlaban por los poderes públicos. Si se toma en consideración esta interpretación, no existe contradicción entre el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, y lo dicho en el punto 46 de las presentes conclusiones. Sin embargo, si el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, hubiera de entenderse en el sentido de que para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia se impone necesariamente («notwendigerweise») que se compruebe que se han producido efectos concretos sobre la competencia, el Tribunal de Primera Instancia habría incurrido en error de Derecho”.

49. Lo correcto es que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, no es necesario, como ya se ha expuesto anteriormente, examinar los efectos concretos de una práctica concertada, sino meramente la aptitud concreta de dicha práctica para producir efectos contrarios a la competencia.

62. Si una empresa reduce unilateralmente las retribuciones que paga a sus distribuidores, esto tendrá normalmente la consecuencia de que los distribuidores tengan menor incentivo para mediar en la celebración de contratos entre dicha empresa y los consumidores finales. Este puede ser, en su caso, un factor que ponga en peligro la cuota de mercado de la empresa de que se trate, sobre todo porque a partir de ese momento puede resultar más atractivo para los distribuidores independientes vender con mayor ímpetu los productos de otras empresas a los consumidores finales. Las empresas se sustraen a este riesgo económico – existente al menos en circunstancias normales de competencia – o lo suavizan, si reducen sus respectivas retribuciones no de manera unilateral sino, como en el caso de autos, en el marco de una práctica concertada que se produce más o menos al mismo tiempo; pues así debilitan la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de sus competidores. De este modo puede llegarse a que se impida, o al menos se restrinja o falsee, el juego de la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, dicha práctica concertada tiene un objetivo contrario a la competencia.

El problema es que, calificada la restricción como restricción por el objeto, los métodos de cálculo de las multas conducen a resultados equivalentes a los del caso de saltarse el semáforo en rojo porque parten, para fijar el importe base, de un porcentaje de las ventas afectadas por la restricción (10 a 30 %). Si la conducta se califica de grave – y todas las restricciones por el objeto tienden a considerarse graves - el Derecho Europeo y el Derecho nacional pueden ser acusados, no sin toda razón, de incurrir en desproporcionalidad como el legislador que impone pena de cárcel al que se salta un semáforo en rojo pero lo hace conduciendo a 20 km/h, en un cruce con gran visibilidad y tras haber comprobado cuidadosamente que no se acerca ningún vehículo y que no hay peatones a la vista.

Kumm sobre proporcionalidad y el crucifijo

En una entrada anterior habíamos sugerido una solución local a la polémica de los crucifijos. Ahora hemos leído un clarísimo artículo de Mattias Kumm (las ventajas de ser alemán en yankilandia) sobre los juicios de proporcionalidad en el análisis de las restricciones públicas a los derechos fundamentales. Estos son los párrafos en los que analiza el caso del rezo matinal en las escuelas públicas

….To illustrate the point, imagine a public authority prescribes that the school day in public schools should begin with a common prayer, such as the Apostolic Profession of Faith. Legislative history and public debates reveal that there are three kinds of reasons invoked in support of this legislation. For some, the purpose of the legislation is to further a general commitment to a Christian way of life and help craft souls in the community that are worthy of salvation. Others invoke the importance of religion for themselves and their children and stress the importance of connecting something as basic an experience as public school education with their religious life in order to sustain and nourish it. Still others make claims about the instrumental usefulness of religion for general policy purposes, and point to the connection between religion in schools and low crime rates, low teenage pregnancy rates, and lower drop-out rates. The law passes after vigorous debate and protest by the minority of agnostics, atheists, Jews and Muslims. How would a constitutional court called upon to assess whether an individual’s right to religious freedom was violated rule?

There is no doubt that the right to religious freedom is infringed by such a prayer requirement. The question is whether it can be justified. It can be expected that no court in a liberal constitutional democracy would address the theological and philosophical questions relating to whether compulsory school prayers of this kind are in fact suitable and necessary to help craft souls worthy of salvation. Nor would courts assess, whether, all things considered, the purpose of crafting souls worthy of salvation justified the significant infringement of an individual’s freedom of religion. Instead, there is little doubt that any court in a liberal constitutional democracy would insist that any reasons that depend on the premise that a Christian way of life is the right way of life are simply irrelevant to the issue. Furthering a Christian way of life – or, for that matter, furthering any other perfectionist commitment - would not count as a legitimate government purpose. In US constitutional practice the idea that that the purpose of a government action has to be secular31 captures much of the nonperfectionist commitment of Political Liberalism, though the idea of ‘secular purposes’ would have to be interpreted to also exclude secular perfectionist ideals.

But of course there are other potentially legitimate purposes in play. One possible justification for school prayer could be that the equal right to freely exercise religion requires respect for the majority’s parental interest in having their children connect their educational experience with their religious commitments in order to sustain and nourish it. Here the central question would be whether such an exercise of religious liberty by the majority imposes a disproportionate burden on those parents and children who do not share that belief. Framed in this way, the issue becomes one of delimitating respective spheres of liberty between equal right-bearers. Public authorities have to be neutral in the sense that they are required to respect and take equal account of the competing interests in play and strike an appropriate balance between them. Here the proportionality framework and the idea of balancing in particular clearly provides a helpful structure for assessing the competing claims.

What this means for the resolution of the issue would, of course, depend on the particular features of the social world to which it applies. To the extent that no opt-outs are provided for those who do not share a belief, it is difficult to imagine a context in which compulsory common prayer would not impose a disproportionate burden on the minority. The issue becomes more complex once real opt-outs are provided and a general background culture of tolerance and inclusion minimizes the pressure on the nonbelieving minority to conform. Furthermore, arguments within the balancing exercise relating to beneficial secondary effects would also come into play. On one side, these could include, for example, lower drop-out and teen pregnancy rates, if duly supported by empirical evidence. On the other side of the equation, general policy concerns about keeping life in public institutions free from religious entanglement may have significant weight in a strongly pluralistic and deeply divided society. Clearly, then, much of how this issue would be resolved would depend on contingent features of the social world,which would have to be assessed within the proportionality framework. But even within proportionality analysis, the truth or falsity of religious beliefs and the desirability of a life that derives an ultimate purpose and meaning from religious revelation would not provide reasons that are part of the balancing equation.

Luis Miguel Poiares Pessoa Maduro

En una entrada anterior decíamos que el Abogado General Jacobs era uno de los grandes del Derecho Europeo. Aunque no haremos comparaciones, Maduro, que ha dejado recientemente el TJ, ha dejado también huella en el Derecho Europeo. Es muy joven, tiene solo 43 años, y podría ser que eso haya hecho sus opiniones menos influyentes sobre el TJ. Por otro lado, su posición como Abogado General, y no como Juez, le proporciona una mayor posibilidad de arriesgar que, sin duda, ha aprovechado, lo que dará una vida más larga a sus Conclusiones. Aquí hemos hecho referencia a otras Conclusiones suyas, ahora nos ocupamos de las que pronunció en el caso Viking decidido por sentencia de 23 de febrero de 2008

Empieza éstas con un resumen de los hechos

            “En esencia, la situación que dio lugar al presente asunto es la siguiente. Una empresa finlandesa de transbordadores que operaban entre Helsinki y Tallin quiso cambiar su lugar de establecimiento a Estonia para aprovechar que los sueldos eran más bajos y prestar sus servicios desde allí. Un sindicato finlandés, apoyado por una asociación internacional de sindicatos, intentó evitarlo y amenazó con llevar a cabo huelgas y boicots si la empresa se trasladaba sin mantener los niveles salariales. Los problemas jurídicos que plantea este conflicto se refieren al efecto horizontal de las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de circulación, y a la relación entre los derechos sociales y los derechos a la libre circulación.”

Lo mejor de esta Opinión es, a nuestro juicio, el análisis que hace del problema – difícil e importante – de la eficacia horizontal de las libertades fundamentales del Tratado (Tomás de la Quadra-Salcedo ha publicado un excelente artículo en El Cronista, Octubre 2009 que explica muy bien las diferencias entre libertades del tratado y derechos fundamentales de la Constitución. Haremos una entrada al respecto porque demuestra que, quizá nos equivocamos en algún punto  en un trabajo con el prof. Paz-Ares, pero creemos que no tiene razón al considerar que a las restricciones legales o administrativas a la libertad de empresa se les deba aplicar sólo el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad para enjuiciar su validez). Dice Poiares-Maduro que

32. Junto con las disposiciones sobre competencia, las disposiciones sobre libre circulación forman parte de un conjunto coherente de normas cuya finalidad se describe en el artículo 3 CE. (27) Esta finalidad es garantizar la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales entre los Estados miembros, en un mercado de libre competencia. (28)

33. Las normas sobre libre circulación y las normas sobre competencia alcanzan esta finalidad, fundamentalmente, confiriendo derechos a los operadores del mercado. En esencia, protegen a los operadores del mercado facultándoles para impugnar determinados impedimentos a la posibilidad de competir en igualdad de condiciones en el mercado común. (29) La existencia de esta posibilidad es el elemento crucial en la consecución de una distribución eficaz en la Comunidad en su conjunto. Sin las normas sobre libre circulación y competencia resultaría imposible alcanzar el objetivo fundamental de la Comunidad de tener un mercado común que funcione.

34. Por regla general, las autoridades de los Estados miembros ocupan una posición que les permite intervenir en el funcionamiento del mercado común, restringiendo las actividades de los operadores del mercado. Lo mismo puede decirse respecto de determinadas empresas que participan en una concertación o que ocupan una posición dominante en una parte sustancial del mercado común. Por lo tanto, no resulta sorprendente que el Tratado confiera a los operadores del mercado derechos que pueden ser invocados contra las autoridades de los Estados miembros y contra tales empresas. En lo que atañe a éstas, las normas sobre competencia juegan un papel principal; en lo que atañe a las autoridades de los Estados miembros, este papel corresponde a las disposiciones sobre libre circulación. (30) De ahí que, para garantizar eficazmente los derechos de los operadores del mercado, las normas sobre competencia tienen un efecto horizontal, (31) mientras que las normas sobre libre circulación tienen un efecto vertical. (32)

O sea, no se parte de una posición dogmática sino funcional que Posner suscribiría: no hay que decidir, en el vacío si las libertades del Tratado son libertades frente a los Estados o son libertades frente a todos. Para saber a quién vinculan tenemos que saber, primero, para qué se reconocen. Si se reconocen para permitir el funcionamiento competitivo del mercado común, deberían prevalecer frente a cualquiera que tenga el poder o el derecho a restringir dicho funcionamiento competitivo. Normalmente, un particular no tiene “poder” para limitar jurídicamente la actividad de otro particular (obviamente, sí de facto). Un particular no puede castigar a otro particular, ni puede obligarle a hacer o no hacer algo. Salvo, naturalmente, que tenga “poder de mercado” cuya formación y ejercicio trata de controlarse a través de las normas de Derecho de la Competencia. Continua Maduro

37. Parte de la doctrina ha propuesto que se responda a la cuestión de forma rotundamente negativa –su principal argumento es que las normas sobre competencia bastan para hacer frente a las interferencias en el correcto funcionamiento del mercado común de operadores no estatales-. Otros, sin embargo, han señalado que una actuación particular –es decir, una actuación que no emana en último término del Estado y a la que no se aplican las normas sobre competencia– puede, desde luego, obstaculizar el correcto funcionamiento del mercado común y, por lo tanto, sería un error excluir categóricamente tal actuación de la aplicación de las normas sobre libre circulación. (34). Creo que esta última opinión es más realista. También está apoyada por la jurisprudencia.

Es discutible que la jurisprudencia apoye tal conclusión. En el famoso caso de los ataques de los agricultores franceses contra las frutas españolas, el problema puede analizarse como una infracción por parte del Estado francés de su deber de proteger el derecho de los agricultores españoles a introducir sus productos en Francia. Naturalmente, esta objeción no se le escapa

Se trata de una forma alternativa de provocar el efecto horizontal de los derechos constitucionales, concretamente, haciendo derivar de estos derechos una obligación del Estado de intervenir en situaciones en que los derechos constitucionales de un particular se ven amenazados por la actuación de otro

Y, a lo que le interesa, a efectos de afirmar que la jurisprudencia ha ponderado los dos derechos en conflicto, no es relevante

40... Si el asunto Schmidberger hubiera debido resolverse como un litigio entre particulares, a saber, la empresa de transporte y los manifestantes, el Tribunal de Justicia también debería haber sopesado el derecho a la libre circulación de la primera frente al derecho a manifestarse de los segundos. (42) Ciertamente, el presente asunto podría, en teoría, haber llegado al Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento contra las autoridades finlandesas por no haber puesto límites a la acción colectiva contra Viking. Esto no habría afectado a la esencia del problema: ¿cómo conciliar los derechos a la libre circulación de Viking Line con los derechos de asociación y de huelga del FSU y la ITF? (43) ¿A qué tipo de actuaciones de los particulares se aplican las normas sobre libre circulación?

A continuación explica la diferente potencia de las actuaciones estatales y de los particulares para interferir en el funcionamiento competitivo del mercado común. Nos gusta mucho cómo explica que, en ausencia de poder de mercado, los particulares son precioaceptantes que, por tanto, no tienen capacidad para interferir o influir en los resultados de los intercambios

Un comerciante individual que se niegue a adquirir bienes procedentes otros Estados miembros no tiene muchas posibilidades de obstaculizar el funcionamiento del mercado común, porque los proveedores de otros Estados miembros siempre podrían comercializar sus bienes a través de canales alternativos. Además, el comerciante, con toda probabilidad, sufriría la competencia de los minoristas que tuvieran menos reparos para comprar productos extranjeros y que, en consecuencia, podrían ofrecer precios más bajos y una gama más amplia de productos a los consumidores. Probablemente, esta perspectiva bastaría, por sí misma, para disuadir de un comportamiento de este tipo. Por lo tanto, el mercado «se ocupará de ello». En estas circunstancias, no hay ninguna razón para que intervenga la legislación comunitaria.

Lo malo de esta afirmación es que no se corresponde exactamente con la concepción que hay detrás de la aplicación del art. 101 del Tratado en materia de acuerdos verticales. Como es sobradamente conocido, el TJ ha creído históricamente que los particulares sin poder de mercado, a través de un acuerdo vertical podían establecer barreras al mercado común (solo hay que cambiar la frase de Maduro “un comerciante individual que se niegue a adquirir” por “un fabricante francés que se niegue a distribuir sus productos en Alemania sino a través de un distribuidor determinado…” para tener un “acuerdo” y entrar en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE aunque funcionalmente son equivalentes). 

La conclusión provisional

43. La consecuencia es que las normas sobre libre circulación se aplican directamente a toda actuación de un particular que pueda impedir de forma eficaz a otros ejercer su derecho a circular libremente

Y, a continuación, comprueba si “cuadra” con la jurisprudencia del TJ. Y, naturalmente, le “cuadra”. Aquí se convierte en un lawyer-economist. Analiza el caso Angonese donde la restricción – en forma de exigir un certificado de conocimiento de una lengua – era impuesta por una empresa privada pero lo exigían de forma generalizada todas las empresas de Bolzano

47. Los trabajadores no pueden cambiar sus cualificaciones profesionales u obtener un trabajo alternativo con la misma facilidad con que los comerciantes pueden alterar sus productos o encontrar modos alternativos de comercializarlos. En consecuencia, unos requisitos de contratación como los que eran objeto del asunto Angonese son perjudiciales para el funcionamiento del mercado común aunque estén impuestos por un banco privado como parte de una práctica regional consolidada. La posibilidad de que, a la larga, los incentivos económicos debiliten tales prácticas de contratación discriminatorias es un consuelo muy limitado para el individuo que busca empleo hoy. El dicho de que «el mercado puede seguir siendo irracional más tiempo del que tú puedes seguir siendo solvente» (55) es quizá más cierto en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores que en cualquier otro.

Obsérvese cómo se cuida de caer en una afirmación de fe ciega en el mercado. La protección jurídica del ejercicio de la libertad fundamental procede aunque, a muy largo plazo, el mercado pudiera, por sí solo, eliminar la restricción generada por la actuación de otro particular. En determinados contextos, este juicio es más seguro que en otros. Probablemente, en el ámbito de las relaciones laborales así sucede. Y, a continuación, explica por qué esta jurisprudencia no tiene que significar una restricción indebida de la autonomía privada (“En otras palabras, los sujetos privados pueden todavía seguir haciendo a menudo cosas que las autoridades públicas no pueden”). 

En la discusión, Maduro es consciente de las diferencias entre la estructura de las libertades del Tratado y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Porque esa diferente estructura es relevante para la cuestión de los sujetos vinculados por tales libertades o derechos. Aunque la Constitución española y la alemana explicitan que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y siempre se ha entendido que las normas del Tratado que reconocen las libertades de circulación las reconocen como derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados, la cuestión acerca de la extensión de esta vinculación a otros particulares no ha de resolverse, necesariamente, en idéntica forma en ambos casos. El carácter funcional del reconocimiento de las libertades del Tratado (conseguir un mercado interior europeo que funcione competitivamente) no está presente en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a su Estado en el caso de las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones nacionales. De ahí que un análisis funcional como el que realiza esté especialmente justificado en el caso de las libertades europeas y requiera matizaciones adicionales (los derechos fundamentales como mandatos de protección frente a otro particular) en el caso de los derechos fundamentales. Por otra parte, las relaciones laborales son un ámbito parcialmente inmune a la aplicación del Derecho de la Competencia.

El resto de las Conclusiones contiene un análisis muy ajustado de los objetivos legítimos e ilegítimos de la acción colectiva por parte de sindicatos (proteger los derechos de los trabajadores fineses, sí; mejorar las condiciones laborales de todos los marineros europeos, también; impedir la negociación con los trabajadores estonios, no).

La Sentencia acogió prácticamente en su literalidad aunque de forma más cautelosa las Conclusiones de Poiares Maduro en este caso.

Pactos de no competencia

En Concurrences se refiere el caso Jones v. Ricoh

Es una decisión de la English High Court que decide la nulidad, por constituir un acuerdo restrictivo de la competencia, de una cláusula de confidencialidad.

CMP es una empresa que presta servicios de asistencia técnica a las empresas en relación con fotocopiadoras y equipos informáticos y, en el 90 % de los casos, recomendaba a sus clientes productos de Ricoh. En el contrato entre CMP y Ricoh,  y, para impedir que Ricoh se apoderara de sus clientes estableciendo relaciones directas con ellos, incluyó una cláusula de confidencialidad que cubría la información facilitada por CMP a Ricoh. Y se añadía que Ricoh se abstendría de cualquier contacto directo o indirecto con los clientes de CMP.

En 2003, CMP y Ricoh fueron invitadas a presentar ofertas para suministrar equipos y su mantenimiento a un cliente que venía siéndolo de CMP, Bombardier. Ricoh presentó una oferta. La invitación se repitió en 2007 y, esta vez, Ricoh ganó y CMP (bueno, el cesionario de CMP porque CMP quebró) demandó a Ricoh por infracción del pacto de confidencialidad.

La Sentencia da la razón a Ricoh porque afirma que la cláusula era nula por restrictiva de la competencia por su carácter ilimitado (no ponía límites temporales ni geográficos ni objetivos a la prohibición de contactar los clientes)

No parece que estemos ante una cláusula de confidencialidad, sino ante una cláusula de no competencia

Estas cláusulas tienen todo el sentido en relaciones entre fabricantes y distribuidores. El distribuidor no tiene incentivos para desplegar esfuerzos de promoción de los productos del fabricante si ha de temer que el fabricante se apodere de la clientela creada gracias a sus esfuerzos de promoción. El objetivo se logra, normalmente, a través de cláusulas de exclusiva: el fabricante garantiza al distribuidor una exclusiva territorial (que no designará a otros distribuidores en la misma zona y promete no distribuir él personalmente sus productos en dicha zona).

En el caso, la relación entre Ricoh y CMP no parece la de un contrato de distribución. Ignoramos si los productos de Ricoh adquiridos por los clientes eran adquiridos previamente por CMP y revendidos a los clientes. Si tal no fuera el caso, parecería que, en relación con los productos de Ricoh, CMP sería un agente puesto que estaría promocionando los productos de Ricoh y éste le “pagaría” a través de la cláusula de no competencia.

No es fácil de aceptar que una prohibición de competencia contractual, por muy ilimitada que sea, pueda calificarse como un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101 TFUE o el art. 1 LDC. Por una sencilla razón: una cláusula de no competencia en un contrato entre dos empresas que no tengan una cuota de mercado significativa no puede afectar a la competencia en el mercado de que se trate. Sólo si la competencia en el mercado – de las fotocopiadoras en este caso – pudiera verse afectado por la presencia de la cláusula tiene sentido aplicar las prohibiciones de la legislación antitrust. En el caso, la High Court dijo que, dada la posición en el mercado de Ricoh, la prohibición podía tener efectos significativos.

Fuera de estos supuestos, la cuestión tiene que decidirse aplicando estrictamente la lógica contractual. Es decir, examinando si la cláusula es nula porque limita de forma inaceptable la libertad del contratante como sucede con las cláusulas de no competencia postcontractuales incluidas en un contrato de agencia de una duración de más de dos años o porque sea un pacto leonino en el caso, frecuente, de que se haya incluido en un contrato de sociedad

No parece que la libertad empresarial de Ricoh se vea afectada sensiblemente por esta cláusula de no competencia, sobre todo sin tener en cuenta las posibilidades que tenía Ricoh de dar por terminado el contrato. Si su relación con CMP era indefinida, le hubiera bastado con devolver la información confidencial y competir con CMP por los clientes. Eventualmente, la aplicación de la prohibición del ejercicio abusivo de derechos hubiera bastado. Es más, la cláusula no “expulsaba” a Ricoh del mercado formado por los clientes de CMP sino que, al contrario, le garantizaba el acceso a dichos clientes a través de CMP. Esto es así porque el contrato entre CMP y Ricoh era un contrato vertical, no un contrato entre competidores.

Tampoco puede admitirse que estemos ante una “naked restriction” de la competencia. CMP tiene un interés legítimo en proteger su clientela frente a Ricoh quien, por su parte, tiene los incentivos y las posibilidades de “prescindir” del intermediario y prestar directamente los servicios y suministrar los productos que venía prestando y suministrando a través de CMP. Estos problemas de oportunismo contractual se producen con alguna frecuencia en las relaciones entre fabricantes y distribuidores.

Un tercio de nuestra vida de vacaciones

“I don’t know if it’s ever going to be realistic that everyone saves enough to spend the last third of their life on vacation,”
Allison Schrager

¿Cuántos hacen falta para que la competencia funcione?

Según Cotizalia

Sólo uno de cada cinco consumidores es capaz de distinguir entre distintos tipos de zumos envasados

Sólo el 22,4% de los consumidores, uno de cada cinco, conoce en qué consiste un zumo a base de concentrado, un zumo envasado y un néctar de frutas, según datos del Observatorio del Consumo y la Distribución Alimentaria del Ministerio de Medio ambiente y Medio Rural y Marino

Seguro que al Ministerio le parecen pocos. Y seguro que querrán aumentar la regulación. A mi me parecen muchísimos.

Una empresa es una empresa salvo que sea una empresa pública

Del último número de Competition Policy Newsletter

Possible coordination risks due to shareholdings by the French State in both GDF Suez (Electrabel) and EDF

As for the analysis of the competitive assessment of the transaction, the Belgian NCA submitted in its referral request that there was a risk of coordination between EDF and GDF SUEZ when taking their strategic business decisions resulting from their common shareholder, the French State, and the common management through the French Government’s shareholding agency (“Agence des Participations de l’Etat” or “APE”).

(Debe aclararse que Francia tiene más del 70 % del capital de EDF y algo menos de la mitad de GDF-Suez)

The Commission took the view that when an undertaking establishes its own business plan, budget and strategy, in its own commercial interests and in an independent manner, it can be considered as having an independent power of decision in relation to other undertakings where the same State is the main or a major shareholder.

To assess whether the undertaking has such independent power of decision, two aspects were analysed: (i) the existence of interlocking directorships between the undertakings owned by the same acquiring entity; and (ii) the existence of adequate safeguards ensuring that commercially sensitive information is not shared between such undertakings. As regards the first aspect, none of the representatives of the French State appointed to the Board of Directors of EDF is also a member of the Board of Directors of GDF Suez (Electrabel), and vice versa. As regards the second aspect, it was confirmed that the members of the Board are bound by governance rules relating to confidentiality and independence in accordance with the corporate governance principles applicable to listed companies. The information provided by EDF indicated that EDF is able to establish its business plans independently of GDF Suez (Electrabel) and in accordance with its own commercial interests. During the market investigation the Commission did not receive any evidence to the contrary. The fact that a governmental agency (APE) is responsible for managing the French State’s shareholdings in EDF and GDF Suez (Electrabel) did not call this conclusion into question. Its role is clearly limited and it does not affect the commercial and business autonomy of these companies. The commercial independence of EDF is demonstrated by its plans to expand its business in Belgium, in particular by preparing the construction of significant new CCGT generation capacity. These expansion plans, through their impact on Belgian’s electricity wholesale prices, would be more likely to have a negative effect on the revenues of GDF Suez (Electrabel) than on any other market participant in the Belgian electricity wholesale market. EDF’s expansion plans thus refute the assertion that the French State is exerting its influence on EDF and GDF SUEZ with a view to increasing the profits of both groups. Consequently, since EDF can be regarded as a company with its own powers of decision independent of GDF Suez (Electrabel), and is actually a competitor of GDF Suez (Electrabel), the alleged risk of coordination with GDF Suez (Electrabel) in the Belgian electricity markets due to the companies having the same major shareholder was considered unfounded.

Y, un poco antes, en la misma publicación en relación con la responsabilidad de la matriz por las infracciones del derecho de la competencia de la filial

The first issue on which clarity has been provided (en la Sentencia del TJ) concerns the question of the elements the Commission must show to create a rebuttable presumption of liability of the parent company. In the Statement of Objections the Commission had only indicated that Akzo Nobel NV directly or indirectly controlled the entire capital of the subsidiaries in question. Against the background of earlier case law, which had sometimes mentioned other elements of influence by the parent company as well, the Court has now clarified that it suffices for the Commission to demonstrate 100 % ownership to create the rebuttable presumption that the parent company exercised decisive influence over the commercial policy of the subsidiary and that the parent company can therefore be held jointly and severally liable together with the subsidiary that was directly involved in the anticompetitive behaviour. Nothing more than the 100 % shareholding needs to be shown.
A second and perhaps even more important issue on which the Court has thrown light is the question what the parent company or the subsidiary must show to rebut the presumption of liability of the parent company or alternatively, in cases where there is no such presumption because the parent company’s shareholding in the subsidiary is too low, what the Commission has to show to hold the parent company liable. It is in particular on this question that conflicting approaches have been advocated in the past, based on a long history of case law that has not always been clear and consistent. To simplify the debate, parent companies often saw the relevant question as being under what circum stances they could be held liable for the illegal actions of their subsidiaries. The Commission, on the other hand, has, especially in the decisions it has adopted in recent years, taken the view, based on the clear wording of Article 81 of the Treaty, that the infringement is committed by the undertaking, not just by the subsidiary which directly participated in the offensive behaviour. It is, therefore, in the view of the Commission, not a question of one legal person being responsible for the behaviour of another legal person, but of an economic unit being responsible for its own behaviour. This difference in the starting point of the legal reasoning has important consequences for the question what exactly must be shown to hold parent companies (not) liable. Traditionally, parent companies, usually citing older case law, would argue that the parent company is only liable for the illegal actions of its subsidiary when the subsidiary does not decide independently upon its own conduct on the market but carries out, in all material respects, the instructions given to it by the parent company. Parent companies would only be liable when they had the power to direct the conduct of the subsidiary to the point of depriving it of any real independence in determining its own course of action on the market or, as sometimes said, its own commercial policy.

The Commission’s starting point that it is the ‘undertaking’ that commits the infringement leads to a different kind of assessment. From this perspective, it is necessary first to determine what the undertaking consists of, i.e. to identify whether the subsidiary that is involved in anticompetitive behaviour is an autonomous economic actor or whether it is part of a larger economic actor. Then, in a second step, those legal persons should be identified within the undertakings that are to be held responsible for the infringement and should be the addressees of a Decision. These are normally at least the subsidiaries that were themselves directly involved in the anticompetitive behaviour and the legal entity that was directing the undertaking as a whole at the time of the infringement. In identifying the undertaking, it is obvious that attention must be paid to all legal, economic and organisational aspects of relations between the subsidiary and the parent company and not just to the much narrower question of whether the subsidiary received particular instructions from the parent company as to its behaviour on the market.

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La carga de la prueba en Derecho de la competencia

Eric Gippini-Fournier ha publicado un interesante artículo sobre temas relacionados con la carga de la prueba en la práctica de los tribunales europeos, centrándose, principalmente en casos de Derecho de la Competencia (“The Elusive Standard of Proof in Competition Cases”) Se explica con mucha claridad la diferencia entre el Common Law y el Derecho continental y cómo la libre apreciación de la prueba – convicción íntima – por parte del Juez es la regla en el Derecho Europeo y no la verificación de que se haya alcanzado un estándar de prueba basado en probabilidades.

En la parte final de su trabajo encaja las reglas sobre la prueba y las presunciones y razonamientos lógicos que utilizan los jueces para minimizar los errores de prohibición (sancionar por conductas no dañinas para la competencia o no sancionar conductas dañinas). El análisis en materia de cárteles puede compartirse aunque habría que añadir las dificultades derivadas de la ambigüedad que la calificación de un acuerdo o intercambio de información o contacto entre competidores como cártel lleva consigo. Es fácil estar de acuerdo sobre las reglas sobre presunción de efectos (si ha habido un cártel en un mercado, podemos presumir que ha tenido efectos sobre los precios) o sobre participación (si alguien participa en una reunión de un cártel y no dice nada, podemos presumir que “consentía”) etc., cuando las aplicamos a un “hard core cartel”, esto es, a un acuerdo secreto como los que se describen en la Disp. Adic. 4ª LDC, pero no lo es tanto cuando se aplican a conductas más ambiguas en cuanto a sus efectos sobre el bienestar social – como los intercambios de información o, en general, contactos entre competidores – que, no obstante, han sido calificadas, en ocasiones como cárteles (aunque no como hard core) haciendo sinónimos los términos “cártel” y “restricción por el objeto”.

Donde tengo más discrepancias es en el ámbito del control de concentraciones. Dice Gippini-Fournier que los jueces aplican, al decidir qué prueba les parece suficiente, una estrategia de minimización de errores y de minimización de las consecuencias sociales – dañinas – de tales errores. Y respecto al control de concentraciones dice

In merger cases different factors pull in different directions with regard to error ‘costs’. On the one hand, there is no a priori value judgment placed on a concentration. The ‘chilling’ effect of a prohibition on future, desirable mergers is, in general terms, limited. This is not only because there is no stigma attached to the prohibition of a concentration, no infringement is found and no penalties are imposed, but principally because merger control relies on an ex ante authorization mechanism. Parties to any prospective merger are entitled to obtain a reasoned decision on the merits of their individual project. Thus, the effects of erroneously prohibiting a merger are generally circumscribed to the parties to that particular merger, with only modest ‘spillover’ chilling effects on other firms and future mergers. The costs of wrongly authorizing a merger which impairs competition may be high and durable, while the social costs of prohibiting a merger may be less apparent. President Vesterdorf has written that ‘[m]aking a type II error (authorising an anticompetitive merger) may be more costly and detrimental to the European economy as a whole and to European consumers than making a type I error (prohibiting a benign merger), which affects directly mainly the parties to a merger transaction’. On the other hand, given that the merged undertaking remains subject to ex post control under Article 102, there may be remedies for the anticompetitive consequences of (at least some) wrongly authorized mergers. This tends to minimize the error costs of erring on the side of authorization. Perhaps this explains the stricter scrutiny implied by judgments such as Tetra Laval and General Electric where the anticompetitive impact of a merger depends on the likelihood of future conduct which would be likely to fall foul of Article 102 TFEU.

El problema con estas ponderaciones de los potenciales efectos sobre el bienestar social de errores (prohibiendo una fusión beneficiosa para el bienestar social o autorizando una que es dañina para los consumidores) es que, el juicio de la Comisión Europea no es un juicio económico-cuantitativo sino un juicio de ponderación cualitativa. Y en estos juicios, cuál se considere la regla por defecto es fundamental. El Derecho, frente a la Economía, se basa en que “hay que decidir” (no cabe non liquet) y la falta de la prueba o la falta de argumentación convincente se resuelve según marca la regla por defecto. De manera que decidir cuál es la regla por defecto en el caso de las operaciones de concentración es importante. Y la regla por defecto no es la necesidad de autorización para poder fusionar dos empresas. La regla original es el derecho de los particulares a comprar empresas y a fusionar empresas. Esto es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa y es uno de los intercambios básicos que constituyen una economía de mercado. Tanto en Derecho español como en Derecho Europeo. La necesidad de una autorización administrativa es una excepción. En consecuencia, en caso de non liquet (no se ha argumentado que la fusión vaya a obstaculizar significativamente la competencia o crear o reforzar una posición de dominio), la operación debe autorizarse. Del mismo modo que la regla general es el derecho de los particulares a celebrar acuerdos con otros particulares y la prohibición del artículo 101 del Tratado es una excepción, de manera que corresponde a la Administración que lo aplique demostrar/argumentar que el acuerdo en cuestión es restrictivo de la competencia.

Y estas reglas por defecto son muy sensatas. Porque si una fusión/concentración es producto de un acuerdo voluntario, en principio, hay que pensar que aumenta el bienestar social ya que ninguna de las partes la llevaría a cabo si no considerar que obtendrá una ganancia como consecuencia de su ejecución. La intervención administrativa – control de concentraciones – trata de evitar que se produzca una externalidad como consecuencia de la fusión: que la concentración resulte perjudicial para terceros, que no forman parte del acuerdo como son los clientes y proveedores de las empresas que se concentran. Y el mismo razonamiento se aplica a los pactos restrictivos de la competencia: los acuerdos voluntarios entre particulares mejoran, en principio, el bienestar social porque son voluntarios y el Derecho no examina con carácter general si pueden o no generar externalidades pero identifica grupos de contratos que tienen efectos externos negativos – como un caso de los contratos en perjuicio de tercero – que es lo que ocurre con los que tienen por objeto restringir la competencia. Por tanto, la regla es la libertad de pacto y la excepción es la nulidad de los contratos colusorios.

Y si es así, la distinción entre hard core cartels y naked exclusion por un lado (art. 101 y art. 102 TFUE) y todas las demás infracciones del Derecho de la competencia y el control de concentraciones por otro, que los americanos han intentado captar con la distinción entre per se infringments y rule of reason cases deviene fundamental. Y en materia de fusiones, por tanto, la Administración no puede basar una prohibición en que no sabe (i) si la fusión tendrá efectos eficientistas ni sabe tampoco con exactitud (ii) cuánto, cómo y por cuánto tiempo generará efectos anticompetitivos en el mercado. Si no puede argumentar sólidamente que la fusión obstaculizará significativamente la competencia debe autorizar aunque no tenga ningún dato para saber si generará eficiencias. Porque de eso se han de preocupar las partes.

Por ejemplo, en el caso Ryanair/Aer Lingus, yo estoy convencido de que el análisis tradicional de los mercados de transporte aéreos por rutas es incapaz de proporcionar buenas indicaciones acerca de las constricciones competitivas a las que se enfrentan las líneas aéreas y conduce a no tener en cuenta aspectos estratégicos relacionados con la aparición de las compañías low cost y con la introducción de competencia por parte de éstas sobre las líneas de bandera. Mi intuición (Aquí y Aquí) es que Ryanair quiere comprar Aer Lingus para “meterse” en los vuelos transoceánicos, que requieren una infraestructura y logística diferente a la de los vuelos intraeuropeos en los que se ha concentrado tanto Ryanair como las restantes compañias de bajo coste. Pero la Comisión no puede tener ni idea de lo que va a pasar en esos mercados (cree que los dublineses sufrirán una subida de precios aunque Aer Lingus fue la que les cobró precios desorbitados a los dublineses durante décadas y Ryanair se ha dedicado a bajarlos en todas las rutas en las que ha entrado y a pesar de que Ryanair se ha convertido en un gigante que se codea en número de pasajeros con todas las grandes líneas de bandera a las que ha obligado a bajar precios y Aer Lingus, “su más cercano competidor” sigue siendo un “enano”). De manera que, los efectos de la prohibición de la concentración pueden ser muy dañinos para los consumidores. Si tengo razón, se estaría privando a los usuarios de los vuelos interoceánicos de la posibilidad de elegir una compañía low cost y, con ello, privándoles de un ahorro de miles y miles de millones de euros en forma de precios más bajos para los vuelos entre Europa y América. Por tanto, los “daños” que causa la prohibición no se limitan a las compañías afectadas. Son daños para los consumidores si la concentración permite abrir nuevos mercados, introducir nuevos productos o innovar de cualquier modo (aunque no seamos capaces de decir cómo)

Una valoración respetuosa con la libertad de empresa, con la conciencia de que “no sabemos nada” y que el mercado es la mejor forma de generar y agregar la información que tienen los individuos en mercados muy cambiantes como son los del transporte aéreo desde su liberalización (¿cuántas empresas han quebrado y cuántas empresas han entrado en ese mercado en la última década?) debería conducir a un non liquet y a aplicar la regla por defecto.

Alemania y el copyright

Heinrich Heine, for example, wrote to his publisher Julius Campe on October 24, 1854, in a rather acerbic mood: "Due to the tremendously high prices you have established, I will hardly see a second edition of the book anytime soon. But you must set lower prices, dear Campe, for otherwise I really don't see why I was so lenient with my material interests."

Esta cita es de un interesante artículo en Der Spiegel en el que se resume un estudio de un historiador de la Economía que compara Gran Bretaña y Alemania a principios del siglo XIX y que se titula: “No Copyright Law. The Real Reason for Germany's Industrial Expansion?. Una traducción al español aquí, que también incluye la siguiente carta de un lector a un autor alemán.

«¡Respetado señor Tucholsky!,
Permítame usted comunicarle mi ilimitado aprecio por su obra. Lo siguiente acaso le resulte indiferente, pero querría añadir un comentario. Espero, señor Tucholsky, que se muera Vd lo más pronto posible, para que sus libros se vuelvan más baratos (como Goethe, por ejemplo). Su libro más reciente es tan caro que no he podido comprarlo.
¡Cordial saludo!»

La conclusión es que, comparando los mercados de los libros en la primera mitad del siglo XIX de Alemania (no copyright hasta mitad de siglo) y Gran Bretaña (copyright desde el siglo XVIII), el número de libros publicados y los ingresos de los autores alemanes resultan muy superiores. Lo primero es intuitivo, lo segundo, no. La mayor parte de las publicaciones eran técnicas (o sea, libros de profesores), lo que explica el posible efecto sobre el desarrollo económico,

El jurista-economista es Eckhard Höffner. Aquí hay una entrevista en alemán. Un párrafo de la entrevista traducido libremente

“La forma más sencilla de hacer la comparación consiste en establecer la relación entre el precio de los libros y los ingresos en la época. En el Reino Unido era común que todos los libros de una clase costaran lo mismo, como ocurría, hasta hace poco con los CD’s o los discos. En el Reino Unido, una novela costaba en promedio 31,5 chelines y el salario de un trabajador especializado en 1820 era de 25-33 chelines a la semana. Un ciudadano de clase media podía obtener 100 chelines por semana. El resultado de esos elevados precios eran tiradas pequeñas - de 500 a 750 ejemplares - y poca edición de novedades. Una vez extinguidos los derechos de autor, el precio caía, a menudo hasta la décima parte o incluso más pero sólo si alguien tenía interés en publicar, entonces, el libro a estos altos precios.

En Alemania no había precios por “clase” de libros. Como sucede hoy con las ediciones de libros clásicos. Las tribulaciones del joven Werther se puede comprar en Amazon por 2,50 euros pero también por 25 euros. Pues bien, también había estas diferencias de precios, aunque no tan significativas, en la Alemania de principios del siglo XIX. La cosa se produjo porque, tras la guerra de los siete años, los principales editores intentaron subir significativamente los precios, lo que generó que la gente imprimiera copias a muy bajo precio de los mismos libros. Los editores del original reaccionaron haciendo dos tipos de edición, una cara y otra barata que hacía que no fuera atractiva la copia “pirata”.

Y aquí los artículos publicados por este profesor en un blog. Entre ellos, uno muy interesante sobre los efectos de la promulgación de la Directiva de protección de bases de datos (como un derecho de propiedad intelectual sui generis) sobre la producción de bases de datos. El autor explica que Europa genera menos bases de datos desde la promulgación de la Directiva si se examina dicha producción en comparación con lo sucedido en los EE.UU donde no hay protección de las bases de datos. Otra confirmación más de los efectos negativos sobre el volumen de producción intelectual de nuestros sistemas de protección.

Una cuestión interesante: la competencia que hacían los impresores que vendían copias piratas de libros a los editores titulares de los derechos tenía un límite claro en los costes de impresión. La producción de una “unidad más” del libro sobre “Técnicas de tintorería” – un best-seller según el autor – tenía un coste marginal marcado por el coste de la impresión y distribución de la copia “pirata”, de manera que los editores podían reaccionar bajando el precio de las copias legítimas hasta igualar el de las copias piratas (que es lo que hicieron con las ediciones de tapa dura y rústica según narra el autor). En el mundo digital, el coste marginal de la copia pirata es prácticamente cero, de manera que los titulares de los derechos no pueden reaccionar de la misma forma. ¿O sí?

Más sobre el ejercicio de buena fe del derecho a impugnar acuerdos sociales

En la Sentencia de 21 de julio de 2010, el Tribunal Supremo ha considerado que pretender la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas sociales porque el auditor – cuyo nombramiento había solicitado la minoría – no había emitido su informe en el momento de la celebración de la Junta implica, dadas las circunstancias del caso, un ejercicio contrario a la buena fe del derecho a impugnar los acuerdos sociales. Estas circunstancias del caso eran, entre otras, la de que los administradores de la sociedad habían procedido a la designación y que se había designado a otros que no habían aceptado, que el socio no asistió a la junta; que el informe finalmente emitido estaba “limpio”…. De interés es la siguiente declaración del TS:

“La LSA establece el régimen de auditoría acomodándolo a las normas generales de presentación y aprobación de cuentas dentro de los plazos y en los términos señalados por las mismas, y si en los plazos previstos y por hecho no imputable a la sociedad el auditor no acepta su encargo no se puede concluir que la sociedad deba esperar indefinidamente a que ocurra tal evento sin convocar la Junta General cuya convocatoria es obligatoria para sus administradores.

Y, a continuación, recoge la doctrina general sobre el ejercicio abusivo del derecho de impugnación

             La doctrina jurisprudencial rechaza el ejercicio del derecho de impugnación contrario a la buena fe (SS., entre otras, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ) y repudia la actitud impugnativa que no tenga más objetivo que entorpecer innecesariamente el desarrollo normal de la vida social. Hay ejercicio abusivo cuando se sobrepasa manifiestamente el "límite normal del ejercicio de un derecho", lo que se ha de deducir [como sucede en el caso] de la intención del autor, de la finalidad que se persigue o de las circunstancias concurrentes (art. 7.2 CC y S. 16 de junio de 2.006 ).

¡Una sentencia sobre la desaparición de la base del negocio!

El Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de julio de 2010, no está todavía disponible en www.sentencias.juridicas.com pero lo está en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que acogía la pretensión del que había entregado unas cantidades de dinero a otra persona para que ésta se las devolviese una vez que se comprobó que una opción de compra de unos terrenos que se pretendían urbanizar no podía ser ejercida porque la Administración no concedió el cambio de calificación urbanística de aquellos. Se agradece la claridad del Supremo en el resumen de los hechos

  “Los hechos que han dado lugar a la iniciación del proceso nacen de la suscripción, en fecha 14 de octubre de 1999, por don Cornelio con don Víctor , doña Catalina y doña Elsa de un contrato de opción de compra sobre un total de cinco fincas, en cuya virtud los indicados Sres. Elsa Catalina Víctor concedían la opción de compra por un tiempo durante el cual el optante se proponía obtener una nueva calificación urbanística de las referidas fincas en orden a que fueran consideradas como suelo urbanizable, con la finalidad de poder llevar a cabo sobre las mismas la construcción de viviendas, encargándose para ello de las oportunas gestiones de carácter administrativo.

Pendiente la opción, don Cornelio celebró en fecha 24 de febrero de 2000 un nuevo contrato con don Eulalio en el cual, tras reflejar la existencia del citado contrato de opción y la pendencia de las gestiones
para lograr una nueva calificación a efectos urbanísticos, acordaron ambas partes la futura creación de una sociedad, que estaría participada por ambos, a la que se transferiría el derecho de opción de modo que la participación del Sr. Eulalio en la referida sociedad sería de un 70 %, siendo así que el precio fijado por los contratantes para que el Sr. Eulalio participara del derecho de opción era de ochenta y cinco millones de pesetas, de los cuales este último satisfizo al Sr. Cornelio la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas -veinticinco millones a la firma del contrato y diez millones con posterioridad, en fecha 5 de julio de 2000- sin que en definitiva se obtuviera la calificación urbanística necesaria para la construcción de viviendas, que era lo proyectado, por lo cual finalmente no se ejerció el derecho de opción.

La argumentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la recoge el Supremo en los siguientes términos

         «efectuada por la parte actora parte dela aportación económica pactada, no habiéndose llevado a cabo por la parte demandada su aportación societaria que venía constituida por la efectividad de la opción de compra sobre los terrenos de proyección urbanística, y siendo que ello ha resultado así por causa no imputable a las partes, sino a un tercero que era la Administración [...] es lo cierto que en cambio el contrato cuya resolución se pretende sí que se vio frustrado, porque ese sí que se concertó bajo la exclusiva finalidad de la promoción inmobiliaria querida por ambas partes, de manera que, frustrada la finalidad contractual, los efectos deben ser los mismos que los del incumplimiento imputable del artículo 1124 del Código Civil , a saber la restitución de lo que las partes se hubieren dado, porque en otro caso sí que se daría la concurrencia de los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, es decir un enriquecimiento de una parte con el correlativo empobrecimiento de la contraria sin que exista una causa que lo justifique o motive...» ;y posteriormente añade «ambas [partes] eran ab initio conocedoras de la incertidumbre del resultado de la recalificación, por tanto de que se produciría un incertus an y un incertus cuando; por tanto la condición no se dio y la finalidad del contrato, sujeta a la misma, provocó la frustración del mismo».

Y dice que estamos ante un caso de desaparición de la base del negocio entendida como desaparición sobrevenida de la causa

       Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado de restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido.

Y lo distingue de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto “vulgar” señalando que en

      casos, como el presente, … se da una verdadera ruptura de la base
negocial sobre la cual se han contraído las obligaciones por las partes, pues aquí el enriquecimiento no es más que una consecuencia de la inexistencia sobrevenida de la causa ("causa fallida" o "causa non secuta") que destruye los efectos del contrato -entre ellos el de enriquecimiento- pero no directamente, sino en cuanto afecta a la propia esencia del mismo por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.

Un solo comentario. La verdad es que es difícil admitir que Don Eulalio hubiera entregado una cantidad tan notable de dinero a don Cornelio si no fue dando por supuesto que se correspondería con el 70 % de una sociedad que tendría como activo los terrenos aptos para ser urbanizados. Y que este “motivo” de Don Eulalio no pudo pasar desapercibido a Don Cornelio. Este no podía creer que Don Eulalio estaba jugando a la lotería de la recalificación. Pero ¿por qué las partes no incluyeron una condición resolutoria expresa en su contrato?

El contrato celebrado entre Don Eulalio y don Cornelio parece un contrato preliminar de sociedad porque el dinero entregado por Don Eulalio no iba destinado a formar parte del patrimonio social, sino a don Cornelio. La sociedad se constituyó un poco más tarde pero, lógicamente, en su patrimonio no estaban los terrenos aptos para ser urbanizados, sino una opción que no valía nada porque se denegó la recalificación.

Hemos puesto signos de admiración en el título de esta entrada porque, como todo el mundo sabe, son rarísimas las sentencias que fundan su fallo en la doctrina de la desaparición de la base del negocio.

También llama la atención que la AP tardó solo meses en resolver el recurso de apelación.

Más sobre el derecho de información en la sociedad limitada

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (no está colgada en www.sentencias.juridicas.com pero disponible en CENDOJ) dice algunas cosas de interés sobre el derecho de información (nuevamente, confirma la Sentencia dictada por la Sección 28 de la AP de Madrid)

La primera es que la Presidenta de una SL puede impugnar las cuentas por infracción de su derecho de información aunque tuviera conocimiento de la contabilidad de la empresa porque la hubiera elaborado ella misma porque

Una cosa es que se conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a aprobación se correspondan con aquélla. Si la documentación contable entregada es parcial, si falta una parte de la que debe ser elaborada, y si además la entregada es ilegible, mal puede estimarse satisfecho el derecho de información y de al examen previo de la contabilidad. Por ello, resulta razonable la conclusión de la resolución recurrida (fto. tercero "in fine") que considera vulnerado dicho derecho, cuya argumentación se da por reproducida.

La segunda, es que el acuerdo de disolución basado en las cuentas respecto de las cuales se ha afirmado la infracción del derecho de información es también nulo. Y, aunque la mayoría puede decidir la disolución de la sociedad sin dar razón alguna, si se disuelve por pérdidas, luego no puede pretender, en casación, que la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información decaiga ya que la sociedad podía haberla acordado con independencia de la situación patrimonial de la empresa y que, de hecho, se acordó por el radical enfrentamiento entre los socios. En este punto, la cuestión es más dudosa, de manera que el ponente se cura en salud y dice que lo dice “a mayor abundamiento”:

         Por otro lado, y aunque la causa de disolución que se examina se corresponde con la que fue objeto del acuerdo adoptado, no era la prevista en el orden del día, y surgió de improviso en el acto de la junta
como reacción ante las solicitudes de aclaración y protestas que venía efectuando el representante de la socia actora. Así resulta del acta notarial en la que se dice "Dn. Edemiro manifiesta que dado el cariz que están tomando los acontecimientos que hacen inviable la sociedad por cuanto el entendimiento entre socios es absoluto, él propone disolverla y liquidarla" [sic], y más adelante se añade "sometida a votación dicha propuesta de disolución y liquidación de la sociedad, la misma es aprobada con el voto favorable de los dos socios Dn. Santiago y Dn. Edemiro , titulares de participaciones representativas de las dos terceras partes del capital social y con el voto en contra de la representación de Dña. Concepción , titular de participaciones sociales representativas de una tercera parte del capital social". De lo expuesto, y ello se dice a mayor abundamiento en justificación de la desestimación del motivo, no se deduce que sea aplicable la causa de disolución alegada en el enunciado del motivo, porque el hecho de que un socio minoritario pida las aclaraciones procedentes acerca de las cuentas no imposibilita conseguir el fin social o paraliza los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento

En todo caso, el acuerdo de disolución por libérrima decisión de la mayoría o por cualquier otra causa legal no estaba incluido en el orden del día, por lo que, de no darse los requisitos de la Junta Universal, no podía ser adoptado.