Decir cuánto cuesta cada medida es bueno

Ruiz Soroa escribió un artículo en EL PAIS en el que se quejaba de que en España no se evaluaban las políticas públicas, lo que era especialmente lamentable en un país cuasi federal donde la competencia podría funcionar ( “Hablo de los datos económicos sobre la eficiencia del gasto público en la prestación de los diversos servicios, es decir, de los datos que nos muestren cuánto invierten nuestras Administraciones Públicas para lograr unos determinados servicios”). El protagonismo reciente de Cataluña (¿ha desaparecido el País Vasco?) y el escrutinio intenso al que se someten todas las decisiones de la Generalitat que puedan indicar tendencias separatistas no se ha reflejado, sin embargo, en el análisis de los efectos de esas medidas sobre el bienestar de los catalanes. Por ejemplo, exigir que las películas se doblen al catalán tiene que elevar el precio de las entradas de cine en Barcelona, ceteris paribus. Prohibir las ofertas, descuentos o promociones por parte de los bares – happy hour – tiene que elevar el precio de las bebidas en los bares, ceteris paribus, en términos absolutos y relativos respecto al consumo de alcohol en las casas y en las calles (“botellón”); elevar los costes de “entrada” de los profesores universitarios exigiéndoles conocer el catalán tiene que reducir, ceteris paribus, el atractivo de las Universidades catalanas para los profesores de fuera de Cataluña que estén pensando en elegir una de sus universidades para enseñar; prohibir los toros eleva los costes de los aficionados catalanes  a los toros de satisfacer su afición; prohibir a los comercios las ventas bajo coste de adquisición, aunque no sean predatorias, eleva los precios de los productos; exigir que se rotule en catalán (o, para el caso, en suajili) eleva los costes de las empresas y los precios de sus productos etc.

Eso no significa, necesariamente, que esas medidas sean necesariamente dañinas para el bienestar social. Pero probablemente lo reducen porque si lo incrementaran, se adoptarían voluntariamente. La imposición legal de una determinada conducta sólo producirá un aumento del bienestar cuando elimine una externalidad. Por ejemplo, la normativa sobre happy hours puede justificarse como una norma paternalista para reducir el consumo de alcohol. El problema ahí es el de medir los beneficios de la norma. Porque los daños de la prohibición – en forma de precios más elevados – son más fáciles de calcular. Sin contar con los efectos no buscados que esas normas pueden provocar (aumento del botellón, intensificación de la competencia en precios unitarios).

Pero como se quejaba Soroa, lo lamentable es  que los políticos que ponen en vigor tales normas no expliquen a los ciudadanos los costes que tienen para que los ciudadanos decidan si, su deseo de ver Barcelona rotulada en catalán vale lo que cuesta obligar a todos los establecimientos a tener sus rótulos en esa lengua cuando una parte de los mismos no desearía hacerlo. Y si en lugar de preguntarles a los ciudadanos, pudiéramos deducir su opinión de lo que hacen con su dinero, mucho mejor. Por ejemplo, sufragando vía impuestos esas medidas.

Está demostrado que las normas sobre comercio interior y la limitación de la apertura de grandes establecimientos provoca un aumento de los precios de los productos de consumo; que favorecen a los “grandes” que ya están instalados e impiden la entrada de nuevos “pequeños”. A los catalanes y a los mallorquines les puede gustar pagar más caro sus productos de consumo y mantener un elevado número de pequeñas empresas ineficientes y regalar rentas monopolísticas al primer hiper que se abrió en la zona. Pero cuando se aprueban normas restrictivas, lo menos que podrían hacer los que elaboran los proyectos es acompañarlos de un estudio de los efectos probables de la norma, no solo sobre los presupuestos públicos (en forma del coste de las agencias de enforcement), sino sobre el bolsillo de la gente.

Si el mercado es muy competitivo, la calidad del gobierno corporativo es irrelevante

Mueller, Holger M., Corporate Governance, Product Market Competition and Equity Prices (April 21, 2010). Journal of Finance,

This paper examines whether firms in non-competitive industries benefit relatively more from good governance than do firms in competitive industries. Consistent with this hypothesis, we find that weak governance firms, as measured by the G-index, have lower equity returns, worse operating performance, and lower firm value, but only so in non-competitive industries. When we examine the nature of the underlying agency cost, we find that weak governance firms have lower labor productivity, higher input costs, and make more value-destroying acquisitions, but, again, only so in non-competitive industries. We also find that weak governance firms in non-competitive industries are more likely to be targeted by activist hedge funds, suggesting that investors are taking actions to mitigate the inefficiency.

Las clases

...it makes more sense to have students watch lectures at home and do homework at school as opposed to vice versa.

Esta frase del Sr. Kahn, el fundador de la Kahn Academy ha sido reproducida muy a menudo en los últimos días. Y parece, realmente, una obviedad aunque encaje perfectamente con una iniciativa como la de colgar en Internet miles de videos que contienen clases. Por ejemplo, una en la que se explica lo que es el interés simple y compuesto o lo que es el valor presente de una inversión

Si el profesor indica a los alumnos lo que tienen que “traerse leído” a clase y en clase se discute sobre el contenido de esas lecturas, los deberes serían las lecturas y las clases serían los trabajos sobre esas lecturas en forma de discusión. En realidad, Kahn no tiene razón. El reparto de tareas entre el aula y la casa tiene que hacerse eficientemente. Y si lo que distingue el aula de la casa es que en el aula el alumno está con otros compañeros y con el profesor y en casa está solo, lo que tiene sentido es que en casa se hagan las cosas que se hacen mejor en solitario y en clase se hagan las cosas que se hacen mejor en grupo y con alguien controlando la situación.

Encuestas

Según una encuesta, el 60 % de los norteamericanos creen que Sarah Pallin no está preparada para ser Presidente. Y un 2 % cree que es musulmana. Es fantástico. Pasa como con las encuestas que nos hacen a los profesores. Siempre hay algún alumno que, al item: “El profesor viene regularmente a clase” contesta que está completamente en desacuerdo. Es decir, que piensa que el profesor no viene nunca a clase. Claro que eso no significa que las encuestas no sirvan para nada. Significa que hay que interpretarlas correctamente. En el mismo blog se narra que un ministro irlandés quiere reducir los secuestros a personas para forzar a sus familiares a que saquen grandes sumas del cajero automático elevando las comisiones por usarlos.

“Priests do not take promise breaking quite as lightly as businessmen, but on the other hand are not attuned to commercial usages, such as options”.

A través de Volokh, he llegado a esta sentencia del 7º Circuito de EE.UU cuyo Tribunal está formado por Easterbrook y Posner además de Wood, que ha de interpretar una cláusula de un contrato sometido al Derecho francés y, por tanto, averiguar cual es la “intención común” de las partes (art. 1156 Code Civil, similar aunque no igual a nuestro 1281 y art. 110.3 Code de Commerce). Al final, Easterbrook considera que el common law no es distinto del Derecho continental en este punto

But in the United States, too, contractual interpretation seeks to find the parties’ shared intent. And in the United States, as in France, this is done by objective means (through devices such as the negotiating history) rather than attempting to read the parties’ minds. See Skycom Corp. v. Telstar Corp., 813 F.2d 810 (7th Cir. 1987).

Se trata de una cláusula de no competencia incluida en un contrato de compraventa de una empresa. Y la duda es si la promesa de no competir del vendedor se limitaba a Francia o se extendía a todo el mundo. El vendedor comenzó a distribuir un producto casi idéntico en EE.UU.

La sentencia de Easterbrook

El juez descarta que el demandante ostente algún derecho de propiedad industrial (el diseño industrial había expirado hacía años y no había infracción de derecho de marca) y rechaza igualmente que haya competencia desleal por imitación, ya que el vendedor distribuía las cafeteras con su propia marca.

A los norteamericanos la sentencia les interesa porque Easterbrook dice que prefiere interpretar por sí mismo el Derecho francés a confiar en un perito de parte que le ilustre al respecto, siendo así, que la Ley Procesal norteamericana establece que, para determinar el contenido del Derecho extranjero se recurra a expertos (Easterbrook dice que los jueces “pueden” pero que no están obligados a hacerlo).

En cuanto a la interpretación de la cláusula, Easterbrook hace prevalecer el tenor literal y repasa las distintas versiones de la cláusula hasta que se llegó a la firmada por las partes.

The initial draft placed on Household the sort of restriction that JørgenBodum imputes to the final version. But the final version allows Household to sell the La Cafetière design anywhere except France—provided that it does not use the Chambord or Melior names (which Household has never done) and does not use Martin’s supply channels
for four years (a promise Household kept).

Y, como las partes ya habían litigado en otros foros,

Bodum and another of Household’s subsidiaries litigated in Denmark. Relying heavily on the negotiating history, the Court of Randers concluded, in a judgment dated February 8, 2008 (Case FS 40-6066/2007), that Article 4 means exactly what the district judge held in
this litigation. The Court of Randers reached its judgment under French law (which a choice-of-law clause in the contract requires). The judgment was affirmed by the Western Danish High Court on May 12, 2009 (Appeal No. V.L. B-0329-08, Ref. No. 138212). It would not be sensible to create an international conflict about the interpretation of this contract. Denmark is a civil-law nation, and a Danish court’s understanding and application of the civil-law tradition is more likely to be accurate than are the warring declarations of the paid experts in this litigation.

El voto particular de Posner

Posner se marca un voto particular – concurrente – para decir que le parece muy mal que se pruebe el contenido del Derecho extranjero a través de peritos. Dice, por ejemplo, que los expertos – profesores o abogados - “son pagados” y se les elige en virtud de que sus puntos de vista coincidan con los del cliente o en virtud de que estén dispuestos a acomodarse a aquellos.

     I cannot fathom why in dealing with the meaning of laws of English-speaking countries that share our legal origins judges should prefer paid affidavits and testimony to published materials… Because English has become the international lingua franca, it is unsurprising that most Americans, even when otherwise educated, make little investment in acquiring even a reading knowledge of a foreign language. But our linguistic provincialism does not excuse intellectual provincialism

A continuación se larga un brillante speech sobre las diferencias y semejanzas del Derecho de los contratos en el Derecho continental y en el anglosajón y considera éste más influido por el Law Merchant y aquél más por el Derecho Canónico, lo que explicaría, según Posner, (i) que la responsabilidad contractual exija culpa en Derecho continental y (ii) que el remedy normal por incumplimiento sea el cumplimiento específico y no el pago de una cantidad de dinero como sucede en el common law  y dice la frase que hemos puesto de título en esta entrada. La referencia a las opciones significa que para un contratante que no atribuye ningún valor subjetivo a la prestación contractual, le da igual recibir la prestación que recibir una cantidad de dinero que le permita adquirirla en el mercado. Pero, – dice Posner – las diferencias en estas materias entre ambos sistemas son menores y decrecientes. Continúa explicando por qué los jueces continentales tienen más libertad en materia de prueba que los del common law: la utilización de jurados para decidir casos civiles obliga a limitar los medios de prueba admisibles para terminar con un “palo” al experto del demandado diciendo

The parties’ reliance on affidavits to establish the standard for interpreting their contract has produced only confusion. They should have relied on published analyses of French commercial law.

El voto particular de Wood critica a sus colegas porque no cree que los expertos sean peores que el análisis propio por el Juez.

Cómo sobrevivió la imprenta a la quiebra de Guttenberg

What made print viable, Pettegree found, was not the earth-shaking impact of mighty tomes, but the rustle of countless little pages: almanacs, calendars, municipal announcements. Indulgence certificates, the documents showing that sinners had paid the Catholic church for reduced time in purgatory, were especially popular. These ephemeral jobs were what made printing a viable business through the long decades while book publishers — and the public — struggled to find what else this new technology might be good for.

Aquì

Aunque no sé por qué, este artículo tiene que tener que ver con la entrada que escribí titulada Alemania y el Copyright

Costes de oportunidad

Vía Marginal Revolution, este artículo de Margolis plantea la siguiente cuestión

You won a free ticket to see an Eric Clapton concert (which has no resale value). Bob Dylan is performing on the same night and is your next-best alternative activity. Tickets to see Dylan cost $40. On any given day, you would be willing to pay up to $50 to see Dylan. Assume there are no other costs of seeing either performer. Based on this information, what is the opportunity cost of seeing Eric?

¡Qué fuerte! Según el Abogado General, no se puede destituir a una consejera si está embarazada

Conclusiones del Abogado General Bot en un asunto en el que se discutía si se podía destituir a una mujer, miembro del consejo de dirección (entiendo que es el consejo de administración en Derechos en los que las sociedades anónimas tienen consejo de administración y consejo de vigilancia o supervisión o control). Dice:

 131. A la vista de todas las consideraciones anteriores, propongo que se responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Augstākās Tiesas Senāts:

1)         «Una mujer miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital que ejerce funciones de dirección de dicha sociedad a cambio de una retribución puede ser considerada trabajadora, en el sentido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y, en consecuencia, acogerse a la protección contra el despido prevista en el artículo 10 de dicha Directiva cuando, en virtud de su nombramiento, forma parte integrante de dicha sociedad, desempeña sus funciones bajo el control de órganos sociales que ella misma no controla, como la junta de socios y el consejo de control, y puede ser cesada por estos últimos por el único motivo de que éstos le retiren su confianza.

2)         El artículo 10 de la Directiva 92/85 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital pueden ser cesados sin ninguna limitación, en la medida en que dicha norma autorice dicho cese por un motivo relacionado con el embarazo.»

El asunto es muy relevante porque el Abogado General llega a tal conclusión tras haberse preguntado si los consejeros desempeñan sus prestaciones en el marco de una relación de subordinación y, en consecuencia, puede ser considerada trabajadora en el sentido de la Directiva 92/85 o, por el contrario,

“de prestadora de servicios independiente a la que se le debe aplicar, en su caso, la Directiva 86/613. En efecto, el Derecho social de la Unión no ha establecido hasta el momento un régimen especial para los directivos de sociedades en lo que respecta a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres o, más concretamente, la protección del embarazo. Por lo tanto, la situación de la recurrente deberá apreciarse en el marco de esta alternativa y vincularse a una de estas dos categorías.

Y el argumento del Abogado General es que

la situación de los miembros del consejo de dirección se acercaba más a la de un trabajador por cuenta ajena que a la de un trabajador autónomo, ya que su relación laboral con la sociedad podía ser rescindida si ésta, a través de sus socios, estaba en desacuerdo con las decisiones que adoptaban en el ejercicio de sus funciones2

Muy discutible. Lo que distingue el trabajo subordinado del autónomo no es que el que realiza el encargo no pueda, por su simple voluntad, dar por terminada la relación. Todos los contratos de duración indefinida pueden terminarse ad nutum y los contratos de obra, en todo caso siempre que se deje indemne al contratista.

Otra cosa es que la Directiva 92/85 “quisiera” ser aplicada a cualquiera que desarrolla una actividad a tiempo completo para otro de manera que la terminación de la relación deje sin ingresos a la embarazada. No porque, como dice el Abogado General, también una consejera-delegada pueda verse tentada a abortar para evitar el despido, sino porque lo relevante es si los ingresos de esa señora dependen en su práctica totalidad de continuar desempeñando la función. Ahora bien, aún así, es discutible que el “efecto útil” de las Directivas permita saltar los límites de su ámbito de aplicación con la simple apelación a su finalidad. El Abogado General se da cuenta de que sus Conclusiones parecen bárbaras a primera vista y aclara

              Al igual que los Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento, considero que el artículo 10 de la Directiva 92/85 no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen diferenciado entre las gerentes de sociedades y el resto de las trabajadoras que no tienen las mismas facultades ni las mismas responsabilidades y que, en consecuencia, no se encuentran en una situación comparable. Sin embargo, incumbe a dicho Estado miembro garantizar en todos los casos la prohibición del despido por motivos relacionados con el embarazo.

Y este es, precisamente, el problema: si la Directiva lo que quiere es impedir las terminaciones de cualquier relación contractual de prestación se servicios por motivos contrarios al orden público (el embarazo de la prestadora de los servicios) o quiere limitar su protección a un tipo especial de prestadoras de servicios como son las trabajadoras. Por ejemplo, una señora recibe el encargo de organizar una exposición de arte, servicio (¿obra?) que prestará a través de una sociedad unipersonal cuyas acciones le pertenecen. El trabajo se desarrollará durante 15 meses y el que hace el encargo (un riquísimo que odia a los niños) supervisará el trabajo de la señora y aprobará las líneas generales sin entrar en el “día a día”. La señora se queda embarazada. Mucho me temo que también se pensaría lo de abortar ante el temor de perder el encargo. Pero ¿es una trabajadora?

Lo que pretende el Abogado General es extraer de la Directiva la imposición a los Estados miembro de la obligación de incluir en su legislación una prohibición dirigida a los particulares de dar por terminada una relación contractual de prestación de servicios y muchas de obra cuando la causa probable de dicha terminación sea el embarazo de la que presta los servicios o lleva a cabo la obra como expresión del “orden público europeo”. Demasiado.

Conclusiones de Mazak sobre compresión de márgenes – margin squeeze

El Abogado general Mazak ha emitido sus Conclusiones en el Asunto Telia-Sonera, otro asunto de compresión de márgenes por el dominante (similar al Wanadoo, Deutsche Telekom y Telefonica).

La Opinión no contiene nada que resaltar salvo su insistencia en que si se pretende imponer a una empresa una obligación de contratar y de proporcionar un insumo a otras empresas, el insumo ha de ser indispensable para que estas empresas puedan competir en un mercado descendente o ascendente y, por tanto, distinto del mercado en el que la empresa denunciada es dominante.

Un aspecto más novedoso es el de si el recoupment test (que el que vende a pérdida para expulsar a sus competidores pueda recuperar, más tarde, esas pérdidas subiendo los precios por encima de los competitivos) es un requisito para afirmar la existencia de una conducta predatoria. El Abogado General dice

53.      Considero que, como señalé en mis conclusiones en el asunto France Télécom/Comisión, la posibilidad de recuperar las pérdidas debe ser necesaria en los supuestos de precios predatorios (61) Los precios predatorios se basan en la premisa de que la empresa dominante sufre pérdidas porque los precios cobrados no cubren sus costes. Sin embargo, es probable que la empresa recupere sus pérdidas posteriormente cuando obtenga una posición más fuerte en el mercado y como consecuencia de los mayores obstáculos a la entrada creados por los precios predatorios. En cambio, la compresión de márgenes no exige tal sacrificio económico por parte de la empresa dominante porque cabe que no haya «pérdidas» que recuperar. (62) En un supuesto de compresión de márgenes, los precios en el mercado descendente pueden ser elevados porque los precios son elevados en el mercado ascendente. Los precios pueden ser elevados en ambos mercados, si bien lo que caracteriza la compresión de márgenes es la diferencia entre los precios en el mercado ascendente y los precios en el mercado descendente.

Es decir, que mantiene sus Conclusiones del caso France Telecom a pesar de que el TJ decidió en sentido contrario

Michael O’Leary (el de Ryanair)

Excelente artículo en Bloomberg
La frase final

“We finally exposed the myth that air travel was some kind of a uniquely sexual experience,… It’s not. It’s just a commoditized way of getting from A to B.”

Relevancia para el Derecho: garantizada la seguridad, las regulaciones que imponen niveles mínimos obligatorios de calidad de un producto se traducen en una reducción de la oferta y en que los más pobres no tengan acceso al producto

Advertir masivamente de la infracción de una patente no constituye competencia desleal

El Tribunal Supremo ha confirmado, en su sentencia de 12 de julio de 2010 (no está en www.sentencias.juridicas.com ), las sentencias de instancia que desestimaban una demanda por competencia desleal interpuesta por un fabricante de genéricos frente a una compañía farmacéutica titular de una patente que había enviado una circular advirtiendo de que la primera estaba infringiendo una patente de la segunda. La clave, a nuestro juicio, está en que el TS no encuentra que “La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta”,

El objeto del proceso , que versa sobre competencia desleal (Ley de CD 3/1991, de 10 de enero ), se reduce en casación a dos supuestos de ilícito competencial -actos de engaño del art. 7º y cláusula general de buena fe objetiva del art. 5º -, en relación con la actuación de una entidad titular de un derecho de patente (PFIZER S.A.) consistente en la remisión de ciento cincuenta comunicaciones a diversas distribuidoras farmacéuticas de un producto genérico fabricado por RATIOPHARM ESPAÑA, S.A. (en el proceso actora-recurrente), en las que se les advierte de que dicho genérico viola aquel derecho de patente y se las requiere para que cesen en la comercialización, con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes

La entidad PFIZER, S.A. remitió las comunicaciones con base en el art. 64.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes en el que se establece que "todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación [distinto de los del apartado 1 del propio artículo, como sucede en el caso de distribución comercial] del objeto protegido por la patente solo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de la patente acerca de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia". El precepto configura una facultad para el titular de la patente, que en un proceso sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por violación del derecho de patente se convierte en una carga procesal -"imperativo del propio interés-", de modo que su ejercicio dentro del ámbito legal no puede dar lugar a un ilícito. La facultad fue ejercitada sin incurrir en ninguna afirmación falsa o incorrecta, y no es de ver cuál ha podido ser la representación errónea que se han podido formar los destinatarios de las comunicaciones. El que los mismos como consecuencia de la advertencia se hayan abstenido de adquirir o distribuir el producto genérico, lo que por lo demás no forma parte de la base fáctica de la resolución impugnada, es connatural al requerimiento, y, por ende ineludible; y no obsta para que a su vez la parte interesada pueda contrarrestar el efecto con las garantías adecuadas, y todo ello sin perjuicio claro está de las reclamaciones que en su día procedan si la actuación del requirente careciere de fundamento.

Libertades del tratado y derechos fundamentales

Jaimecedario, @thefromthetree letra "s"

Las Libertades del Tratado (libre circulación de mercancías, prestación de servicios, trabajadores y capitales y libertad de establecimiento, en adelante, “las libertades”) tienen una relación muy peculiar con los derechos fundamentales recogidos en las declaraciones de derechos de la Constitución (fundamentalmente, libertad de empresa art. 38 CE, en adelante, “derechos fundamentales”). Las libertades no son derechos fundamentales pero se parecen mucho. Las libertades generan derechos de los ciudadanos europeos frente a los Estados pero estos derechos quedan delimitados en su ámbito de aplicación y límites por la finalidad para la que se reconocen: contribuir a la creación de un mercado único o interior en Europa removiendo las barreras (públicas pero también privadas) a dicho comercio entre los ciudadanos europeos. Son, pues, libertades de acceso. Los derechos fundamentales se reconocen como límites a la injerencia de los poderes públicos en la esfera de acción de los particulares. Una buena expresión de esta diferencia puede verse en los casos en los que se discute la eficacia horizontal de las libertades del Tratado, esto es, cuando la restricción a las libertades proviene, no de la acción estatal, sino de la acción de un particular, como sucede en el caso Viking, pero también en el caso Mangold o en el caso Kücükdeveci v. Swedex, casos estos últimos relativos a la aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones laborales (por tanto, en un contrato entre dos particulares, una empresa y su trabajador).

Quadra-Salcedo considera que la Directiva de Servicios no ha tenido en cuenta suficientemente la distinción entre libertades comunitarias y derechos fundamentales y “se desliza desde el ámbito de esas libertades… al ámbito de desarrollo de la libertad de empresa”. Con una consecuencia perturbadora: limita las competencias estatales sobre la libertad de empresa. Según Quadra-Salcedo, mientras que los Estados pueden limitar la libertad de empresa – para proteger otros valores o intereses públicos – sin más límite que la “razonabilidad”, como es sabido, las restricciones estatales a las libertades comunitarias quedan sometidas, para determinar su validez, al juicio de proporcionalidad (v., una aplicación típica, en el Caso Omega donde la restricción estatal se hacía derivar del orden público constitucional alemán según el cual deben prohibirse los juegos de “láser-sport” en los que se simulan batallas y en los que el objetivo es “matar” al adversario).

Quadra-Salcedo se vale de la comparación con la relación entre libertad de empresa y libre circulación en los EE.UU. En los EE.UU, la cláusula constitucional de “commerce” tiene como finalidad no sólo atribuir competencias a la Federación para regular el comercio entre los Estados, sino – dormant clause – impedir el proteccionismo. A través de la cláusula constitucional de “due process”, se anulaban las regulaciones estatales “restrictivas de la libertad de empresa… pero sin efectos diferenciados sobre los servicios o productos de un Estado respecto de los procedentes de otros Estados…” (o sea, no solo las regulaciones discriminatorias sino también las restrictivas, en la nomenclatura usada por la jurisprudencia europea). Dice Quadra-Salcedo que, en el escrutinio de estas regulaciones, los tribunales norteamericanos “el único test al que sometían la regulación de los Estados era un test de razonabilidad y no un test de proporcionalidad, mucho más exigente… En definitiva, una cosa es la proscripción del proteccionismo y otra la proscripción de límites irrazonables a la libertad de empresa”. La diferencia de tratamiento consiste en que “bajo el test de razonabilidad, los poderes públicos deben demostrar, también (como en el test de proporcionalidad) que existe un interés general que debe ser protegido, que su protección exige tomar medidas adecuadas que sirvan al fin pretendido, pero no exige necesariamente la demostración de que no hay otra medida menos restrictiva”. Y – continúa el autor – cuando el Tribunal Constitucional español ha examinado la constitucionalidad de normas legales restrictivas de la libertad de empresa, ha utilizado el test de la razonabilidad y no el de la proporcionalidad. Por tanto – concluye – cuando la Directiva se incorpora a los derechos nacionales, el efecto es que se está privando a los Estados de la posibilidad de restringir la libertad de empresa – en cuanto que está afectada por la Directiva en todo lo relativo a servicios – con medidas que serían incompatibles con un test de proporcionalidad pero superarían el test de razonabilidad. El art. 38 CE – dice el autor – autoriza al Estado a limitar la libertad de empresas y los jueces no pueden “sustituir el test de razonabilidad, realizable por el propio Tribunal Constitucional respecto de normas con rango de Ley y, en su caso, por los tribunales ordinarios, por un test de proporcionalidad mucho más exigente”.

Prueba de que tal es el “test” aplicado por el TC es la legislación sobre doble licencia de las grandes superficies:

“hasta hoy, se ha entendido que la preservación del pequeño comercio (pues eso es lo que confesadamente el art. 6 de la LORCOM reconoce que puede justificar que las Comunidades Autónomas… denieguen la licencia especial) es un valor que puede justificar una evidente restricción de la libertad de empresa”.

Pues bien, tiene razón Quadra-Salcedo al afirmar que la libertad de empresa ha sido la pariente pobre de los derechos fundamentales (junto con el derecho de propiedad) en nuestra jurisprudencia constitucional. Desde luego, no son páginas de gloria las que ha escrito nuestro TC en relación con la inconstitucionalidad de la prórroga forzosa en los arrendamientos urbanos o con la adscripción obligatoria a las Cámaras de comercio (STC 107/1996, de 12 de junio), tampoco, pero en sentencias sobre distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. respecto a la libertad de comercio. Pero las cosas están cambiando. La cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala III del TS es un buen indicio. Y la última sentencia del TC en la que se analiza la cuestión, la 112/2006 de 6 de abril, dice

En el fondo, como nos ha recordado la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15, de lo que se trata con estas resoluciones es de llevar al campo de la libertad de empresa el principio, reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor

Es decir, que, al menos “de boquilla”, el TC considera aplicable a las restricciones públicas a la libertad de empresa el mismo test de proporcionalidad que aplica a los restantes derechos fundamentales tal como habíamos sugerido en nuestro trabajo al respecto con el profesor Paz-Ares (“un derecho como los demás”).

Tomás de la Quadra-Salcedo, La Directiva de servicios y la libertad de empresa, El Cronista 7(2009) p 46 ss.

Drittwirkung

Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law By Mattias Kumm

…First, the idea of an autonomous domain of private law as an integral part of an apolitical state-free sphere had collapsed. The belief in a civil society that organizes itself by means of private law, the content of which is defined by apolitical legal experts, no longer resonated. Private law, too, had become the object of selfconscious, broad-based political struggle. Private law was wrested from the legal priesthood and became a mundane object of regulatory intervention. The 19th century ideas of scholarly mandarins, who conceived of private law in natural law, historicist, or conceptual terms or thought of the code as the authoritative embodiment of legal rationality, were replaced by ideas that private law, too, was subject to political choice. Correspondingly, the regulatory state, featuring a “motorized legislator” and an increasingly powerful executive branch, flexibly responding to whatever the crisis of the moment happens to be, was in full swing. Governments had already enacted competition laws prohibiting cartels and trusts, laws limiting freedom of contract to legislatively determine minimum wages and maximum hours, and more generally legislatively shape the employer-employee relationship. More radical proposals concerning the transformation of the economy were on the table politically. All this occurs in the context of a severe economic crisis and heated ideological disagreement about the basic terms of social cooperation…

Kelsen, on the other hand, develops a theory of legal science committed to eliminating the political (empirical and moral) from its scope to rescue the idea of scholarly detachment. Yet, as Kelsen himself rightly points out,4 the Pure Theory of Law, in all its modernist abstraction and formality, reveals legal practice as political all the way down. It is exactly the formal structure and substantive emptiness of Kelsen’s theory that makes it a potent weapon for exposing the prevalence of politics in legal practice and legal scholarship: If a pure theory of law can say nothing about how a law should be interpreted, then every act of legal interpretation is revealed to be a political act, not a requirement of law.

If in the total state law is conceived as the continuation of politics by other means, under the total constitution politics is conceived as the continuation of law by other means. The constitution serves as a guide and imposes substantive constraints on the resolution of any and every political question… if the politicization of the relationship between private individuals is a feature of the total state, the constitutionalization of that relationship is a defining feature of the total constitution. In a total constitution, constitutional rights not only establish a comprehensive system of defenses of the individual against potential excesses of the state: Instead, a key function of constitutional rights is to provide the basis for claims against public authorities to intervene on behalf of rights-claimants in response to threats from third parties.

What were the interpretative choices that allowed a catalogue of basic rights to develop into a complete normative program to be implemented by the legislature, the executive, and the judiciary under the supervision of the FCC?…

It is true that the liberal commitment to private autonomy implies that individuals may often do things that public authorities may not. The dinner host who excludes flat tax adherents does not violate their right to freedom of expression. But it does not follow that constitutional rights are not appropriately applied to private law and the relationships between private individuals. It merely follows that when applying constitutional rights to the private context the autonomy interests of the other party need to be taken into account when determining the limits of the rights. The fact that A has a right to freedom of speech may imply that the state may not discriminate against him on the basis of the content of his political beliefs, but it does not follow that another individual may not discriminate against him on that basis. In the latter context the right to freedom of speech needs to be balanced against the right of the inviting dinner host to determine freely whom he invites into his house for dinner. Within the context of proportionality analysis the relevant difference in the context of application can be taken into account. Constitutional rights guarantees, as applied to conflicts between private individuals, take into account the principle of private autonomy as a countervailing concern. The task of the FCC engaged in constitutional rights adjudication is to assess whether the decision of a civil law court or by the private law legislator concerning the relationship between individuals did in fact take into account the competing constitutional principles at stake and strike a reasonable balance between them.

Esto significa hacer equiparables los “intereses públicos” que justifican la injerencia en el derecho fundamental tras el juicio de proporcionalidad a los derechos de los particulares frente a los que se alega la infracción del propio derecho fundamental.

Finally, the application of constitutional rights to the private context does not undermine an important point of rights, which is to provide individuals with a private sphere within which they need not be concerned with being held publically accountable. When determining whether an individual has a right to exclude someone from a dinner party because of his political views, the question is not whether his behavior deserves public approval or criticism. The question is not whether he behaved reasonably when excluding people from his dinner party because of their political views. The question asked when balancing competing rights between private individuals is one that concerns the delimitation of respective spheres of autonomy. It is about determining the proper limits of the sphere in which the rights-holder is not accountable to others for what he says or does. An individual does not need to have good reasons not to invite people to his dinner part. In this regard, striking an appropriate balance between competing rights claims leads to the result that he is free to do whatever he likes, and may exclude dinner guests because he is bigotted and intolerant. But in the domain of employment, for example, the competing autonomy interests balance out very differently. An employer can’t generally choose not to employ people whose political views he dislikes. Employment decisions require justifications of a different sort. The rights of the employer are limited by the competing rights of the applicant not to be discriminated against for his political views. This is generally recognized by rules of labor law, which can be reconstructed as having balanced the various competing concerns. The point of constitutional rights is merely to provide the FCC with the possibility to review whether the competing autonomy interests were appropriately taken into account.

El ejemplo del Derecho laboral no está bien traído. Es la Ley la que prohíbe la discriminación en el ámbito laboral.

posner on keynes

The dominant conception of economics today, and one that has guided my own academic work in the economics of law, is that economics is the study of rational choice. People are assumed to make rational decisions across the entire range of human choice, including but not limited to market transactions, by employing a form (usually truncated and informal) of cost-benefit analysis. The older view was that economics is the study of the economy, employing whatever assumptions seem realistic and whatever analytical methods come to hand. Keynes wanted to be realistic about decision-making rather than explore how far an economist could get by assuming that people really do base decisions on some approximation to cost-benefit analysis. (el concepto de racionalidad ecológica de Vernon Smith encaja)

Por qué Alemania ha crecido tan espectacularmente en el último trimestre y lecciones para España

Aquí
En términos anualizados, como China, más de un 9 %

  “most analysts anticipate that a major driver of the German economic expansion was an increase in net exports. Part of this is due to the decline in the value of the euro, which made German-produced goods less expensive, but some of it is directly attributable to stimulus spending in the U.S. and China. When a hypercompetitive, high-end manufacturing base like Germany sees major trading partners increase government expenditure, the optimal policy response is to do nothing. Some of the increase in external demand will translate to increased exports, providing a boost to the domestic economy without a penny of additional borrowing

En este artículo del Washington Post se refleja que, efectivamente, el incremento de las importaciones en los EE.UU ha reducido el crecimiento económico de este país.

Y por qué reducir el déficit público es lo que hay que hacer

For more than thirty years, economists have pointed to the “fiscal illusion” on which stimulus depends. … fiscal stimulus depends on households and business being ignorant to, or ignoring the fact that, debt-financed government expenditure eventually requires higher taxes to pay back the borrowing. If businesses and households recognize this and adjust their investment and consumption accordingly, a dollar of stimulus spending could contribute less than a dollar to GDP after accounting for the reduction in private sector consumption and investment. Research has found that as public debt levels increase, the private sector response to additional stimulus is more pronounced (o sea, que responde reduciendo más intensamente su consumo e inversión). Eventually, the decline in investment and consumption could exceed the positive economic contribution of the stimulus. In these cases, the government can actually increase output by reducing public spending and cutting its budget deficit (see the cases of Denmark, Ireland, Sweden, Canada, and Norway, among others).

Tiene lógica. Las deudas que contraiga el Estado las tienen que pagar, al final, los ciudadanos vía impuestos porque el Estado no genera ingresos de otra manera. Por lo tanto, los ciudadanos, cuando deciden cuánto gastar, incluyen en su previsión de deudas también las deudas del Estado de manera que si estas aumentan, invertirán y consumirán menos aumentando su nivel de ahorro. Y cuanto más desatado esté el gasto público, mayor será el pánico de los ciudadanos frente a futuras subidas de impuestos. Y miren lo que dice de los Estados federales como EE.UU o España

Simply put, the private sector responds to an additional dollar of debt much differently depending on the perceived sustainability of public finances. In states like California, where the deficit is exceedingly large and of a structural nature, federal funds allow state officials to delay the day of reckoning. This may allow more state workers to remain employed, but does nothing to attenuate the uncertainty facing businesses concerned about how tax rates will be adjusted to close the deficit. While the reduction in public sector payrolls absent stimulus would undoubtedly crimp demand. This is likely more than offset by the private sector investment and consumption lost from a continuation of the unsustainable status quo. In these situations, large spending cuts can offer the most reliable stimulus because of the signal to the private sector that less of its future earnings will be needed to finance government.

O sea, que o las CC.AA dan muestras claras de austeridad, o la reducción de actividad por parte del sector privado en España podría (i) anular cualquier efecto expansivo del estímulo fiscal y (ii) retrasar la recuperación. Porque el problema no es el de la cuantía del estímulo, sino de cómo se financia – a base de deuda – y, al final, toda la deuda, pública y privada, tienen que pagarla los ciudadanos, una parte directamente y otra vía impuestos.

Los riesgos de la desproporción en la aplicación de la prohibición de cárteles: el peligroso cóctel formado por los tipos de peligro definidos de forma muy abierta y multas calculadas en función de las ventas afectadas

“A is sentenced to several years of prison without parole for having run a traffic light. Assume that there was no traffic and no one was endangered. The reason for prosecuting and sentencing A are related to general and individual deterrence. A, as well as potential other offenders, should know that running a traffic light may have serious consequences. Ultimately the criminalization of such traffic offenses has the purpose to increase road safety. Clearly the government is acting for relevant reasons, when it decides to sanction traffic offenders by locking them away for a number of years. Yet it is equally clear that the nature of the infringement of a violator’s liberty does not stand in a reasonable relationship to the relative increase of road safety achieved by the imposition of such draconian sanctions. A conception of constitutional and human rights that does not also protect citizens against these kinds of manifestly disproportional measures is deficient

M. KUMM, What do you have in virtue of having a constitutional right? On the Place and Limits of the Proportionality Requirement

Kumm se refiere claramente a un delito de peligro (se sanciona con independencia de que, en el caso concreto, se hubiera puesto en peligro la seguridad en el tráfico – el bien jurídico protegido –. Basta con que se haya saltado en rojo el semáforo). Los arts. 101 TFUE y 1 LDC – pactos colusorios – recogen un tipo de peligro en la forma más genérica que uno pueda imaginarse: están prohibidos – no solo pero en lo que ahora interesa – los acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia. Ahí entra el cártel de la lisina pero entra también un intercambio de información dirigido a coordinar una reducción en la estructura o en la cuantía – esto es más grave – de la remuneración que se pague a los agentes que captan clientes para las compañías de teléfonos. Y miren cómo lo ha interpretado la jurisprudencia europea. El mejor análisis es el que realiza la Abogado General Kokkot en sus brillantes Conclusiones en el caso T-Mobile:

46. Por lo tanto, resulta excesivo que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, deba comprobarse que existen o no en cada caso efectos concretos contrarios a la competencia, con independencia de que se tengan en mente los efectos para los competidores, los consumidores o el público en general. Antes bien, para aplicar la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, basta con que una práctica colusoria tenga, sobre la base de la experiencia, el potencial de producir efectos negativos sobre la competencia. En otros términos, la práctica concertada únicamente tiene que ser concretamente – es decir, teniendo en cuenta el correspondiente contexto jurídico y económico – apta para que se impida, restrinja o falsee el juego de la competencia dentro del mercado común. Sin embargo, que tal efecto contrario a la competencia se produzca efectivamente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para el cálculo de las eventuales multas pecuniarias y los derechos de indemnización.

47. Por lo tanto, en suma, la prohibición de las «infracciones por su objeto», resultante del artículo 81 CE, apartado 1, se asemeja a los «ilícitos de peligro» conocidos en el Derecho penal: El que conduce un vehículo bajo la influencia considerable del alcohol o de las drogas se expone en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a sanciones penales o administrativas y ello con total independencia de si efectivamente puso en peligro a alguien al circular o de si causó un accidente. En el mismo sentido, las empresas infringen el Derecho comunitario de la competencia y pueden sufrir la imposición de sanciones pecuniarias si hacen uso en el mercado de prácticas concertadas con objetivos contrarios a la competencia; carece de relevancia el hecho de si en el caso concreto resultaron perjudicados algunos operadores económicos o el público en general.

48. De la sentencia del Tribunal de Primera Instancia GlaxoSmithKline Services/Comisión, en la que se basa KPN, tampoco se desprende otra cosa. Bien es cierto que el apartado 147 de dicha sentencia, redactado de manera muy equívoca, dice que el carácter contrario a la competencia de un acuerdo no puede deducirse de la sola lectura contextualizada de sus términos, de tal modo que deben «necesariamente» considerarse sus efectos. Considero que con ello únicamente se pretende indicar que el objetivo de un acuerdo (o de una práctica) no ha de analizarse de manera abstracta sino concreta, es decir, teniendo en cuenta su correspondiente contexto jurídico y económico, teniendo que tomarse en consideración las particularidades de cada mercado. En el caso GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, dichas particularidades consistían, en opinión del Tribunal de Primera Instancia, en el hecho de que los precios, debido a una regulación estatal existente, quedaban al margen del libre juego de la oferta y de la demanda y se determinaban o controlaban por los poderes públicos. Si se toma en consideración esta interpretación, no existe contradicción entre el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, y lo dicho en el punto 46 de las presentes conclusiones. Sin embargo, si el apartado 147 de la sentencia GlaxoSmithKline Services/Comisión, antes citado, hubiera de entenderse en el sentido de que para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia se impone necesariamente («notwendigerweise») que se compruebe que se han producido efectos concretos sobre la competencia, el Tribunal de Primera Instancia habría incurrido en error de Derecho”.

49. Lo correcto es que, para considerar que existe un objetivo contrario a la competencia, no es necesario, como ya se ha expuesto anteriormente, examinar los efectos concretos de una práctica concertada, sino meramente la aptitud concreta de dicha práctica para producir efectos contrarios a la competencia.

62. Si una empresa reduce unilateralmente las retribuciones que paga a sus distribuidores, esto tendrá normalmente la consecuencia de que los distribuidores tengan menor incentivo para mediar en la celebración de contratos entre dicha empresa y los consumidores finales. Este puede ser, en su caso, un factor que ponga en peligro la cuota de mercado de la empresa de que se trate, sobre todo porque a partir de ese momento puede resultar más atractivo para los distribuidores independientes vender con mayor ímpetu los productos de otras empresas a los consumidores finales. Las empresas se sustraen a este riesgo económico – existente al menos en circunstancias normales de competencia – o lo suavizan, si reducen sus respectivas retribuciones no de manera unilateral sino, como en el caso de autos, en el marco de una práctica concertada que se produce más o menos al mismo tiempo; pues así debilitan la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado de sus competidores. De este modo puede llegarse a que se impida, o al menos se restrinja o falsee, el juego de la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, dicha práctica concertada tiene un objetivo contrario a la competencia.

El problema es que, calificada la restricción como restricción por el objeto, los métodos de cálculo de las multas conducen a resultados equivalentes a los del caso de saltarse el semáforo en rojo porque parten, para fijar el importe base, de un porcentaje de las ventas afectadas por la restricción (10 a 30 %). Si la conducta se califica de grave – y todas las restricciones por el objeto tienden a considerarse graves - el Derecho Europeo y el Derecho nacional pueden ser acusados, no sin toda razón, de incurrir en desproporcionalidad como el legislador que impone pena de cárcel al que se salta un semáforo en rojo pero lo hace conduciendo a 20 km/h, en un cruce con gran visibilidad y tras haber comprobado cuidadosamente que no se acerca ningún vehículo y que no hay peatones a la vista.