Foros para consultas jurídicas

En esta página hay un foro de abogados en el que se plantean problemas jurídicos y se resuelven. Lo sorprendente es la cantidad de cuestiones que se plantean, hay decenas solo en los días del año que acaba de empezar. No juzgo la calidad de las respuestas.

Atesoramiento abusivo de los beneficios

En estas páginas nos hemos ocupado de estos temas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 19 de octubre de 2010 es notable porque estima un recurso de un socio minoritario contra el acuerdo social reiterado de atesorar los beneficios y no repartir dividendos pero, sobre todo, porque condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en Junta en el que se decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”

Exclusión de socio y valoración de sus participaciones

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de octubre de 2010 se ocupa de un caso de exclusión de un socio de una SL

La sentencia apelada estima en parte la demanda presentada por Grúas Eugenio S.L. y que tenía por objeto obtener el reintegro del valor de 396 participaciones sociales de la mercantil Eurocaba 3000 S.L., de las que la actora era titular hasta el momento en que, por acuerdo de la Junta General de Socios de Eurocaba 3000, fue excluida como socio de tal entidad.

Para la valoración de sus participaciones, Grúas Eugenio S.L. solicitó del Registro Mercantil la designación de un perito, conforme previenen los arts. 100 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; es el importe determinado en el informe de tal perito el que se reclama de la sociedad demandada. La sentencia de instancia acoge las conclusiones de tal informe en cuanto al valor de las participaciones, aunque lo reduce en un 10% atendiendo a la circunstancia del carácter minoritario de la participación de Grúas Eugenio S.L. en el capital social de Eurocaba 3000.

El perito designado por el Registro

para la valoración de las participaciones …, ha considerado el valor financiero de la empresa o valor del propietario, distinto del valor contable de la sociedad en un momento determinado, valor que resulta de actualizar los flujos libres de tesorería de los propietarios durante un periodo concreto -el inmediatamente anterior a la fecha de exclusión del socio), actualización que se realiza teniendo en cuenta la tasa de rendimiento esperada por los propietarios.

Es llamativo que el apelante no pidiera que se eliminara el descuento del 10 % por minoritario ya que la doctrina señala que no es procedente ninguna minoración por el carácter minoritario de la participación. Por otra parte, el juez, en apelación, revisa de modo completo el Informe Pericial y discute con las partes acerca de la corrección del método de valoración empleado (en el caso, parece que la sociedad tenía un fondo de maniobra negativo y estaba en causa de disolución).

¡Pobres tenderos!

Según un profe de la Harvard Business School, los comerciantes minoristas que tienen tiendas físicas deberían pedir a los fabricantes que les vendieran los productos más baratos que a los distribuidores que utilizan internet. Deberían decir al fabricante lo siguiente

"As a brick and mortar retailer, we add value and generate higher sales of your product. Our stores increase your brand awareness, provide a venue for people who want to touch and feel the product before they buy it (whether they buy it from us or online), and our sales staff help educate your buyers. We bear costs for these services, so it's impossible for us to match online prices of your product. To be fair to us, we require a wholesale price that is 10% less than what you are offering web retailers."

Y la Comisión Europea, sin embargo, considera como restricciones especialmente graves de la venta pasiva, (las restricciones de las ventas pasivas están especialmente prohibidas. Significa, en castellano, que el fabricante no le puede prohibir al distribuidor que atienda a cualquier cliente que se dirija a él – al distribuidor –, lo que, normalmente, querrá hacer el fabricante porque habrá asignado ese cliente a otro distribuidor de la red).

“acordar que el distribuidor pagará un precio más alto por los pro-ductos destinados a ser revendidos en línea por el distribuidor que por los destinados a revenderse fuera de línea. Esto no excluye que el proveedor ofrezca al comprador un canon fijo (no un canon variable, en que el importe aumente en función del volumen de negocio realizado fuera de línea, pues ello llevaría indirectamente a una fijación de precios dual) para apoyar sus esfuerzos de venta en línea o fuera de línea”

Lo que se confirma por otro curioso estudio de Georg Gebhardt (por el “experimento” utilizado para probar las conclusiones).

online competition reduces offline margins. Online retailers can force down offline prices if online prices are lower. Thus my results indicate that price competition on the internet is fierce and that counter strategies employed by online retailers, such as obfuscation and product differentiation, cannot prevent the erosion of margins

O sea, que los tenderos a pie de calle lo tienen muy, muy difícil sin necesidad de que la Comisión Europea se lo ponga aún más.

Actualización (19/01/2011)

Véase el recientísimo caso californiano, donde el fabricante trataba de proteger, precisamente, a sus tiendas a pie de

y lo que dicen los profesores de marketing también en Europa continental

 

Actualización (21/01/2011)

Para ser precisos:

Since suppliers can appoint the exclusive distributor of their choice or implement a selective distribution system which allows them to freely choose their distributors on the basis of specified criteria and to prohibit any of their sales to unauthorised distributors, the block exemption covers a requirement by the supplier that its distributors should have one or more bricks-and-mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system. In other words, under the regulation the supplier may choose not to sell its product to internet-only distributors. To ensure an efficient operation of the brick and mortar shops, a supplier can also require from a distributor that it sells at least a certain absolute amount (in value or volume) of the products offline. A supplier can also pay a fixed fee to its distributor to support the latter’s offline sales efforts…

Similarly, in some specific circumstances,an agreed "dual pricing" policy may fulfil the conditions of Article 101(3), that is when online selling by distributors leads to substantially higher costs for the supplier than their offline sales and when a "dual pricing" policy allows the supplier to recover those additional costs. For example, where offline sales include home installation of a technical product by the distributor but online sales do not, the latter may result in more customer complaints and warranty claims for the manufacturer.

Kaplow: ¿hay que definir el mercado relevante para aplicar las normas de Derecho de la Competencia?

Kaplow ha publicado un largo artículo en el que aborda la necesidad de definir el mercado relevante como primer paso en el razonamiento para terminar concluyendo si una empresa ha abusado de su posición de dominio o si una concentración crea el riesgo de generar una posición de dominio en el mercado.

Su conclusión es que es preferible ser sinceros. Lo que hacen las autoridades es constatar por todas las vías posibles si una empresa tiene (o tendrá) poder de mercado y una vez que están más o menos convencidas de ello, van al principio y definen el mercado relevante y determinan la cuota de mercado de la empresa en el mismo. Su conclusión es la siguiente

No hay forma de definir el mercado relevante en primer lugar que no presuma la conclusión, especificamente, que uno ya sabe la respuesta a la cuestión de si la empresa tiene poder de mercado, cuestión que es, precisamente, la que la determinación del mercado relevante tiene que iluminar…

Bajo cualquier criterio plausibles para considerar una definición de mercado preferible a otra - la cuestión central en cualquier análisis de definición del mercado relevante - la única forma de aplicar el criterio presupone haber hecho la mejor estimación disponible de si la empresa dispone de poder de mercado. Sin embargo, ya que el único objetivo de definir el mercado relevante es poder determinar, a continuación, si la empresa tiene posición de dominio/poder de mercado, esta forma de razonar se revela inútil. En particular, la determinación del mercado relevante no mejora un ápice la estimación sobre el poder de mercado o la posición de dominio que se ha realizado previamente. Peor aún… elegir la definición del mercado relevante que dé la medida más precisa del poder de mercado, implica descartar información útil y, por tanto, a veces conduce a conclusiones erroneas, lo que puede evitarse reunciando a un método claramente circular en el que el proceso de determinación del mercado relevante es evidentemente superfluo

Nivea y el gobierno corporativo

Según Le Figaro, la familia Herz estaría dispuesta a vender su participación de control en Beiersdorf (50,46%), la fabricante de Nivea a Procter & Gamble.

¡Cómo pasa el tiempo! Hace 7 años, la familia Herz, a través de Tchibo, controlaba algo más del 30 % de Beiersdorf y Allianz, un 43,6 %. Allianz quería deshacerse de su participación y Procter & Gamble estaba interesada en comprarla. La familia Herz, aliada con el Ayuntamiento de Hamburgo y los empleados de Beiersdorf lograron impedir tal venta adquiriendo la participación de Allianz y evitando, a la vez, tener que lanzar una OPA por el 100 % al adquirir el control la familia Herz sumando a su participación gran parte de la de Allianz

El caso se narra como un ejemplo notable de desprotección de los accionistas dispersos en una operación de cambio de control. Allianz recibió una prima de más de un 30 % sobre el valor de cotización por su paquete, pero los accionistas dispersos no. Tchibo no tuvo que hacer una OPA y la familia Herz consolidó su control sobre Beiersdorf.

Thomas Kirchmaier/Jeremy Grant, Financial Tunnelling and the Revenge of the Insider System

Nuevo blog jurídico

A través del blog de Juan Sánchez Calero y – más sorprendentemente – del Nada es gratis, me entero de la aparición del blog ¿Hay Derecho?. Ya somos más

Cuadro de The Economist

Está disponible aquí

Eficiencia y equidad no están reñidas en educación

Según un artículo publicado en VOX, el análisis de los resultados de los exámenes internacionales sobre resultados escolares en Matemáticas y Ciencias, “los países con las puntuaciones más altas son los menos desigualitarios y los países con puntuación más baja son los más desigualitarios”. Es decir, que igualitarismo y excelencia no están reñidos. Además, dicen estos autores que hay una correlación muy fuerte entre el número de libros que tienen en su casa los niños examinados y los resultados que obtienen, especialmente en matemáticas aunque este efecto sólo se observa en algunos países. 

No soy especialista pero ¿son realmente contraintuitivos estos resultados?

Antón Costas y el capitalismo subsidiado

En EL PAIS de ayer, reseñando favorablemente el libro de Germá Bel, “España, capital París” donde se sostiene que el diseño radial y subvencionado de nuestras infraestructuras de transporte se explica por tres razones

La primera es que las políticas radiales en infraestructuras de transporte obedecen a objetivos políticos y administrativos, no a razones económico-comerciales. De ahí que necesiten una intensa asignación permanente de recursos presupuestarios en forma de subsidios y ayudas. La segunda es que esta conducta responde a un patrón histórico, regular y continuado, que se habría iniciado con el acceso a la Corona española de la dinastía borbónica, a inicios del siglo XVIII. Su aspiración política fue hacer de España un país como Francia, con una capital como París, sin tener en cuenta las diferentes condiciones económicas. La tercera idea es que ese patrón histórico, esa regularidad, permite entender por qué las políticas de infraestructuras en la España actual son tan singulares y diferentes de las de los países de nuestro entorno.

Lo que a Antón Costas le sugiere lo siguiente

El peso de las consideraciones político-centralistas en el diseño y financiación de las infraestructuras de transportes ha creado un capitalismo con sobredosis de negocios subsidiados, que son un pesado lastre para la competitividad de la economía española, así como para el control del déficit.

No he leído el libro de Germá Bel. Pero no hay que remontarse al siglo XVIII para entender por qué la inversión en AVE – cualquier AVE – es, probablemente, un despilfarro en buena medida. ¿Por qué no se utiliza la red de ferrocarril de baja velocidad para el transporte de mercancías? No lo sé.

Por cierto, salvo las infraestructuras financiadas y gestionadas privadamente, ¿algún ejemplo histórico en el que las infraestructuras financiadas por el Estado obedezcan a razones económico-comerciales en exclusiva y no a razones político administrativas? La ley de las consecuencias no pretendidas se aplica ubicuamente. Internet no se inventó para que pudiéramos bloggear ni comprar o vender a distancia. Por otra parte, las subvenciones recibidas por el transporte aéreo parecen enormes. En definitiva, que el derroche no está, de modo principal, en la inversión en infraestructuras aunque es probable que, en los últimos años, estemos cruzando la raya (¿qué tal si hablamos de aeropuertos en León, Lérida, Logroño por no utilizar más que la letra “L”?).

Fijación del precio de reventa como estrategia para evitar la entrada de un fabricante en el mercado ¿es razonable?

Un paper reciente de John Asker y Heski Bar-Isaac, Exclusionary Minimum Resale Price Maintenance. Aquí la versión de pago de NBER y aquí una versión gratis. El punto de partida es que la fijación del precio de reventa permite al fabricante proporcionar a sus distribuidores un margen mínimo garantizado (se trata de que, a cambio, los distribuidores promuevan la venta de ese producto, precisamente porque cada unidad vendida les proporciona un margen superior, en principio, al de otros productos semejantes pero respecto de los que no hay precio de reventa).

Naturalmente, si entra en el mercado otro fabricante que vende un producto idéntico al del primero y lo hace sin precio de reventa impuesto y hay competencia entre los distribuidores, el producto entrante se hará con todo el mercado del incumbente porque su precio final – a los consumidores – será más bajo. Si esto lo sabe el fabricante, puede “pagar” a los distribuidores en forma de margen garantizado vía PVP, para que no permitan la entrada del nuevo producto / fabricante.

Si un nuevo entrante no puede consolidarse sin algún tipo de apoyo de los distribuidores minoristas, los minoristas serán reacios a permitir la entrada de un nuevo fabricante porque a partir de la entrada del nuevo fabricante, la competencia minorista será más intensa. Incluso si el fabricante competidor puede ofrecer PVP, los minoristas enfrentarán unos fabricantes a otros buscando las mejores condiciones que les permitan competir más intensamente con otros distribuidores minoristas. Esta evolución reduce la rentabilidad de toda la industria (y, en particular, su propia rentabilidad) por lo que los distribuidores minoristas tratarán de evitar que el sector evolucione en tal dirección y no facilitarán la entrada. El fabricante incumbente, mediante una fijación adecuada de RPM, puede garantizar que la industria en su conjunto obtendrá los beneficios del monopolio, y, eligiendo adecuadamente el precio de venta mayorista, repartirá las rentas monopolísticas con los distribuidores minoristas. Para lograr la exclusión del potencial entrante, el fabricante incumbente debe garantizar que cada vendedor gana más de lo que le podría ofrecer el nuevo entrante a cambio de distribuir su producto, y simultáneamente, obtener beneficios, lo que es posible. Por lo tanto, según esta teoría, tanto el sector minorista como el fabricante salen ganando con la fijación del precio de reventa

En su modelo, no hay servicio pre- ni post-venta prestado por los distribuidores (recuérdese que inducir a los distribuidores minoristas a prestar servicio pre y postventa es uno de los argumentos para justificar la eficiencia de la fijación del precio de reventa).

En las conclusiones del paper no se hace ninguna recomendación de cuál debería ser la política jurídica al respecto. Pero diríamos que las condiciones del modelo son muy exigentes, de manera que es poco probable que, en la práctica, la utilización de la fijación del precio de reventa en un mercado donde haya competencia intermarcas, puedan generar daños para los consumidores.

Sobre todo, porque es necesario que tampoco haya entradas significativas en el lado de los distribuidores. Y, en este punto, las marcas del distribuidor destrozan cualquier posibilidad de acuerdo implícito entre los distribuidores y el fabricante. Recuérdese que las marcas del distribuidor son especialmente importantes en los productos en los que no hay servicio pre-venta y postventa. Simplemente, los distribuidores ganan mucho más con su propia marca por lo que el fabricante tendría que transferir tal porción de las rentas monopolísticas a los distribuidores que no lo haría con el solo objetivo de evitar la entrada de un competidor-fabricante (cuyo éxito no puede predecir). Y los distribuidores, tampoco, porque mantener el predominio de una determinada marca del fabricante les impediría diferenciarse de los restantes distribuidores y, por tanto, si no reduce sus beneficios (porque el fabricante les garantiza el margen) sí que coloca al distribuidor en una posición negociadora con el fabricante muy débil de manera que, en el futuro, el fabricante reducirá la parte de las rentas monopolísticas que transfiere a los distribuidores. De ahí que los ejemplos históricos que relatan los autores sean casos de cartelización de todo un mercado de producto (el azúcar a principios del siglo XX en los EE.UU).

El viceprimer ministro chino completa el informe McKinsey-Fedea

“Si cada uno de los 1300 millones de chinos consume una botella de aceite de oliva y disfruta de unas copas de vino, probablemente no alcanzaría para ello ni siquiera toda la producción anual de España”
en EL PAIS, hoy.

Requisitos para que se considere como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho (Verwirkung)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC). En el caso, los demandados – prestatarios/fiadores alegaban que el banco tardó más de una década en reclamarles la devolución. El Tribunal Supremo da la razón al banco y considera que no hubo ejercicio desleal por su parte. Para lo cual, argumenta que la clave para apreciar la deslealtad está en la doctrina de la apariencia y, por tanto, han de darse todos los requisitos de ésta

Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

…debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal… 1º Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada. 2º Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.
3ª El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor. 4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva. 5º Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

Y condena también al pago de los intereses acumulados, que son enormes, porque los intereses estaban muy altos en el año 1993 y por el efecto de la composición de los intereses (anatocismo).

Se confirma la legitimidad del pacto de exclusión de indemnización por clientela en la concesión

En un caso de terminación de un contrato de concesión de automóviles, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina acerca de la validez de los pactos por los que el concedente puede terminar ad nutum el contrato de concesión de duración indefinida – con preaviso – y la licitud de la exclusión de cualquier indemnización por clientela como consecuencia de la terminación. Lo único llamativo es que el concesionario pretendió que, por el hecho de que el concedente permitiera que los vehículos se entregaran en depósito – y no por compraventa – al concesionario, habría mudado la naturaleza de la relación que unía a las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010

El Supremo “recalifica” un contrato cuando le parece que la Audiencia lo ha calificado erróneamente

Es sabido que resulta extremadamente difícil lograr que el Tribunal Supremo case una sentencia de instancia porque la interpretación del contrato o la calificación del mismo sea incorrecta. La frase

Según doctrina reiterada de esta Sala la calificación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, si bien excepcionalmente puede ser revisada en casación cuando sea ilegal o incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica ( SSTS 9-7-07 , 2-3-07 , 26-4-05 , 12-11-03 , 23-6-03 y 14-5-01 entre otras muchas).

En realidad, esta doctrina permite al Supremo corregir cuando le parece. En el caso, la Sentencia de 1ª instancia había desestimado la demanda. Aunque había declarado probado que el demandante había realizado actividades en favor del demandado (actuando como una especie de capataz en las obras de éste), el Supremo considera que no procede la calificación de la relación como contrato de arrendamiento de servicios remunerado – así lo había calificado la Audiencia –.

Es posible que el Supremo tenga razón y hay muchos indicios de que el demandante prestaba sus servicios y recibía una remuneración distinta de un salario. El caso es que no reclamó nada en 4 años y que su mujer trabajaba para el demandado. Pero el caso es que tampoco se admite que existiera una relación de sociedad y queda una sensación rara, probablemente, porque no se reproducen los argumentos del demandado que llevaron al Juez de 1ª Instancia a desestimar la demanda

STS 30 de noviembre de 2010