Net assets, activos netos en el artículo 80 RDLME

1. El patrimonio se define como “conjunto unificado de bienes, derechos, créditos y deudas”, y De Castro como “masa de bienes de valor económico afectada y caracterizada por su atribución y el modo de atribuirse a quien sea su titular”. A veces se añade que la masa de bienes, derechos, créditos y deudas, de contenido económico, está unificada por su atribución a una persona o por su afectación a un fin. Pero es discutible que la afectación a un fin sea un caso especial ya que ese fin ha de estar personificado para que podamos individualizar ese patrimonio, es decir, "separarlo" de otros patrimonios porque imputar esos bienes o derechos y esas deudas a "alguien" es la forma de determinar a qué patrimonio pertenece ese bien o esa deuda. 

En definitiva, toda persona - física o jurídica - tiene un patrimonio y todo patrimonio tiene un titular. Los casos residuales son los de patrimonios en formación o patrimonios en liquidación o sucesión, es decir, situaciones transitorias. Esa es la razón por la que el término español conecta persona, responsabilidad patrimonial, herencia, separación patrimonial, persona jurídica y patrimonios de destino (fundaciones).

2. En inglés existe patrimony, pero suele referirse a bienes recibidos mortis causa aunque algunos diccionarios jurídicos lo definen como totalidad de derechos y obligaciones de contenido económico de una persona. Es, por tanto, el término más cercano conceptualmente, pero no el más idiomático en inglés jurídico ordinario. Estos son los términos más usados en inglés para referirse a realidades parecidas:

• Estate no es coextenso con patrimonio. Puede significar el conjunto de bienes de una persona, especialmente al morir —decedent’s estate—, y también, en Derecho de bienes, un interés o derecho sobre la tierra — estate in land. El diccionario de Cornell lo define, en el contexto sucesorio, como la totalidad de los bienes reales y personales de un individuo antes de su distribución por testamento o trust. property that passes from a decedent to his or her heirs by way of a revocable inter vivos trust. O sea, en español, la herencia. Bankruptcy estate es el equivalente funcional de la masa activa concursal en el Derecho estadounidense. 
• Assets designa el lado activo del patrimonio: bienes, derechos y elementos con valor económico. No incluye por sí mismo las deudas, salvo que se use dentro de la expresión más amplia assets and liabilities. En contabilidad y en insolvencia, assets son los bienes disponibles para el pago de deudas o los elementos que aparecen en el balance como activos. Por tanto, traduce bien “activo patrimonial”, pero no “patrimonio” en sentido pleno. 
• Liabilities es el reverso: el pasivo patrimonial, las deudas y obligaciones económicamente valorables. En inglés no suele aparecer unido conceptualmente a assets bajo una noción general equivalente a patrimonio, salvo en fórmulas como assets and liabilities, net worth, estate o balance sheet. Por eso, cuando se quiere traducir patrimonio en sentido técnico amplio, muchas veces hay que decir assets and liabilities o the totality of a person’s assets and liabilities.
• Net assets o, en el caso de individuos, net worth, no significa patrimonio en sentido pleno porque no hace referencia a los bienes, derechos, créditos y deudas sino a un resultado contable, al resultado de restar el pasivo al activo: activos menos deudas. El patrimonio es la masa completa de relaciones económicas activas y pasivas atribuida a una persona; incluye bienes, derechos, créditos, deudas. Net assets no designa la masa patrimonial sino su saldo neto. Por eso, según el contexto, puede traducirse como activo neto o como patrimonio neto, pero no como patrimonio sin más.
• Property es más amplio y más estrecho a la vez. Es más amplio porque comprende cualquier cosa —tangible o intangible— susceptible de propiedad; Cornell lo define como cualquier cosa o atributo que pueda ser objeto de titularidad, incluyendo bienes materiales o inmateriales. Pero es más estrecho que patrimonio porque no incluye las deudas ni expresa la idea de universalidad jurídica. 
• Fund es útil cuando el patrimonio está afectado a un fin. Un fund es una suma de dinero o conjunto de recursos separados para un propósito particular; puede servir para hablar de masas patrimoniales destinadas al pago de deudas, ejecución de un proyecto, inversión colectiva o administración fiduciaria. Se acerca a “patrimonio separado” o “masa afectada”, pero no al patrimonio general de una persona.
• Trust fund y trust property parecen funcionalmente próximos al patrimonio separado civilista.
• Pool of assets es una expresión descriptiva, no una categoría jurídica cerrada. Sirve para traducir “masa de bienes” cuando no se quiere cargar el texto con teoría civilista. Puede usarse para patrimonios afectos, fondos de titulización, masas concursales, conjuntos de activos aportados o segregados. Pero normalmente habrá que añadir la función: a pool of assets set aside for a specific purpose, a pool of assets and liabilities, a segregated pool of assets.

Activo neto y activos netos

En inglés, “activo neto” y “activos netos” significan sustancialmente lo mismo. El cambio de singular a plural en el artículo 70 del Real Decreto-ley 5/2023 subraya, remitiéndose a la expresión de las NIIF "net assets" que el límite de responsabilidad de las beneficiarias de una escisión debe calcularse separadamente para cada una de ellas y, si la escindida subsiste, también para el patrimonio que permanezca en ella.

En la terminología contable española estricta, la categoría primaria es el patrimonio neto, definido como la parte residual de los activos una vez deducidos todos los pasivos. El Plan General de Contabilidad no contempla “activo neto” ni “activos netos” como categorías autónomas. Por eso, el uso de “activos netos” en el art. 70 RDL 5/2023 debe interpretarse como el valor del bloque patrimonial recibido por una de las beneficiarias de la escisión una vez deducidos los pasivos que le hayan sido atribuidos. 

El antiguo artículo 80 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales, decía que las demás beneficiarias respondían solidariamente “hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas”; el artículo 70.1 del Real Decreto-ley 5/2023 habla ahora de “los activos netos atribuidos a cada una de ellas” y, respecto de la escindida subsistente, de “los activos netos que permanezcan en ella”.

La diferencia relevante del nuevo régimen está en el alcance de la responsabilidad 

El artículo 80 LME de 2009 sólo cubría las obligaciones asumidas por una beneficiaria que resultasen incumplidas; en tal caso respondían las demás beneficiarias hasta el activo neto atribuido a cada una y, si subsistía, la escindida por la totalidad de la obligación. El artículo 70.2 RDL 5/2023 mantiene ese supuesto, pero añade otro de gran importancia: las beneficiarias responden también de las deudas que permanecen en la sociedad escindida o segregada, siempre que hubieran nacido antes de la publicación del proyecto y no estuvieran vencidas en ese momento.

Lo que designa “activo neto” no es el activo bruto recibido, ni el patrimonio neto total de la beneficiaria después de la escisión, ni el patrimonio neto de su balance preexistente. Es el valor neto del bloque patrimonial atribuido en la escisión: activos atribuidos menos pasivos atribuidos o asumidos con cargo a ese mismo bloque. 

Si una beneficiaria recibe bienes y derechos por valor de 10 millones y pasivos por valor de 4 millones, su activo neto atribuido es 6 millones, y ése será el techo de su responsabilidad solidaria. El artículo 64.2.º RDL 5/2023, al exigir que el proyecto contenga una descripción precisa del patrimonio activo y pasivo y de su reparto, y el artículo 65 RDL 5/2023, al establecer reglas para elementos activos o pasivos no atribuidos expresamente, confirman que el cálculo se hace comparando ambos lados del bloque patrimonial asignado.

La fórmula es la siguiente: el Activo neto atribuido a cada beneficiaria es igual al valor de los activos atribuidos a esa beneficiaria menos el valor de los pasivos atribuidos o asumidos por ella.

Y, si la escindida subsiste, el activo neto que permanece en la escindida es igual al valor de los activos que conserva menos el valor de los pasivos que permanecen en su patrimonio.

Como se ha dicho más arriba, la expresión “activos netos” no es ajena al lenguaje contable pero no se incluye en el Plan General de Contabilidad, (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007 que se refiere a activo, pasivo y patrimonio neto. 

En las normas de consolidación y en el lenguaje económico-contable de las combinaciones de negocios aparece, sin embargo, la expresión “activos netos”, influida por el término net assets, para designar funcionalmente los activos menos los pasivos.

Así ocurre, por ejemplo, en el preámbulo del Real Decreto 1159/2010, que aprueba las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas. También la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019 sobre instrumentos financieros utiliza la expresión en su artículo 3, en conexión con la NIC-UE 32, respecto de determinados instrumentos que dan derecho a una participación proporcional en los activos netos en caso de liquidación. Con todo, la propia resolución mantiene como definición básica la de patrimonio neto: la parte residual de los activos una vez deducidos los pasivos.

En definitiva, el paso del singular al plural desde la Ley de Modificaciones estructurales al Real Decreto Ley de Modificaciones estructurales no ha supuesto un cambio sustantivo en el límite de responsabilidad de las beneficiarias de una escisión aunque ahora las beneficiarias respondan también de las deudas que haya retenido en su patrimonio la sociedad segregada o escindida.

Variaciones en el valor de los 'activos netos' atribuidos a la beneficiaria

Ahora bien, la valoración que resulte del proyecto de escisión para cada unidad patrimonial atribuida a una beneficiaria —los “activos netos” del artículo 70 RDL 5/2023, o el “activo neto” del antiguo artículo 80 LME— constituye el punto de partida para calcular el límite de responsabilidad, pero no puede perjudicar a los acreedores si se acredita que es artificiosa o que no expresa el valor razonable del bloque atribuido. 

El artículo 64.2.º RDL 5/2023 exige que el proyecto contenga una descripción precisa del patrimonio activo y pasivo de la sociedad escindida y de su reparto entre las beneficiarias, y el artículo 65 confirma la centralidad del proyecto al regular la atribución de elementos activos o pasivos no asignados expresamente.

Pero la valoración declarada no perjudica a terceros. Si en un litigio se prueba que la valoración incorporada al proyecto es incorrecta, cabría defender que el límite de responsabilidad debe calcularse atendiendo al valor económico neto efectivamente recibido o conservado en el momento de la escisión, pues la función de la regla es medir la garantía patrimonial que la operación desplaza a cada sociedad. 

Una vez fijado ese valor en el momento relevante de la escisión, las variaciones posteriores corresponden a la beneficiaria: si los activos recibidos aumentan de valor, la plusvalía no incrementa el límite máximo de su responsabilidad; si disminuyen, la pérdida tampoco lo reduce. Para el acreedor, esas oscilaciones posteriores son res inter alios acta: ni le perjudican ni le aprovechan. El límite de responsabilidad seguirá siendo el valor razonable de los activos netos recibidos por la beneficiaria demandada en el momento de la escisión.

En consecuencia,

• - “activos netos” en el artículo 70 RDL 5/2023 debe entenderse como equivalente distributivo del “activo neto atribuido” del antiguo artículo 80 LME. No se refiere a activos individualmente considerados netos de cargas, ni al valor neto contable de cada bien aislado, sino al valor neto del patrimonio recibido por cada beneficiaria o conservado por la escindida. 
• - La diferencia entre el artículo 80 LME y el artículo 70 RDL 5/2023 no está en la magnitud de cálculo, sino en el perímetro de responsabilidad: las beneficiarias responden ahora también por determinadas deudas que permanecen en la escindida o segregada, dentro del límite del activo neto atribuido a cada una.
• - El cálculo de los "activos netos" es el que resulta del proyecto de escisión.