La llamada “ley de nietos” ha planteado un problema constitucional de primer orden. La disposición adicional octava de la Ley 20/2022 dispuso una cosa y la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ejecutó otra distinta, atribuyendo el derecho de opción a la nacionalidad española a personas que no cumplían los requisitos legales y provocando la tramitación indebida de cientos de miles de expedientes cuya anulación va a ser, si no imposible, enormemente difícil.
Los hijos nacidos fuera de España de aquellos españoles que conservaban la nacionalidad española en el momento del nacimiento del hijo no necesitaban ninguna ley que les permitiera adquirir la nacionalidad española (a salvo de los problemas que podía plantear la discriminación de la mujer pre-constitucional en cuanto a la transmisión de la nacionalidad por ius sanguinis a los descendientes). Los hijos eran españoles de origen desde su nacimiento.
Las leyes como las de 2007 y 2022 que daban la opción, durante un par de años, a la nacionalidad española solo tenían sentido cuando la cadena jurídica de la nacionalidad se había roto, cuando el padre, la madre, el abuelo o la abuela habían dejado de ser españoles, o cuando se trataba de corregir situaciones históricas específicas no cubiertas por el régimen común. Ambas leyes abrían una "ventana" para dar la oportunidad a esas personas de solicitar la nacionalidad española.
La Ley 52/2007 distinguía dos supuestos. El primero permitía optar a la nacionalidad española de origen a quienes tenían padre o madre originariamente español pero que habían dejado de serlo. El segundo extendía ese derecho a los nietos, pero solo si el abuelo o la abuela había perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. La innovación de 2007 no consistía, por tanto, en reconocer que los hijos de españoles fueran españoles de origen. Eso ya lo decía el Código Civil. La innovación consistía en abrir una vía excepcional y temporal de opción para quienes no podían invocar sin más la nacionalidad por filiación porque sus padres no "eran españoles" cuando ellos nacieron. Pero, en el caso de los nietos, esa vía estaba vinculada al exilio.
La Instrucción de 4 de noviembre de 2008, dictada para aplicar la Ley 52/2007, respetó esa estructura. Dijo que podían optar “las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, así como aquellas cuyo abuelo o abuela español hubiera perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”. Recuérdese el "así como": la expresión se justifica porque en 2007 se trataron dos supuestos de hecho distintos.
La Ley 20/2022 hablaba de nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela originariamente españoles que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad como consecuencia del exilio. Pero no reiteraba el derecho de opción para los hijos de padres originariamente españoles que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española por cualquier otra causa.
Pues bien, a la Dirección General - presionada por las asociaciones de emigrantes - le debió de parecer mal que la ley de 2022 no reiterara el derecho de opción para los hijos y, en la Instrucción de 2022, suprimió el requisito de que los abuelos hubieran tenido que renunciar o hubieran perdido la nacionalidad española como consecuencia del exilio.
Así que, con desparpajo, la Instrucción de 25 de octubre de 2022 afirma que el primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional octava
“recoge dos supuestos distintos de opción, el de los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y, además, el de los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española. De modo que, tanto los nacidos fuera de España de padres o abuelos originariamente españoles, como los nacidos fuera de España de padres o abuelos que por el exilio perdieron la nacionalidad española o renunciaron a ella, podrán ejercitar la opción prevista en este párrafo".
Es decir, la Instrucción consideró que la ley de 2022 tenía que decir lo mismo que la ley de 2007 aunque era evidente que no era así. Con ello, incurrió en un absurdo. En efecto, si la ley de 2022 recogiera "dos supuestos" en los términos que pretende la Instrucción, el segundo sobraría ya que todos los nietos de españoles de origen que hubieran perdido su nacionalidad por consecuencia del exilio tras la guerra civil estarían incluidos en el primer supuesto: nietos de españoles de origen que hubieran perdido su nacionalidad por cualquier razón.
La Dirección General cambió de opinión. Así lo demuestra la corrección de errores de la Instrucción de 2022 publicada en febrero de 2023. En el Anexo se advirtió un error. En la versión originalmente publicada en el BOE decía en el formulario
"que la presente solicitud de nacionalidad española se fundamenta en que el/la solicitante es hijo/a de padre o madre, o nieto/a de abuelo/a originariamente español que perdieron o renunciaron a la nacionalidad española como consecuencia del exilio".
Es decir, que el funcionario que preparó el Anexo se atuvo al texto de la Ley de 2022. Pues bien, la corrección de errores dice que, en su lugar debe decir
"que la presente solicitud de nacionalidad española se fundamenta en que el/la solicitante es hijo/a de padre o madre, o nieto/a de abuelo/a originariamente español o es hijo/a de padre o madre o nieto/a de abuelo/a originariamente español que perdieron o renunciaron a la nacionalidad española como consecuencia del exilio"
La Instrucción es ilegal. Si se considera una disposición general encubierta, porque establece una regla general con efectos externos y vocación de aplicación reiterada, ese contenido es nulo por vulnerar una norma de rango superior y por proceder de un órgano sin potestad para innovar el ordenamiento. Si se considera una instrucción interna en sentido estricto, el resultado material no cambia: el criterio es inaplicable, no vincula al juez y no puede fundar válidamente el reconocimiento de la nacionalidad a quien no reúne los requisitos legales.
No afirmo que Sofía Puente haya prevaricado. Me conformaré con recordar que una entrada que publiqué en mi blog hace algunos años llevaba el título de "La ilegal doctrina de la DGRN sobre el depósito de cuentas: soberbia, arrogancia y crueldad del edil curul". Si Sofía Puente no prevaricó, es seguro que actuó con soberbia y arrogancia y también lo es que no es la primera vez ni la última que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública lo hace.
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