¿Cómo de anticuado se ha quedado Kelsen?
Si la diferencia decisiva entre Derecho privado y Derecho público se entiende como una diferencia entre dos métodos de creación del Derecho; si se reconoce que los llamados actos públicos del Estado son actos jurídicos exactamente igual que el negocio jurídico privado; si, sobre todo, se comprende que los actos que constituyen los hechos generadores de Derecho no son, en ambos casos, más que continuaciones del proceso de formación de la llamada voluntad del Estado y que tanto en la actuación administrativa como en el negocio jurídico privado lo que se produce es únicamente la individualización de normas generales, entonces dejará de parecer paradójico que la Teoría Pura del Derecho, desde su perspectiva universalista, siempre orientada al conjunto del ordenamiento jurídico considerado como una unidad (la llamada voluntad del Estado), vea tanto en el negocio jurídico privado como en un acto administrativo un acto del Estado, es decir, un hecho creador de Derecho imputable a la unidad del ordenamiento jurídico.
Al proceder así, la Teoría Pura del Derecho «relativiza» la contraposición entre Derecho privado y Derecho público que la ciencia jurídica tradicional había «absolutizado». La transforma de una diferencia extrasistemática, esto es, de una diferencia entre Derecho y no Derecho, o entre Derecho y Estado, en una diferencia interna al propio sistema jurídico.
La Teoría Pura demuestra así su carácter genuinamente científico al disolver la ideología asociada a esa absolutización. En efecto, cuando la oposición entre Derecho público y Derecho privado se presenta como la oposición absoluta entre poder y Derecho, o al menos entre poder estatal y Derecho, se transmite la idea de que en el Derecho público, especialmente en el Derecho constitucional y administrativo, que son políticamente los sectores más importantes, el principio de juridicidad no rige con la misma intensidad ni en el mismo sentido que en el Derecho privado, considerado, por así decirlo, como el ámbito auténtico del Derecho.
Según esta ideología, en el llamado Derecho público no gobierna el Derecho en sentido estricto, como supuestamente ocurre en el Derecho privado, sino el interés del Estado o el bien público, que debe realizarse en cualquier circunstancia. En consecuencia, la relación entre la norma general y el órgano encargado de aplicarla sería distinta en el Derecho público y en el Derecho privado. En este último habría una aplicación estricta de la ley al caso concreto; en aquél, en cambio, habría una realización libre de los fines del Estado dentro del marco jurídico y, en situaciones excepcionales, incluso contra el propio Derecho, como sostenía la doctrina alemana del Staatsnotrecht o «Derecho de necesidad del Estado».
Sin embargo, un análisis crítico pone de manifiesto que toda esta distinción carece de fundamento en el Derecho positivo, salvo en un sentido muy limitado: los órganos legislativos, gubernativos y administrativos suelen estar menos constreñidos por normas generales que los tribunales, de modo que éstos disponen normalmente de una menor discrecionalidad. Más allá de esto, la teoría que insiste en una diferencia esencial entre Derecho público y privado incurre en una contradicción, pues presenta como un «principio jurídico» precisamente la libertad respecto del Derecho que atribuye a la esfera del Derecho público.
En el mejor de los casos, podría hablarse de dos técnicas jurídicas distintas, pero no de una diferencia esencial entre la naturaleza del Estado y la naturaleza del Derecho.
Este dualismo, lógicamente insostenible, no tiene un carácter teórico sino ideológico. Desarrollado por la doctrina constitucional, persigue asegurar al gobierno y a la administración una libertad que supuestamente deriva de la propia naturaleza de los asuntos públicos. No se trata de una libertad frente al Derecho, algo imposible desde una perspectiva jurídica, sino de una libertad frente a las leyes, frente a las normas generales aprobadas por el parlamento como representación del pueblo. No sólo se afirma que una intensa sujeción jurídica de los órganos gubernativos y administrativos sería incompatible con la naturaleza de sus funciones, sino también que, cuando tal sujeción existe, puede ser ignorada si las circunstancias lo exigen. Esta tendencia refleja el antagonismo habitual entre gobierno y parlamento, observable no sólo en las monarquías constitucionales, sino también en las repúblicas democráticas.
Por otro lado, la absolutización de la distinción entre Derecho público y privado genera también la idea de que el poder político se despliega exclusivamente en el ámbito del Derecho público, especialmente en el Derecho constitucional y administrativo, mientras que está completamente ausente del Derecho privado.
Sin embargo, ya hemos mostrado anteriormente que esta diferencia entre una esfera «política» y una esfera «privada» de los derechos subjetivos no existe realmente. Los derechos privados son también derechos políticos, en el mismo sentido que aquellos que reciben habitualmente esa denominación, porque ambos permiten, aunque de manera distinta, participar en la formación de la llamada voluntad del Estado, es decir, en el ejercicio del poder político.
La separación de principio entre una esfera jurídica pública o política y una esfera jurídica privada o apolítica pretende impedir que se advierta que el ámbito privado, configurado mediante el contrato, constituye también un escenario de ejercicio del poder político, exactamente igual que el Derecho público producido por la legislación y la administración.
El llamado Derecho privado, cuyo núcleo es la institución de la propiedad individual, constituye, desde el punto de vista de la función que desempeña dentro del ordenamiento jurídico total, un método de creación de normas individuales característico del sistema capitalista. Este método de creación normativa se ajusta al principio de autodeterminación y, en ese sentido, posee un carácter democrático.
Pero la creación de normas generales dentro de un sistema capitalista puede tener un carácter tan autocrático como democrático. Los principales Estados capitalistas de nuestra época poseen constituciones democráticas, pero la propiedad privada y la creación de normas individuales mediante el principio de autodeterminación también son posibles en una monarquía absoluta y, de hecho, han existido en ella.
Por su parte, dentro de un sistema económico socialista basado exclusivamente en la propiedad colectiva, la creación de normas individuales puede revestir un carácter autocrático, en la medida en que el contrato de Derecho privado es sustituido por el acto administrativo de Derecho público. Pero este sistema también es compatible tanto con una producción democrática como autocrática de normas generales; es decir, tanto con una constitución democrática como con una autocrática.
La falta de comprensión de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico impidió advertir que distintos métodos de creación normativa pueden coexistir en diferentes niveles de un mismo sistema jurídico, y que una creación democrática de normas generales puede combinarse con una creación autocrática de normas individuales, y viceversa.
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