Deportes y Derecho de la Competencia

Un trabajo de Budzinski sobre el particular. Además de un repaso sobre las normas generales aplicables y los casos que han ocupado a las autoridades europeas, incluye un breve análisis económico de la venta centralizada de los derechos (o sea, cuando es la Liga la que vende los derecho de retransmisión televisiva de los partidos en lugar de ser los clubes los que lo hacen individualmente). En mi trabajo sobre el particular he puesto en duda la eficiencia de la venta colectiva aunque la CNC no me ha hecho mucho caso. Budzinski parece de una opinión semejante a la mía al analizar los argumentos que justificarían la autorización de la implantación de un sistema de venta colectiva. Ninguno de los tres al uso son buenos: reducción de los costes de transacción; mayor visibilidad de la competición y promoción de la igualdad entre los participantes en la competición y, por tanto, del interés en los partidos (equilibrio competitivo). Por último, tiene interés el análisis que realiza de la Decisión del Bundeskartellamt que, con la manía “ingenieril” de los alemanes, se dedicó a establecer reglas muy concretas acerca de cómo podía la Bundesliga explotar los derechos de retransmisión colectivizados.

Los grandes son grandes: Paul Simon

El disco Graceland es un optimista recordatorio de que el que hizo cosas grandes una vez, puede hacerlas de nuevo. Esta canción es casi la que más me gusta de ese disco. La que más me gusta es esta otra.

Y ahora es noticia porque también demuestra que cuando nos ponemos viejos, se nos olvida hasta lo que hemos escrito (“¿te acuerdas, Maruja, cuando hablábamos todo seguido” le dijo una anciana amiga a otra). En esta entrada se explica cómo Paul Simon recurre a su público para que le ayude a recordar las letras y, de paso, le hace vivir una experiencia memorable.

Reflexiones de un banquero sobre la función social del banquero

De un artículo de Nocera en NYT sobre un banquero llamado Wilmers

“To me, banks exist for people to keep their liquid income, and also to finance trade and commerce.” Yet the six largest holding companies, which made a combined $75 billion last year, had $56 billion in trading revenues. “If you assume, as I do, that trading revenues go straight to the bottom line, that means that trading, not lending, is how they make most of their money,” he said.

First, it meant that banks were taking excessive risks that were never really envisioned when the government began insuring deposits — and became, in effect, the backstop for the banking industry. Second, bank C.E.O.’s were being compensated in no small part on their trading profits — which gave them every incentive to keep taking those excessive risks.

Más sobre los intercambios de información como restricciones por el objeto

El otro día tuvimos una interesante sesión en FIDE sobre intercambios de información en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones horizontales. Como se recordará, hay muchos aspectos discutibles en la Comunicación. El primero es que se amplía – siguiendo al Tribunal de Justicia – el concepto de práctica concertada en cuanto ya no hace falta que exista una conducta concertada en el mercado para afirmar que estamos ante una práctica concertada. Pero uno de los aspectos más discutibles de la Comunicación se concreta en los siguientes párrafos

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 ( 4 ) ( 5 ). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Un somero análisis de estos dos párrafos en términos de dogmática penal conduce a la siguiente conclusión: para que sea punible – entre en el tipo del art. 101.1 TFUE – una conducta que se califica como “intentada”, es decir, como una tentativa de comisión del tipo – celebración de un cártel –, ha de ser una tentativa idónea o inidónea – en cuyo caso, al menos, no debería sancionarse como un cártel sino como una infracción menos grave – pero, al menos, no irreal. Es decir, el bien jurídico – la competencia – ha de ponerse, como recordó la abogada general Kokkot en sus conclusiones en el caso T-Mobile, al menos en peligro concreto.

Es decir, si varios empresarios intercambian información sobre precios futuros en tales circunstancias que ha de calificarse el intercambio como “cheap talk”, es decir, como inidónea para reducir la incertidumbre de los partícipes en grado mínimamente suficiente para permitir la coordinación de su conducta en relación con dichos precios en el mercado, estaríamos ante un intercambio de información no punible (aunque haya dolo de coordinar la conducta en el mercado) y aunque se trate de intercambiar información sobre precios futuros. Esta conclusión – que estamos ante “cheap talk” - puede alcanzarse porque, atendiendo a las circunstancias, haya alta probabilidad de que no sea un intercambio sincero, porque los datos intercambiados sean muy imprecisos o porque el tipo de mercado exigiría intercambiar un volumen de información mucho más completo para que la coordinación en el mercado fuera una posibilidad real.

Tres consecuencias pueden extraerse para el análisis de los intercambios de información.

La primera es que hay un exceso punitivo desmesurado en la afirmación del párrafo 74 de la Comunicación, tanto cualitativa como cuantitativamente. Al menos debería señalarse que la infracción no sería calificada como cártel. Ningún Derecho Penal califica al mismo nivel de gravedad la tentativa y el delito consumado.

La segunda es que también en los intercambios de información sobre precios futuros es imprescindible el análisis del mercado en el que los intercambios tienen lugar aunque se califique la infracción como infracción por el objeto. Sólo si “a primera vista” el intercambio de información es tan detallado, preciso y repetido como para poder deducir que estamos ante una tentativa idónea de cartelización de precios está justificado desde la perspectiva de los derechos fundamentales de las empresas prescindir de dicho análisis.

La tercera es que los intercambios de información sobre precios futuros, cuando no son “muy malos” para la competencia, pueden ser buenos (es decir, que hay efectos eficientistas incluso en los intercambios de información sobre precios futuros). Imagínese que en un sector hay un cambio de ciclo (de expansión a recesión económica) y existe una elevada incertidumbre en relación con el aprovisionamiento de productos para atender a un mercado. Una cierta reducción de la incertidumbre (“consideramos que los precios van a bajar significativamente”) lograda mediante un intercambio de información respecto de los precios que cada competidor espera poder aplicar en el futuro inmediato puede tener efectos positivos sobre el bienestar general: decisiones de inversión que eviten el despilfarro.

Las leyes pactadas son infumables (i) la indemnización por clientela en el Anteproyecto de ley de contratos de distribución

Según el art. 25.3 del Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución:

La terminación de los contratos de distribución no obligará al proveedor a compensar al distribuidor por la clientela que éste hubiera podido generar durante la relación.

No obstante, con carácter excepcional, el distribuidor tendrá derecho a una compensación cuando concurran cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que por la naturaleza del contrato y por la actividad del distribuidor se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes.

b) Que el distribuidor acredite que la clientela seguirá produciendo ventajas sustanciales al proveedor tras la ruptura indebida del contrato.

c) Que se haya establecido un pacto por el cual el distribuidor, una vez extinguido el contrato no pueda hacer competencia al proveedor o al nuevo distribuidor. La duración del pacto de no competencia no podrá exceder de un año.

4. No procederá el abono de de las indemnizaciones por daños y perjuicios previstas en este artículo por parte del denunciante del contrato de distribución cuando el motivo de resolución del contrato sea el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por la otra parte.

Comentarios

Es una estafa legislativa (engaño practicado por el legislador que hace creer a los operadores jurídicos que ha adoptado una decisión en un sentido cuando, en realidad, “endosa” a los jueces la decisión de política legislativa; introducción de ambigüedades calculadas en la legislación)

• empezar el precepto diciendo que no hay indemnización por clientela para, a continuación, añadir que la hay cuando “se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes”. Cuando es, precisamente, el aumento del número de clientes lo que justifica la concesión de la compensación por clientela.
• Pero mayor estafa es, todavía que se hable de un aumento del “tipo” de operaciones. Será un aumento de las operaciones.
• También lo es que se diga que ese aumento del ¿tipo? de operaciones o de los clientes se deba “a la naturaleza del contrato”. Se deberá a la labor del distribuidor o al tirón de la marca del fabricante. Pero no a la naturaleza del contrato.
• Por último, la referencia al carácter “indebido” de la ruptura del contrato es incoherente. Precisamente, también hay derecho a la indemnización por clientela aunque la terminación del contrato por el fabricante haya sido regular (porque se alcance el término pactado o porque, siendo de duración indefinida, se denuncie unilateralmente con preaviso).
• También es una estafa que se diga que deben concurrir “cualquiera” de las circunstancias siguientes. Lo lógico es que se exigieran cumulativamente. Por lo menos, las de la letra a y b.
• Por último, no se aclara si cabe pacto en contrario aunque hay otra norma en el Anteproyecto que se refiere a la libertad de pactos como base del contrato de distribución.

La diferencia entre los jóvenes españoles e italianos según The Economist

In both countries young people are victims of a labour system that produces cosseted insiders, who enjoy permanent employment, and bereft outsiders who, if they work at all, qualify only for an infinite series of short-term contracts. In Spain, at least some of the demonstrators seem to have understood that this system is sustained partly by the left and the trade unions; not so in Italy, where liberal economic ideas go almost unvoiced outside business schools. Until they are heard more widely, young Italians will continue to divide between those (mostly graduates) who flee to countries like Britain and America, and those who stay on in the hope of becoming pampered insiders themselves.

United in apathy. Why young Italians stay at home

Si los jóvenes españoles brillantes empiezan a hacer lo que los italianos brillantes (emigrar), nos esperan décadas de estancamiento. Pero en Italia, las pequeñas empresas están sometidas a un régimen laboral mucho más liviano que las grandes. En España, ni eso.

Alabanza de Zapatero

Zapatero ha sido el peor presidente del Gobierno de la Historia reciente de España. A su limitada capacidad intelectual y escasas cualidades como hombre de Estado se ha unido la pésima selección de sus colaboradores. Nunca la política española ha estado poblada de tanta gente mediocre como en la última década. Los números dos, tres, cuatro… del PSOE – y, en menor medida, del PP – son gente muy mediocre. Lo que se ha traducido en un debate público igualmente mediocre y en la ausencia casi total de proyectos de política económica, social y territorial que hubieran permitido a España consolidar su crecimiento y posición entre los países más desarrollados del mundo. Zapatero ha tenido pequeños aciertos y ha cometido grandes errores.

¿Y dónde está la alabanza? En el mismo lugar que la crítica. La falta de sustancia de Zapatero y su entorno les hace humildes y dispuestos a reconocer sus errores. Se ha dicho que esto, – la capacidad para rectificar – es una de las grandes ventajas competitivas de la sociedad norteamericana. Los yankies cometen los errores más gordos pero rectifican rápidamente. No tienen miedo a experimentar porque todo es reversible y, ya se sabe, el que no se arriesga no cruza la mar.

Lo ocurrido en el último año en España demuestra que nuestra clase política es, quizá, la más mediocre de Europa pero no es la más corrupta ni la más ineficiente (ese “honor” corresponde a la italiana – Sartori dixit -). Y, seguramente, es la más humilde. Las rectificaciones del último año salvarán, en alguna medida, la memoria que conservemos de Zapatero. Primero se cayó del burro del gasto público insostenible; luego del burro de la España plural; luego de la idea de que hay que proteger a los más protegidos. Ahora se está cayendo del burro de los “jóvenes nacionalistas”, o sea, de la idea de que cualquiera puede ser Ministro o, incluso, presidente del Gobierno. Su generación de políticos mediocres pero humildes abandonará la escena como lo que son.

Ahora solo falta que recuperemos el brío reformista de los ochenta y, en menor medida, de los noventa: reducir el Estado a un tamaño que nos podamos permitir con los ingresos normales que genera la economía española. No con las herencias del tío de América. Y, sobre todo, cumplir con aquella frase del discurso del rey en su proclamación y que aparecía en los billetes de 5000 pesetas: “que nadie espere una ventaja o un privilegio”. Acabemos con los capturadores de rentas.

La contratación financiera: ¿adiós a la libertad contractual?

La discusión más viva sobre el régimen jurídico de las condiciones generales de los contratos o cláusulas abusivas se centra en los límites al control del contenido. En decidir si merece la pena dejar un espacio libre de control judicial o administrativo en la contratación entre empresarios y consumidores.

Hasta ahora se ha pensado que sí merece la pena. Que el respeto a la libertad contractual por parte del Estado exige que los jueces no puedan modificar con carácter general los pactos entre particulares más allá de ámbitos específicos: contratos usurarios y, en general, contrarios a la moral o el orden público, contratos en perjuicio de terceros (cárteles) y cláusulas introducidas en el contrato por una de las partes faltando a sus deberes de lealtad hacia la otra (condiciones generales abusivas).

¿Por qué no generalizar el control y anular todas las cláusulas contractuales que sean desequilibradas o perjudiquen a los consumidores? Por dos buenas razones que, en realidad, son una sola.

La primera es que es muy probable que un Juez de lo Mercantil o la Agencia Catalana del Consumo se equivoque muchas veces respecto a lo que sea “perjudicial” para el consumidor. Más generalmente, las cláusulas aparentemente perjudiciales pueden formar parte de un equilibrio económico contractual que, visto en conjunto, sea el preferido por un grupo de consumidores por lo que ese grupo de consumidores se vería perjudicado por la prohibición de la cláusula.

La segunda es que se perdería parte del valor social más importante de la libertad contractual: los particulares verían reducidos sus incentivos para idear nuevas formas de realizar los intercambios y las ganancias sociales correspondientes se perderían.

Por ejemplo, en un préstamo de larga duración, fijar el interés como variable beneficia a ambas partes en cuanto resulta más “justo” que un interés fijo. El prestamista puede contar con que el interés pactado es suficiente para cubrir sus costes de refinanciar el crédito (de obtener los fondos para prestarlos al consumidor) y el prestatario consumidor no pagará intereses superiores a los del mercado en ningún momento de la vida del contrato.

Pero como no hay comidas gratis, el consumidor puede preferir pagar un interés algo más elevado que el de mercado a cambio de protección frente a una situación de tipos de interés elevados. Porque así evita un escenario desastroso: que los intereses a pagar sean tan elevados que, dados sus ingresos, no tenga más remedio que incumplir el contrato y declararse insolvente.

En lugar de pagar un interés más elevado – en forma de un préstamo a interés fijo – el consumidor puede contratar un seguro o un derivado financiero (sustituir el tipo de interés variable por un interés fijo más elevado durante un período de tiempo) o puede obtener un mejor precio (un tipo de interés más cercano al que se cobra a los mejores prestatarios) a cambio de no aprovecharse de las bajadas de los tipos de interés en el mercado por debajo de una determinada cifra. Qué opción es preferible depende del coste de cada mecanismo.

Estos ejemplos ponen de manifiesto los dos problemas que hemos apuntado plantea el control del contenido de los contratos: ¿puede decirse que cualquiera de esos mecanismos es “perjudicial” para los consumidores? ¿quién debe seleccionar cuál de esos mecanismos se utiliza más en el mercado?

La discusión debe plantearse en términos de utilidad social de las innovaciones contractuales. Es decir, lo que procede es examinar cada uno de los mecanismos contractuales para comprobar que son valiosos socialmente. Hay muchas innovaciones inútiles. Sucede que, como los mercados de productos de consumo ordinario funcionan muy bien, las innovaciones inútiles desaparecen al poco tiempo y, en el peor de los casos, son modas pasajeras. Estas innovaciones inútiles se aprovechan de alguna externalidad, esto es, de que parte de los costes de su producción se desplazan sobre la comunidad o sobre terceros.

Con productos más complejos como los financieros o los que son objeto de contratos de larga duración en general, los mercados no funcionan tan bien e innovaciones contractuales dañinas pueden permanecer en el mercado por tiempos largos. Recuérdese la frase de Volcker acerca de que la última innovación financiera útil había sido el cajero automático. Son dañinas porque no generan un aumento de la tarta contractual sino que, simplemente, la redistribuyen entre las partes. Y pueden entrar y extenderse en el mercado aprovechando, precisamente, el fallo en su funcionamiento.

Los fallos de mercado que permiten que esto ocurra son, normalmente, asimetrías informativas severas (los que ofrecen el producto saben mucho más de él – de su carácter meramente redistributivo – que los que lo adquieren y éstos no pueden apreciar el coste real del producto fácilmente) en un entorno en el que los oferentes tienen grandes incentivos para coludir tácitamente.

Nuevamente, con productos de consumo ordinario, estas asimetrías informativas desaparecen rápidamente porque hay terceros interesados en hacerlas desaparecer: los competidores de los que están ofreciendo el producto “malo”. Sin embargo, si estos competidores no existen, los que están ofreciendo el producto “malo” no se verán obligados a retirarlo y se preocuparán muy mucho de que las malas cualidades del producto permanezcan ocultas. Por el contrario, tienen incentivos para invertir en extender la comercialización del producto “malo” dado que aumenta sus beneficios.  Cuanto más complejo sea el producto, más tiempo y más fácilmente permanecerán en el mercado.

El mercado puede no expulsar rápidamente estos productos por varias razones. Una, es que haya barreras de entrada y no aparezca un nuevo producto con las ventajas del preexistente y sin esos efectos distributivos. Dos, que los que los ofrecen puedan segmentar el mercado y aprovecharse del segmento de consumidores con mayores costes de información o mayores costes para cambiar (“los pobres pagan más”).

En relación con los productos financieros, es probable que una intervención administrativa previa a su lanzamiento al mercado cuando se vaya a distribuir entre consumidores finales sea deseable. Por tres razones.

Porque es menos probable que haya ganancias sociales de la innovación, al menos en la misma medida que la innovación en el sector de los productos y servicios.

Porque es probable que la asimetría informativa sea muy elevada dada la muy escasa cultura financiera de la gente como se demuestra en todos los estudios al respecto y la especial influencia de los oferentes en la decisión de compra de estos productos por parte de los consumidores.

Y porque si el producto es dañino – redistributivo – los que lo ofrecen tendrán incentivos para invertir especialmente en la comercialización de los mismos en comparación con otros elevando los costes de los consumidores para comprender el verdadero valor del producto.

Una medida menos costosa que la intervención administrativa previa puede ser la que ha adoptado la CNMV en relación con las ofertas públicas de suscripción o venta de acciones de los bancos de las Cajas: que una parte sustancial del producto sea adquirido por compradores expertos que protejan a los inversores individuales.

Estas medidas funcionan si se garantiza, por un lado, que los inversores individuales recibirán el mismo trato que los compradores expertos (que no hay side payments a éstos) y, por otro, si se garantiza que el producto cubre una necesidad que tienen por igual unos y otros: invertir ahorros.

El primer problema se plantea de forma patente en los fondos de inversión: los inversores “sofisticados” pagan menos comisiones que los consumidores. Como reflejamos en una entrada anterior, las empresas que gestionan fondos de inversión han obtenido beneficios supracompetitivos durante décadas sin que la competencia los haya eliminado.

El segundo es más sutil.  Un inversor sofisticado está expuesto a riesgos frente a los que querrá asegurarse a los que no lo está un ahorrador particular. Por ejemplo, un empresario europeo que vende sus productos en EE.UU está interesado en asegurarse frente al riesgo de que el euro se revalúe en relación con el dólar e incluso frente a una dispersión entre los tipos de interés del euro y del dólar según su endeudamiento. Pero el español que se compra una casa en España y cobra un sueldo en euros no tiene ninguna razón sensata para pedir un préstamo hipotecario en yenes. Decimos una razón sensata porque no consideramos que sea sensato irse al casino y jugarse el sueldo de los próximos diez años al rojo o al negro. Muchos de los productos financieros ofrecidos en los últimos tiempos inducen a los consumidores a especular y a asumir riesgos frente a los que no pueden protegerse. Por ejemplo, todos los llamados “depósitos estructurados” y, en muchas configuraciones, las obligaciones convertibles forzosamente en acciones.

Los consumidores deben especular en los casinos y en el hipódromo (con moderación), no cuando invierten sus ahorros o cuando se endeudan para adquirir bienes esenciales.

En definitiva, los productos financieros son productos peligrosos aunque por razones distintas a los que lo son los fuegos artificiales o las máquinas cortacésped. Y está justificado que vigilemos quién los pone en el mercado, a quién se venden y qué información se facilita respecto de los mismos. Pero mientras sabemos fácilmente cuál es la utilidad de un cohete o de una máquina cortacésped, a menudo, ni siquiera los que lo venden saben para qué sirve un producto financiero.

Responsabilidad de la Administración e incentivos

¿Debe responder el Estado por los daños causados en accidentes debidos, por ejemplo, al mal estado de las carreteras? Dari-Mattiacci, Garoupa y Gómez-Pomar dicen que imponer responsabilidad a los empleados públicos no mejora las cosas y que la responsabilidad del Estado puede empeorarlas por lo que una regla que haga soportar los daños a la víctima de los accidentes, aunque exista negligencia pública si el particular también actuó negligentemente puede ser la regla más eficiente

Imposing liability on the state may not simply fail to improve incentives; it may even dilute them. If the aim is the reduction of accidents, the traditional skeptic would go so far as to say that state liability will, in the worst case, leave the number of accidents unvaried. We argue instead that accidents may increase because, while failing to improve the incentives of the state officials and employees, state liability may well weaken the incentives of private parties, who can now rely on state compensation of their losses, State liability ends up functioning as a taxpayer-funded accident insurance, which will obviously create a substantial moral hazard problem on the part of those who can benefit from this implicit coverage. We show that a contributory negligence defense better counters these problems than other liability arrangements

The reality of legal systems shows that personal liability of the individual public employee is a rare occurrence, except for the most egregious cases of personal misconduct individually ascertainable… Immunities in state liability … protect the public budget from public officials who lack incentives to avoid misconduct and damages awards… in terms of compensation to injured parties and legal costs, is paid by taxpayers, not by the injurers

Contributory negligence makes the victim bear the full accident loss unless the victim takes the due level of care. Such level of care is the most convenient choice for the victim as it minimizes the accident loss given the actual behavior of the state, and hence minimizes the victim’s liability costs.

¿Es el mercado de la inversión colectiva un mercado competitivo?

En este trabajo de S. L. Brown se analiza empíricamente la cuestión. El origen se encuentra en que parece que, en los EE.UU los precios que se cobran por la gestión de fondos de inversión son supracompetitivos (comisiones de gestión).

Research by Freeman and Brown indicates that investment advisors charge their mutual fund clients roughly double the fees charged to institutional clients, where arm‟s length bargaining prevails and with no conflict of interest

This overcharging translates to approximately a quarter of a percent (25 basis points) per year. While the overcharging seems to be a small percentage it yields about $27.5 billion in excess fees per year based on the $11 trillion in mutual fund assets at the end of 2009. Even small percentage amounts can (and do) have a significant impact on retirement income when compounded over a lifetime.

¿Por qué no funciona el mercado? La explicación más probable es que la proporción de inversores/ahorradores sensibles al precio no es suficiente para proteger a los “insensibles” (como los jubilados que comparan los precios entre distintas tiendas protegen a todos los consumidores en el mercado de las patatas o el aceite)

The issue is not whether price sensitive rational investors exist; they certainly do. The issue is whether they exist in sufficient quantities to overcome the switching costs and inertia of the balance of misinformed and unsophisticated investors

El caso es Jones v. Harris en el que un inversor demandó a la gestora del fondo de inversión porque cargaba comisiones a los partícipes en el fondo superiores a las que cargaba a inversores institucionales. La demanda fue desestimada porque el tribunal de primera instancia comparó las comisiones, no con las que se cargaban a inversores institucionales, sino con las que cargaban otros fondos semejantes. En apelación (morbo: era el 7º Circuito y el ponente de la sentencia fue Easterbrook y Posner hizo un voto particular). Easterbrook dijo que lo que había hecho el Juez de 1ª Instancia estaba bien y Posner dijo que la revisión judicial de la cuantía de las comisiones estaba justificada si había indicios de que el mercado podía no funcionar correctamente. Y se refería al caso de la remuneración de los ejecutivos de compañías cotizadas

The panel bases its (decision)… mainly on an economic analysis that is ripe for reexamination on the basis of growing indications that executive compensation in large publicly traded firms often is excessive because of the feeble incentives of boards of directors to police compensation

Y el Tribunal Supremo se alineó con Posner (y mantuvo la vigencia de la doctrina sentada en el caso Gartenberg).

En términos de dogmática jurídica, si el mercado funciona (más o menos) bien, la suscripción de fondos de inversión debe verse como una compraventa donde el vendedor no tiene deberes específicos de lealtad en relación con el comprador (caveat emptor).

Si el mercado no funciona (más o menos) bien, entonces hay que calificar la suscripción de fondos de inversión como un contrato de mandato donde el gestor del fondo y el banco que lo comercialice tiene deberes de lealtad hacia los inversores. (Para la discusión acerca del contenido de ese deber de lealtad – mínimo según Easterbrook y más intenso según Posner –, Ribstein en este artículo,  llama la atención respecto a que el problema está en el “gobierno corporativo” de los fondos de inversión – los propietarios no tienen voz ni voto, solo tienen “exit” o salida: el problema está en el diseño del gobierno de los fondos y sociedades de inversión colectiva

A basic problem with regulation of mutual funds under the Investment Company Act is Congress’s assumption that mutual funds should be governed like corporations. This assumption is faulty because mutual funds lack the critical corporate feature of ‘‘capital lock-in,’’ or rules that protect managers’ control of the cash from investors’ reach.

What I have called ‘‘uncorporate’’ business forms—including general or limited partnership and limited liability companies—provide for a lower level of ‘‘capital lock-in’’ by promising to repurchase investors’ shares, dissolve under certain circumstances or at a particular time, or regularly distribute cash to investors. These devices apply the discipline of the capital markets by effectively forcing managers to induce current owners to keep their cash in the firm, or to continually raise cash from outside investors. Unlike corporate shareholders, who are generally limited to selling their shares for a value that reflects the buyer’s continued exposure to the firm’s current management, uncorporate owners have some ability to free their cash from managers’ control. A corporate shareholder, by contrast, can accomplish this only by taking control of the company in which he owns shares and replacing its managers… mutual fund investors …have the ultimate power to discipline managers by simply removing capital from managers they do not like whenever they want.The protection provided by the right of exit accordingly eliminates the need not only for fiduciary duties but also for the board itself

Continúa Ribstein que si hubiera competencia en el mercado de la regulación de los fondos – como hay en los EE.UU en relación con el Derecho de sociedades – aparecerían estructuras para los fondos y sociedades de inversión más protectoras de los inversores frente a los gestores. Pero Ribstein parece alinearse con Easterbrook.

El resto del trabajo de Brown es un análisis empírico respecto de si las comisiones de gestión que cobran los gestores de los fondos son competitivas. Y la conclusión es que no lo son. La “prueba” es que las empresas que se dedican a gestionar esos fondos obtienen beneficios supracompetitivos y la Microeconomía nos dice que si un mercado es competitivo, las empresas que en ellas participan no obtienen tales beneficios. Lo bueno – en el caso de los EE.UU – es que muchas de las compañías que gestionan fondos cotizan en Bolsa, de manera que, a través de su cotización, podemos averiguar qué nivel de beneficios generan.

An investment of $100 in the S&P 500 would have grown to about $1200 over the period and the same investment in the index of publicly traded investment advisory firms would have grown to in excess of $21,000. This fact indicates economic profits on the part of these firms and conclusively demonstrates that such firms are not operating in a competitive environment.

Prescripción de las acciones de daños por cártel

En una Resolución de 25 de mayo de 2011, el Competition Appeal Tribunal (CAT) ha fijado como dies a quo para el cómputo del plazo de dos años de prescripción de las acciones de daños derivados de un cártel la fecha de la decisión de la Comisión Europea que sancionó a los cartelistas debido a que el demandado – el cartelista que, además, solicitó clemencia – no recurrió la Decisión de la Comisión. El hecho de que otros cartelistas la recurrieran ante el Tribunal General no justifica retrasar la fecha de inicio de la prescripción en lo que al primero se refiere.

La resolución del CAT comienza con una descripción del peculiar sistema británico que distingue entre acciones emprendidas sobre la base de una Decisión de las autoridades de competencia – follow on claims – y acciones de daños emprendidas con carácter independiente de la preexistencia de un expediente sancionador. La primera se interpone ante el CAT, la segunda ante los tribunales civiles. En la primera, la carga de la prueba de los hechos desaparece para el demandante que puede basarse en la resolución administrativa que hubiera sancionado la conducta.

En relación con el plazo de dos años y el día de inicio de dicho cómputo, el CAT sostiene que la fecha relevante es la de la “decisión” administrativa que afecta al demandado. Por tanto, si el demandado – Morgan Crucible en el caso – no recurrió la Decisión de la Comisión Europea que sancionó el cartel, el plazo de prescripción de dos años comenzó a correr desde que ésta se dictó, aunque, en relación con otros demandados que sí recurrieron la Decisión ante el Tribunal General el plazo pudiera comenzar más adelante.

El CAT funda su resolución en que las Decisiones de la Comisión Europea tienen como destinatarios empresas o ciudadanos individualmente considerados. Por tanto, una Decisión que declara la existencia de un cártel (decisión en sentido amplio) multa a varias empresas por participar en un cártel contiene tantas decisiones como destinatarios (decisión en sentido estricto).

Central to the Court of Appeal’s decision was the distinction between a decision relating to infringement and a decision relating to the imposition of a penalty. Such a distinction can only be drawn if the term is used in its narrow sense... it is our clear conclusion that “decision” must mean that specific part of the dispositif that makes a decision as regards a particular addressee.

Tano Santos sobre la situación española

La realidad económica de nuestro país es la que es: El país esta fuertemente endeudado y ahora tiene que vivir un fuerte proceso de desapalancamiento (y para ver lo “divertidos” que son estos procesos solo hay que pensar en Japón). Para decirlo de una forma directa: El país se ha traído mucho consumo e inversión del futuro al presente y por tanto el futuro solo puede ser uno de menor consumo e inversión. Esto no es economía: Es aritmética presupuestaria; no tiene nada que ver con ser de derechas o de izquierdas, catalán o andaluz, banquero o jornalero. Lo que aliviaría en algo nuestra situación, que es el crecimiento, no parece por ahora factible: La estructura del mercado laboral, inmobiliario, administrativo es rígida y no permite que la iniciativa de todos los jóvenes españoles sea la solución efectiva a esta crisis. Y ello aun cuando es su iniciativa la que hace posible apalancar a este segmento de la población y así reiniciar aunque sea tímidamente el flujo crediticio. Pero sin posibilidades de empleo, con una demanda interna deprimida y unas rigideces nominales en salarios y precios inmobiliarios que impiden el ajuste es difícil ver cómo puede esto ocurrir. El truco habitual de nuestra clase política, la devaluación, tampoco está disponible

¿Cómo llevar a cabo el desendeudamiento si no podemos “darle a la maquinita” de imprimir dinero?

¿No podría el Estado pagar a los españoles una parte de las transferencias en “papelitos” a 10 años que generaran intereses equivalentes a la inflación y que fueran rescatables y negociables? Sería una forma de no endeudarnos más en el exterior. A la vez, hay que reducir las necesidades de financiación del sector público en 50.000 millones de euros al año (5 % del PIB que es nuestro déficit por cuenta corriente). Y, por último, agrupar todas las cajas de ahorro de manera que, como no tienen accionistas, se haga una “limpieza” lo más amplia posible de sus balances.

En el Monte de Piedad de Nápoles

The objects of the first banks are perfectly indicated in distichs inscribed beneath two statues by Bernino adorning the front of the Monte di Pietà at Naples

Forsan abest misero signata pecunia civi Atque illum interea tempora sæva premunt, Nummorum huic operi ingentes cumulamus acervas,  Pignore deposito, quod petit inde damus. Si quis amat brevibus cante persolvere chartis  Aut timet insidias furis et arma domi  Congerite huc aurum, placidas et carpite somnos Per me stcuros civibus esse licet.

Una foto del Monte de Pieta aquí

http://www.flickr.com/photos/mathieufrancoisdubertrand/3072549998/

¿Y una traducción?

Cláusula estatutaria de medios de convocatoria: subsidiarios

La Resolución de la DGRN 21 de marzo de 2011 ha considerado válidas las cláusulas estatutarias que prevén que la Junta de socios se convoque mediante anuncio en la página web de la sociedad y, si ésta no dispusiera de página web, mediante comunicación individual. La cláusula, aunque prevea esta alternativa, es válida

En el presente caso se ha ejercido esa libertad de configuración estatutaria respecto del sistema facultativo de convocatoria de la junta general en sustitución de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario, en tanto en cuanto se dispone que la convocatoria ser realizará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad y sólo para el caso de que ésta no exista se previene la comunicación individual y escrita remitida a los socios mediante burofax con acuse de recibo.

El Registrador rechaza que se prevean como alternativas el anuncio de la convocatoria mediante publicación en la web de la sociedad y un procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, como es el burofax en este caso. Pero, como ha quedado expuesto, el cuestionado artículo 12 de los Estatutos Sociales no configura dichas formas de convocatoria como alternativas sino una –el burofax– como supletoria de la otra –publicación en la web-. Por ello, el criterio mantenido por el Registrador no puede estimarse fundado en la letra del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital y sería contrario a la finalidad de flexibilidad y simplificación perseguida por esta norma.

La sociedad que sólo tenía un acreedor

¿Qué pasa cuando una sociedad que carece de activos tiene un solo acreedor? Que puede disolverse, no hay duda. No hay liquidación que realizar puesto que no hay créditos que cobrar ni activos con los que pagar las deudas. Nada hay que repartir tampoco. ¿Puede extinguirse y cancelarse sus asientos en el Registro Mercantil? La DGRN, en contra del criterio del Registrador, ha contestado afirmativamente en la Resolución de 29 de abril de 2011. La razón: que la pluralidad de acreedores es un requisito imprescindible para que sea obligatoria la apertura de un procedimiento concursal.

Es bastante sensato. El concurso funda su eficiencia en reducir los costes de coordinación de los acreedores. Se trata de facilitar el acuerdo entre ellos para dar al patrimonio del deudor común el destino que maximice su valor (¿se acuerdan de lo de Ihering sobre la regla romana que permitía descuartizar trans Tiberim al deudor y repartir los trozos del cadáver entre los acreedores?). Pero si existe un único acreedor, lo sensato es aplicar las reglas normales sobre la ejecución de las deudas, no las reglas especiales de ejecución colectiva.

Para el que diga que, en el marco del procedimiento concursal, puede examinarse si los socios y administradores han procedido a una ordenada gestión en la fase previa a la generación de la causa de disolución hay que decirles que el acreedor, en este caso, puede demandar a la sociedad y a los administradores, fuera de un proceso concursal si considera que sus derechos como acreedor se han visto burlados o dañados por la conducta de los órganos sociales.