Las penalizaciones por incumplimiento de la OBA ¿compensatorias o disuasorias?

La Sentencia del Tribunal Supremo – Sala 3ª Secc. 3 – de 6 de julio de 2011 se ocupa de cuestiones muy próximas al Derecho Privado. Se discute si la CMT puede imponer al operador dominante que ha de ofrecer acceso a sus competidores al bucle del abonado la obligación de pagar las penalizaciones, que se prevén en la propia normativa, a su cargo y en beneficio del competidor cuyo acceso se ha visto denegado o postergado o si esta es una cuestión puramente privada que ha de ventilarse en un procedimiento civil. El Tribunal Supremo funda su respuesta en la presencia de interés público. Lo hay en que el dominante atienda las solicitudes de acceso de manera pronta, porque eso favorece la competencia por lo que la CMT está legitimada para obligar al dominante a dar el acceso y a sancionarle si no lo hace. Pero la exigencia del pago de penalizaciones, no.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris"de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. [...]" ( Sentencia de 28 de junio de 2.011 –RC 5.732/2.008 - fundamentos de derecho quinto a noveno)

El Supremo lista un conjunto de argumentos para fundar esta conclusión pero el principal no resulta muy convincente. Viene a decir que las penalizaciones son auténticas cláusulas penales contenidas en un auténtico contrato sometido al Derecho Civil y que tienen naturaleza compensatoria de los daños sufridos por el competidor que ha visto dilatado o denegado el acceso al bucle local. Y no parece que sea así.

Aunque las cláusulas penales sustituyan – salvo pacto en contrario – a la indemnización de daños, la función de las cláusulas penales “auténticas” (si su cuantía es irrisoria, en realidad, constituyen limitaciones a la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un contrato) es la de incentivar el cumplimiento del contrato. Esto es lo que las diferencia de las cláusulas de liquidación anticipada de los daños: que su cuantía es superior a la de los daños esperados del incumplimiento y, por lo tanto, su función no es facilitar el cálculo de los daños, sino incentivar el cumplimiento. Es decir, su función no es compensatoria – como lo es la de la indemnización de daños por incumplimiento – sino disuasoria del incumplimiento. Y si hay un interés público en que el dominante cumpla, podría haberlo en que la CMT imponga el pago de las penalizaciones.

El problema podría estar en el origen europeo de esta obligación de imponer “penalizaciones” al dominante que retrasa el acceso. Como dice el Supremo, la norma española se corresponde con la comunitaria que obliga a incluir en los contratos entre el dominante y los competidores “2. Condiciones contractuales estándar, incluida, cuando proceda, la compensación por incumplimiento de los plazos”. Es decir, en la concepción europea, las “penalizaciones” incluidas en la OBA y en los contratos entre operadores no deben calificarse como cláusulas penales sino como cláusulas de liquidación anticipada de los daños. Entonces sí que la doctrina del Tribunal Supremo es correcta. Su función no es disuadir del incumplimiento sino garantizar el cumplimiento del contrato entre el dominante y el competidor mediante el cálculo anticipado de los daños y sin necesidad de prueba de los mismos por el operador que ha sufrido el retraso.

EL ARTÍCULO 524 LSC Y EL JUEGO DEL TELÉFONO ESCACHARRADO

EL ARTÍCULO 525 LSC AL QUE SE REFIERE ESTA ENTRADA HA SIDO MODIFICADO POR LA REFORMA DE LA LSC DE 2014. EL ANÁLISIS DE LA VERSIÓN VIGENTE PUEDE VERSE EN "EL VOTO DIVERGENTE"

Por Francisco Garcimartín

Wikipedia define el juego del teléfono escacharrado como un juego no competitivo en el que los personajes se divierten al escuchar como un mensaje se va distorsionando al transmitirse de uno a otro. Algo de este estilo ha ocurrido con la incorporación al Derecho español – vía el nuevo art. 524 LSC – del artículo 13 de la Directiva 2007/36/CE

En los derechos con vocación circulatoria como son las acciones de una SA, las reglas sobre legitimación deben ser claras y sencillas. Así se protege tanto el interés de los acreedores (vertiente activa) como del deudor (vertiente pasiva). Se aligeran las cargas para el adquirente de probar su titularidad derivada (por ejemplo, basta con la presentación del título) y, en consecuencia se facilita ese objetivo circulatorio. Por su parte, el deudor puede liberarse pagando a quien cumple con los requisitos de legitimación. No cabe duda de que cuanto más complejos o ambiguos sean éstos, mas riesgos de doble pago asume el deudor y, por consiguiente, mayores precauciones adoptará ante cualquier reclamación del acreedor aparente. Lo que, con razón, nos dirá cualquier deudor es “A mi no me liéis”.

Este principio vale también, y con mayores razones, para los valores de sociedades cotizadas. Las reglas sobre legitimación para el ejercicio de los derechos políticos y económicos en estas sociedades deben ser lo más claras y sencillas posibles, por la vocación circulatoria de sus acciones y, además, por el elevado número de sus miembros. Con reglas de legitimación excesivamente complicadas, la gestión de los derechos económicos y políticos en las sociedades cotizadas sería una carga insoportable.

El Derecho vigente

Hasta ahora, y teniendo en cuenta la complejidad del asunto, las cosas funcionaban relativamente bien. La legitimación derivaba del asiento contable (art. 11 LMV y 15 RD 116/1992). En concreto, y tratándose de clientes de entidades participantes en Iberclear, la persona que apareciese como titular de los valores en los registros de detalle de éstas gozaba de la legitimación frente al emisor para el ejercicio de los derechos derivados de los valores. El emisor, a su vez, se liberaba cumpliendo a su favor.

A partir de esta idea, la normativa de desarrollo de la LMV y del RD 116/1992 había articulado un sistema de ejercicio de los derechos económicos (a través de las entidades adheridas) y políticos (a través de los listados de accionistas y las tarjetas de asistencia) que cumplía bien sus funciones. Al margen de los aspectos operativos, el sistema se basaba en la proclamación que hace el artículo 11 LMV: quien aparezca en los registros de detalle goza de legitimación directa frente al emisor. Y ello era así al margen de que estuviese actuando por cuenta de terceros como sucede cuando se trata de intermediarios financieros extranjeros con sub-cuentas en España.

De esta situación fue bien consciente el Código de Buen Gobierno de 2006 que utilizaba la expresión “titular fiduciario que actúa por cuenta de los inversores finales” para referirse a ella (“….intermediarios financieros que actúan como fiduciarios y, en consecuencia, aparecen ante la sociedad como los únicos legitimados para ejercer el derecho de voto…”, el subrayado es mío). Ni nuestra Ley, ni la práctica imponen ningún requisito de revelación de información a esos intermediarios, ni les prohíbe el voto divergente. Aún hoy, un intermediario que aparezca como accionista en los registros de detalle de las entidades adheridas a Iberclear puede ir a la junta con su tarjeta y votar como le dé la gana, aunque actúe por cuenta ajena. Desde el punto de vista societario no tienen que hacer ningún tipo de revelación de información porque ellos tienen la legitimación directa o propia para votar. La razón es que nuestro Derecho se basa, a los efectos de la legitimación para el ejercicio de los derecho societarios, en un concepto de accionista formal o legal, no en un concepto real o económico: accionista es quien aparezca en los registros correspondientes (Iberclear o las entidades adheridas), con independencia de que actúe por cuenta propia o por cuenta ajena. Cosas distintas son la normativa de transparencia o de OPAs o el derecho que tenga el emisor a conocer la identidad de sus accionistas (art. 497 LSC).

El artículo 524 LSC

Sin embargo, el nuevo artículo 524 LSC parece que quiere cambiar el régimen vigente, y orientarse hacia un concepto de accionista en sentido económico, pero sin modificar la regla de legitimación formal. A partir de ahora, los intermediarios sólo van a poder votar si revelan la información que se exige en el Artículo 524.4.

La Directiva

El artículo 524 LSC trae causa de la Directiva 2007/36/CE. Este último texto prevé dos hipótesis para las situaciones en las que un inversor tenga sus acciones a través de un intermediario financiero.

(a) La primera hipótesis esta concebida para aquellos sistemas jurídicos que atribuyen la legitimación al accionista real o económico. En estos casos, el intermediario es un mero representante y, por ello, actúa en nombre del accionista real. El titular último goza de la legitimación directa y o bien puede acudir a la junta en nombre propio o bien puede conceder un poder de representación al intermediario que actuará en nombre de aquél. Esta es la hipótesis que se contempla en los artículos 10 y 13.5 de la Directiva, cuya versión inglesa utiliza la expresión “in his name”, y que se ha transpuesto en el artículo 522 LSC.

(b) La segunda hipótesis esta concebida para aquellos sistemas jurídicos, como el nuestro, que atribuyen la legitimación al accionista formal o aparente. En estos casos, el intermediario, quien goza de legitimación directa para votar, va a hacerlo siguiendo las instrucciones de sus clientes. Esta es la situación contemplada en el Artículo 13.1-4 de la Directiva. No se trata de que el intermediario “actúe en nombre del cliente”. El intermediario actúa en nombre propio, aunque por cuenta o interés ajeno. Precisamente por eso, para esta segunda hipótesis, la versión inglesa de la Directiva no utiliza la expresión “in his name”, sino “on behalf of” (“This article applies where a natural or legal person who is recognizsed as a shareholder by the applicable law acts… on behalf of another natural or legal person”).

El Artículo 13.1 de la Directiva presupone que el intermediario “aparece reconocido como accionista por la legislación aplicable”. Lo que sucede es que ha recibido instrucciones de sus clientes (inversores finales) para votar en un sentido u otro. En la primera hipótesis se trata de un caso de representación propiamente dicha, mientras que la segunda se trata, si se quiere, de una cesión de la legitimación, algo más cercano a la representación indirecta u oculta. El intermediario a que se refiere el artículo 13 no actúa en nombre de otro.

En la versión española de la Directiva, sin embargo, se pierden estos matices - la diferencia entre actuar en nombre de otro y actuar en nombre propio pero por cuenta ajena- y se habla en ambos casos de actuar “en nombre de otro”. A partir de aquí comienzan los malentendidos.

De nuevo sobre el artículo 524 LSC

En realidad, no hubiese sido necesario haber traspuesto el artículo 13 de la Directiva, pues hasta ahora el Derecho español vigente no imponía ninguno de los requisitos que son condición de aplicación de ese precepto (“Cuando la legislación aplicable supedite el ejercicio del derecho de voto de un accionista …a obligaciones de información” comienza diciendo el precepto). Sin embargo, se ha optado por su transposición y, al tomar como referente la versión española de la Directiva, es cuando esos malentendidos se multiplican.

Lo primero que afirma el artículo 524 LSC es que un intermediario financiero puede ejercer el derecho de voto “en nombre de su cliente, cuando éste le atribuya su representación”. Literalmente contempla un auténtico supuesto de voto por representación. Con lo cual se solapa con el artículo 522 LSC. Naturalmente que el intermediario profesional, como cualquier otra persona, puede ser designado como representante.

A continuación, el precepto afirma que el intermediario podrá “en nombre de sus clientes, ejercitar el voto en sentido divergente en cumplimiento de instrucciones de voto”. Esto ya lo dice el artículo 522 (4). Y, faltaría más, porque si vota en nombre de sus clientes no hay auténtico voto divergente (cada cliente vota en el mismo sentido).

En tercer lugar, el precepto contempla que el intermediario, i.e. el representante, “delegue el voto sin que pueda limitarse en número de delegaciones otorgadas, salvo prohibición expresa estatutaria”. Se supone que este apartado incorpora el artículo 13 (5) de la Directiva, pero la hipótesis es bien distinta. El objetivo de este artículo de la Directiva es permitir que un accionista formal, i.e. que actúa en nombre propio, si tiene varios clientes, puede conceder su representación a cada uno de ellos (o a quien éstos designen) por la parte correspondientes de las acciones. Esto es, permitir que un mismo accionista pueda conceder la representación a dos o más representantes por paquetes de acciones. Poco parecido hay entre esto que dice la Directiva y lo que ha hecho la ley española.

Por último, el apartado 4 del artículo 524 LSC impone una serie de obligaciones al representante intermediario financiero que no se compadecen con el régimen general establecido en el artículo 522 LSC y que muy probablemente excedan de lo que permite la Directiva.

Vicios en la cosa, no vicios en la contabilización son los que justifican la reducción del precio

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011.

El objeto del proceso se refiere a una compraventa de acciones de una sociedad titular de una concesión administrativa de explotación de un puerto deportivo, pretendiéndose por los compradores de las acciones una reducción del precio por no figurar en el balance el dato contable de haberse reducido la duración de la concesión del año 2031 al año 2018, y ser de aplicación una estipulación contractual que permite la alteración del precio cuando concurra la anomalía consistente en una diferencia sustancial entre los balances de la entidad y la realidad económica de la misma, a lo que se objeta que la circunstancia era conocida por los compradores al tiempo de perfeccionarse el contrato. Por los adquirentes se pretende en casación que la cláusula opera en su estricta formalidad, por lo que resulta irrelevante que no haya habido ocultación por parte de los vendedores.

Las dos sentencias de instancia desestimaron la demanda del comprador y declararon resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de éste

La "ratio decidendi" se resume en: que la acción ejercitada es la "quanti minoris" de los arts. 1484 y 1486 CC , por defectos ocultos de la cosa vendida; que la naturaleza del contrato litigioso debe calificarse de compraventa, aunque los efectos en el caso no serían distintos de calificarlo de precontrato; que la acción ejercitada no puede prosperar porque no hay vicios ocultos ya que de la prueba practicada se deduce el conocimiento que tenía la parte actora de la duración de la concesión administrativa para la explotación del puerto y de los beneficios de la sociedad, no existiendo gravamen o vicio oculto que permita que prospere la acción ejercitada; y que el incumplimiento contractual de la actora priva de eficacia actual a la compraventa de que se trata conforme a lo dispuesto en el art. 1505 CC , por lo que el contrato que unía a las partes ha de declararse resuelto.

El Supremo desestima el recurso de casación porque dice que el abogado ha realizado una “construcción jurídica… original” pero “artificiosa y desenfocada de la realidad”.

La “originalidad” consiste en decir que el problema no es la existencia de un vicio oculto, sino el inexacto reflejo contable del – menor – valor de la concesión por la reducida duración de la misma, inexactitud contable que, de acuerdo con el contrato, daba derecho al comprador a pedir una reducción del precio de la compraventa de las acciones.

Pero el Supremo no lo “compra”. Por las limitaciones del recurso de casación y porque, en el fondo, "

el tema del proceso es el relativo a la fijación del precio y la representación de las partes respecto al mismo al tiempo de contratar, constituyendo un absurdo irrealismo reconducirlo a la mera inexactitud contable, cuando las circunstancias que la integran eran plenamente conocidas por los interesados.

Como en el caso de la aluminosis del edificio de la entrada de ayer, resulta difícil de aceptar que el comprador de un activo que consiste en una concesión administrativa no revise las condiciones de dicha concesión antes de celebrar el contrato de compraventa.

Tiene especial interés que el Supremo explique la interpretación que considera razonable de la cláusula del contrato que preveía la responsabilidad del vendedor por las inexactitudes contables que afectaran al precio. Y, en resumen, acogiendo el análisis de la Audiencia Provincial dice que la duración de la concesión es suficientemente relevante como para que, si el comprador no estaba seguro de ésta, lo hubiesen configurado como una causa de resolución del contrato o de reducción del precio (reps & warranties) por sí misma y no a través de una vía, cuando menos extraña, consistente en apelar a las inexactitudes contables. En definitiva, no es el reflejo contable el que mueve al comprador a pagar el precio pactado, sino las características reales del activo que adquiere.

La argumentación del juzgador "a quo" es impecable. No es en absoluto lógico pensar, ni es aceptable desde los parámetros de la buena fe y lealtad de los tratos, que, conociendo el comprador al tiempo de la perfección del contrato un factor tan relevante para el precio como el controvertido, no se contemple en su fijación, con la idea (reserva mental) de alegar posteriormente una insatisfacción pidiendo la reducción por no figurar el dato en la contabilidad y existir una cláusula que, en la interpretación interesada de la parte, podría servir de fundamento a la impugnación. Ello no solo no es lógico, sino que incluso, la postura de la parte, incurre en la paradoja, y, como vienen resaltando la doctrina constitucional y la jurisprudencial de esta Sala, debe rechazarse toda motivación que conduzca a un "resultado paradójico".

Vivir en una vivienda mal terminada no genera daños morales

La Sentencia de instancia había concedido indemnización por daños morales a unos cooperativistas que habían recibido las viviendas tarde y en condiciones defectuosas de edificación. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 15 de julio de 2011 dice que esos daños (vivir en condiciones deficientes) son daños atribuibles al incumplimiento y de carácter material, no daños morales

Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en
algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de "zozobra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil .

Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal, como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción… al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales

La aluminosis en un edificio es un vicio aparente, no oculto

Un promotor inmobiliario compra tres inmuebles, dos de ellos, solares y un tercero con un edificio. Paga una parte del precio y aplaza el resto. Llegado el momento, se niega a pagar porque el edificio tiene aluminosis. La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 casa la de la Audiencia y confirma la del Juzgado declarando que el vendedor no responde porque no se trata de un vicio oculto sino de un vicio aparente, valorando en particular, que el comprador no visitó, aunque pudo, la finca y que la aluminosis podía apreciarse a simple vista y que era un experto.

En consecuencia el art. 1486 CC no puede interpretarse prescindiendo del art. 1484 y, por ello, si los vicios o defectos de la cosa eran manifiestos o el comprador, por su condición de experto, hubiera debido
conocerlos, el vendedor no responderá aunque no se los manifestara al comprador. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 31 de enero de 1970 (vicio no conocido ni "cognoscible "), 8 de julio de 1994 y 29 de junio de 2005 (vicio que "no haya podido trascender ni ser conocido"), citadas las tres por la recurrente, y 8 de julio de 2010 (vicio no conocido por el adquirente, "ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto")

Un par de dudas. Primero, no sé si la aluminosis se aprecia a simple vista. Parece que sí. Segundo, da la impresión de que el comprador sabía que el edificio tenía aluminosis y que el precio pactado reflejaba ya dicho estado.

El caso más famoso de la historia del Derecho de sociedades “my poetry is better than my law”

En este corto trabajo G. Miller explica los antecedentes de Meinhard v. Salmon, el caso decidido por Cardozo en el que se formulan los deberes de lealtad entre socios. La sociedad creada entre Salmon (socio gestor) y Meinhard (socio financiador) se refería al desarrollo y explotación de un solar en la mejor zona – en la época – de Nueva York.

The Salmon-Meinhard contract had the following terms. Meinhard would contribute half of the funds necessary to renovate the property; in return Salmon would pay Meinhard forty percent of the net profits for five years and fifty percent thereafter. The parties would share equally in losses. Salmon was given full authority to manage the property. 

The deal turned out to be a spectacular success. As Salmon predicted, mid-town Manhattan prospered, and with it came demand for commercial office space. The Bristol (el edificio construido sobre el solar se llamaba así) commanded good rents from the start and increased in profitability over the years. A tax case involving Meinhard reported that the enterprise lost money only in the first year and showed ever-increasing profits thereafter…. Over the life of the lease Meinhard and Salmon each received over $550,000 on their investments of slightly more than $52,000.

Curiosamente, los partners no se llevaban bien. Y por una razón muy obvia y que se repite en muchos contratos en los que hay un gestor y un financiador

Meinhard questioned charges that Salmon was making for expenses and complained that Salmon was not informing him about management decisions. The parties resolved the issues in 1908: Salmon promised to brief Meinhard on request about the affairs of the venture, and Meinhard agreed to allow Salmon a fixed charge of 6% of the rentals for management expenses. But this compromise didn’t heal the wounds. Relations between Meinhard and Salmon deteriorated to the point that they had essentially no contact after 1917”

Lo que hizo Salmon fue renovar el acuerdo de cesión con los propietarios del solar cuando el contrato en vigor iba a expirar. Y como para la renovación no necesitaba ya el dinero de Meinhard, lo hizo solo. Pero Cardozo, confirmando la sentencia de instancia, consideró que la renovación era una oportunidad de negocio que correspondía a la sociedad y que Salmon no podía aprovechar para sí. Naturalmente, esto es muy discutible puesto que, como bien dice Miller, el contrato de sociedad era de duración determinada (por referencia a la duración del acuerdo de cesión del solar). Por tanto, una vez finalizado el contrato de cesión del solar y, por ende, el de sociedad, no existiendo ningún derecho de opción a favor de la sociedad (o a favor de Salmon que éste hubiera hecho común al constituir la sociedad con Meinhard), no se debió apreciar que hubo un aprovechamiento indebido por parte de Salmon de una oportunidad de negocio, negocio que, por cierto, era bastante diferente del original ya que incluía otros solares adyacentes adquiridos por los propietarios durante la vigencia del acuerdo.

Pero, aunque a Salmon no le diera igual, (Salmon “reportedly sent Cardozo a bouquet of flowers on each anniversary of the opinion”) la sentencia es hoy recordada, no por el fallo sino por la fórmula utilizada por Cardozo para definir los deberes de lealtad

A trustee is held to something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior… the level of conduct for fiduciaries [has] been kept at a level higher than that trodden by the crowd.

El final de la historia es que Salmon se hizo muy rico como promotor inmobiliario pero la Gran Depresión afectó notablemente a sus negocios y Meinhard tuvo que poner dinero para subvenir las pérdidas. Es más, Meinhard murió sin hijos en 1931 y

By 1934 his estate owed $845,000 on the 500 Fifth Avenue property and could not satisfy its charitable bequests. Walter J. Salmon bought out the estate’s interest at a bargain price

Y Cardozo dijo de su sentencia que algunos de sus colegas piensan que “my poetry is better than my law”.

Actualización: Jorge Benavides

Esta sentencia ha sido largamente criticada y es una opinión bastante extendida que el fallo fue erróneo. El argumento más utilizado ha sido que la joint venture tenía carácter temporal, con lo que no se debería extender el deber de lealtad más allá de lo que los propios socios habían pactado. Con todo, se podría argumentar que el fallo del juez Cardozo es correcto si tenemos en cuenta que Gerry se dirigió a Salomon en tanto que administrador de la joint venture. En ese caso, aunque para Gerry probablemente fuese indiferente que Salomon fuera administrador de una joint venture o socio único de la sociedad –lo que le interesaba era su know how en la gestión inmobiliaria–, sí que habría lesión del deber de lealtad ya que se oculta a Meinhard deliberadamente información que, por el motivo que fuera, iba destinada a la sociedad, para aprovecharla personalmente.

Y dice Larry Ribstein en un artículo de 2005: 

Despite Meinhard’s strong language suggesting otherwise, partnership relationships have both fiduciary and non-fiduciary aspects. Salmon owed a fiduciary duty (as distinguished from other duties) to Meinhard only because Salmon was a managing partner, and not simply because he was a partner, as Justice Cardozo suggests.

La tendencia humana a intercambiar puesta en condiciones extremas: China/Corea del Norte

Es un estudio de las relaciones entre China y Corea del Norte. Se ha desarrollado un intercambio comercial importante que los pobres coreanos han utilizado para obtener alimentos. El estudio se basa en una encuesta realizada a 300 empresas chinas que comercian con coreanos del norte. Del lado coreano, la mayor parte son empresas estatales las que participan en este comercio, pero también lo hacen particulares y empresas privadas si es que hay tal cosa en Corea del Norte. Como cabía esperar, no hay crédito, el pago se ha de hacer en dólares o yuanes (se comienza con operaciones de trueque), no hay inversión en Corea – todo es intercambio comercial –. La ausencia de protección de los derechos – exposición a funcionarios corruptos y falta de mecanismos que garanticen el cumplimiento de los contratos – hace, sin embargo, que el volumen de los intercambios sea muy inferior al óptimo y que no haya inversión en producción. Así, el crecimiento del volumen de los intercambios, desde cero, es engañoso: los límites se alcanzan rápidamente. Entre los obstáculos para el comercio, las empresas citan la prohibición de teléfonos móviles, la falta de infraestructuras y la regulación.

En cuanto a la resolución de conflictos, sólo los inversores recurrían a algún mecanismo externo a la transacción (los vendedores evitan el conflicto limitándose a transacciones al contado). Y en el mercado entran los más arriesgados: particulares que venden/compran mercancías.

In sum, investment is done by larger firms, possibly with external finance although this finding is not robust. Potential investors who believe that they can make direct appeals to North Korean officials to resolve disputes are more likely to commit. Belief in the ability of Chinese authorities to come to the support of firms facing disputes has no effect on investment. Although China-North Korea trade is often treated as highly political, the firms that have invested appear to recognize that they are on their own. They have possibly learned that the infrastructure is even worse than expected and the need to engage in bribery even greater. But they appear to have accepted the latter as it is an integral part of the operating environment, believing that the benefits of bribery in terms of securing political connections and support
outweigh its financial costs.

Una observación: ¿si fuera un país plenamente desarrollado el que tuviera frontera con Corea del Norte (Corea del Sur no vale porque esa frontera debe de ser mucho menos permeable que la frontera chino-coreana) las cosas serían distintas?
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Caso Hispasat. Contrato de administración entre consejero-delegado y compañía: válido

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2011 se ocupa de la difícil cuestión de la validez de los que deberían conocerse como contratos de administración, esto es, los que regulan las relaciones entre administradores ejecutivos y sociedades. El status quaestionis no es fácil de exponer (ver esto para un examen reciente). En la práctica, las compañías han reaccionado a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la imposibilidad de que el administrador tenga dos vínculos jurídicos para las mismas funciones con la sociedad, recogiendo expresamente en los estatutos que los administradores ejecutivos (delegados) podrán ser remunerados de forma específica y en virtud de un contrato cuya naturaleza (mercantil o laboral) es también discutida.

La Sentencia resuelve el caso y no sienta doctrina (no entra en otras dos espinosas cuestiones porque la sociedad demandada no se lo había pedido: “una vez que la apelante no ha insistido en la ineficacia del contrato por incurrir en autocontratación ni por la insuficiencia de facultades de los consejeros que suscribieron el contrato litigioso en representación de la sociedad”).

Aunque, a nuestro juicio, la doctrina correcta es la expuesta por el prof. Paz-Ares recientemente, la Sentencia llega a la solución correcta: el contrato es válido y, por tanto, la remuneración pactada por el administrador delegado con la sociedad, exigible por aquél. El fundamento lo encuentra la Sentencia en las excepciones que, a la doctrina general, ha admitido la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Resulta notable, igualmente, que la Audiencia Provincial no busca un “covert tool” para resolver en la forma que considera correcta (podía haber dicho que las funciones del Sr. Ezequiel excedían de las de un consejero delegado y, por tanto, que estaba justificada la existencia de dos contratos), sino que afronta las dificultades directamente. A continuación recogemos los pasos más importantes de la Sentencia:

son tres las cuestiones que tiene que decidir el tribunal . Se trata, en primer lugar, de si el demandante, ahora apelado, estaba vinculado a la sociedad, además de por su condición de  administrador, por una relación de prestación de servicios que justificase las indemnizaciones pactadas y, en su caso, si a pesar de no existir más vínculo que el propio de la relación de administrador, si en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que pudieran justificar la percepción de la referida indemnización y, por último, de ser afirmativa la decisión respecto de alguna de las anteriores cuestiones, deberá analizarse si concurre el supuesto de hecho contemplado en el contrato para que se genere el derecho a percibir la indemnización por alguno de los dos conceptos que se reconocen en la sentencia apelada.

Resume, a continuación, la posición de Paz-Ares

Con independencia de que algún importante sector de la doctrina mercantilista mantiene que, cuando la sociedad está regida por un consejo de administración y, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , se ha producido la delegación de facultades a favor de un consejero delegado, la relación entre el administrador ejecutivo y la sociedad puede tener carácter laboral de alta dirección si se  comprueba que, efectivamente, hay ajenidad y dependencia, lo que puede ocurrir, en la medida en que los administradores ejecutivos no sean socios mayoritarios o de control y que su trabajo está supervisado por el órgano delegante, la resolución de la primera de las cuestiones que hemos enunciado debe partir del hecho acreditado de que la jurisdicción laboral, por sentencia firme, ha rechazado que la relación que une al demandante con la empresa fuera de las contempladas en el Real 1382/1985 de 1 de agosto , esto es, rechaza que se trate de una relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, lo que no excluye que junto a la relación de administrador concurra otra de arrendamiento de servicios.

Y examina si las funciones de don Ezequiel fueron más allá de las de un Consejero-Delegado

La sentencia apelada, a la vista del currículum del demandante en el que luce su condición de ingeniero con la especialidad de astrofísica, deduce que, además de las funciones propias del cargo de vocal del consejo de administración y consejero delegado, desplegó sus conocimientos científicos para "HISPASAT, S.A.", prestando servicios profesionales más allá de las competencias inherente a las facultades de administración y dirección de la compañía. La sala no comparte tal deducción. El contrato suscrito por las partes tiene como objeto la contratación de los servicios profesionales de don Ezequiel "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO-DELEGADO". Ninguna otra función o competencia ajena al desempeño del cargo de consejero delegado se asume por el demandante en virtud del referido contrato. Es más, en el extenso y, desde luego brillante, currículum aportado por el demandante como documento nº 2 de su demanda, se indica que el puesto ocupado en la entidad "HISPASAT, S.A." fue el de consejero delegado, describiendo sus funciones como: "Las propias del cargo según la Ley de Sociedades Anónimas. Asumo todos los poderes delegados por el Consejo de Administración".

Y cita, a continuación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2007 que ha rechazado la duplicidad de vínculo si el consejero no efectúa tareas de alta dirección que no quepa encuadrar en su condición de administrador delegado. Luego repasa las excepciones a la prohibición de remuneraciones fuera de Estatutos para los administradores (art. 130 LSA,: sociedades con socio único y consentimiento de todos los socios a la remuneración STS 29 de mayo de 2008) concluyendo que son aplicables al caso, reforzando la argumentación con una apelación a la doctrina de los actos propios

Efectivamente, también en el supuesto sometido a la decisión judicial se ha declarado probado, sin que se haya cuestionado en el recurso de apelación, que la sociedad está integrada por seis socios, que las mismas personas que intervienen en representación de los accionistas en la junta general, a continuación se reúnen, incluso el mismo día, en calidad de miembros del consejo de administración, conociendo y consintiendo todos los accionistas las condiciones económicas del conejero delegado, siendo contratado a instancia de los accionistas, lo que permite aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas de 31 de octubre de 2007 y mayo de 2008 que, como excepción a la doctrina general, declara compatible la retribución fijada a un miembro del consejo de administración por el mero ejercicio de la funciones inherentes al cargo, en este caso, como consejero delegado, aun cuando no estén previstas en los estatutos o, en su caso, fijada por la junta general conforme a las previsiones estatutarias

Aborda a continuación la cuestión de si la caducidad del cargo (el Consejero-delegado había sido nombrado por la duración legal – 5 años – y la sociedad no lo destituyó anticipadamente, sino que, simplemente, no renovó su nombramiento) equivale a desistimiento unilateral por parte de la compañía a los efectos de otorgar al administrador la indemnización prevista, para tal supuesto, en el contrato. Lo que niega

En contra de la tesis mantenida por la resolución apelada, en realidad, la sociedad no ha desistido unilateralmente del contrato que ligaba a la sociedad con el demandante "quien ejercerá el cargo de CONSEJERO DELEGADO". Siendo el indicado cometido el único asumido por el demandante, la previsión de duración indefinida resulta contraria al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuyo contenido -en su redacción aplicable al supuesto enjuiciado por razones temporales-, coincide con el artículo 25 de los estatutos sociales, según el cual: "Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años". Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima".La previsión de indemnización contenida en el contrato lo era para el caso de que desistimiento unilateral de la sociedad, esto es, para el caso de separación antes de la expiración del contrato, lo que, evidentemente, podía hacer la junta general en cualquier momento (artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Por lo que el Consejero-Delegado no tenía derecho a la indemnización prevista en su contrato con la sociedad para el caso de que se le destituyera anticipadamente. La solución parece correcta. Las cláusulas de indemnización por destitución (golden parachutes) tienen sentido (son eficientes) para proteger al que es nombrado consejero delegado frente a la libérrima voluntad de la sociedad para destituirlo. Si el que va a ser designado consejero-delegado no tiene ninguna seguridad respecto de la duración mínima de su contrato, lo lógico es que pida una remuneración más elevada por asumir tal riesgo. Por tanto, estas cláusulas benefician a ambas partes. Reducen la remuneración que debe pagar la compañía y garantizan a bajo coste al consejero una duración mínima de su contrato. Pero su eficiencia es mucho más discutible si  se prevé su abono en cualquier caso a la terminación del contrato aunque éste tenga duración determinada. Cuando así sucede, es probable que sea producto de la autocontratación aunque alguna doctrina señala que, en todo caso, facilitan (engrasan) la salida del administrador y con ello las transiciones en el control de una compañía.

Sí que tenía derecho, sin embargo, a la remuneración prevista por el pacto de no competencia

Caducado el nombramiento del demandante, éste estaba obligado en virtud del contrato a respetar el pacto de no competencia y la sociedad a abonar la compensación convenida por ello en aplicación de la elemental regla contenida en el artículo 1.091 del Código Civil , sin que tal pacto sea contrario a ninguna norma imperativa de la Ley de Sociedades Anónimas

Canción del viernes

El pacto de socios que no existió: alabanza del formalismo

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de abril de 2011 me parece un buen ejemplo de un problema bastante general al que se enfrentan los jueces que resuelven conflictos entre particulares y tienen que optar por reconocer la existencia – y el contenido – de un acuerdo entre ellos o negar que tal acuerdo haya existido. Naturalmente, tal es un problema cuando no hay pruebas claras de la existencia o inexistencia del acuerdo y éste ha de ser deducido del comportamiento de las partes durante la presunta vigencia del mismo.

En sociedades familiares o cerradas en general, hay mucho acuerdo implícito. Si son cuatro ramas familiares, por ejemplo, parece evidente a las cuatro familias, en el momento de celebrar el contrato, que todo se decidirá de común acuerdo y que todos recibirán la misma participación (las cuatro ramas) en los beneficios y en los puestos del consejo de administración si este existe. Pero estos acuerdos no se plasman, a menudo, por escrito y, cuando aparece el conflicto (casi siempre porque se muere el cabeza de una de las familias participantes) y se forman coaliciones estables (3 de las 4 familias se alían en nuestro caso), el Derecho estricto comienza a aplicarse y el que ha devenido minoritario trata de convencer al Juez que aquel acuerdo informal existía cuando, por ejemplo, expulsan a la rama familiar del Consejo de Administración o contratan como empleados a miembros de las otras familias.

Los jueces, normalmente, se ponen formalistas y aplican las reglas sobre la carga de la prueba: corresponde al socio minoritario en este caso, probar la existencia del acuerdo y su contenido. Esto es lo que hace la sentencia que comentamos: niega que hubiera tal acuerdo y examina en detalle el material probatorio para alcanzar tal conclusión. Y hace bien. Es una regla eficiente en cuanto que genera los incentivos adecuados a los particulares para regular expresamente estas cuestiones en el momento en el que celebran el contrato de sociedad.

Los problemas más peliagudos se plantean cuando el problema no es de “hecho”, sino de Derecho. Es decir, cuando ha quedado probado que existe algún tipo de acuerdo pero el acuerdo no regula específicamente la cuestión que ha sido litigiosa (por ejemplo, en nuestro caso, podría haber existido el pacto de socios pero en él no había previsión alguna para el caso de fallecimiento de cualquiera de los socios). En estos casos, las reglas de carga de la prueba no ayudan. Es un problema de integración de un contrato y el Juez está siempre entre la espada del mal formalismo y la pared de inventarse un pacto inexistente.

Para un caso, en alguna medida, relacionado, v., la SAP Barcelona 16 de marzo de 2011 (socios al 60/40 que se pelean y el del 60 resuelve el contrato mercantil que el del 40 tenía con la sociedad. El del 40 pide indemnización por despido)

 

Y para la trascendencia del problema y las ventajas del formalismo, véase este trabajo de G. Miller que trata de explicar, sobre esta base, el hecho de que contratantes empresariales prefieran someter sus disputas al Derecho y los tribunales de Nueva York en lugar de hacerlo al Derecho y los tribunales de California. El derecho y los tribunales de N. York son mucho más formalistas que los de California.

 

 

El art. 52 LSRL (art. 190 LSC) como límite rígido al derecho de voto

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 2011. En un pleito de impugnación de acuerdos sociales, el administrador/socio de la demandada se defiende diciendo que liberarle de la prohibición de competencia no causaba daño a la sociedad y que ya venía haciendo competencia antes de que se adoptara el acuerdo.

La Audiencia le replica que esa no es la cuestión. Que el art. 52 es un límite rígido de forma que no hay que examinar si hay daño para la sociedad como consecuencia del acuerdo. Basta con constatar la infracción de la norma (participación del socio-administrador en la votación por la que se le libera de la prohibición de competencia), de donde deducimos que otra habría sido la resolución judicial si se tratara de una acción social de responsabilidad contra el administrador por infracción de la prohibición de competencia (aquí habría que probar el daño)

Este es precisamente el caso que nos ocupa, habiéndose adoptado el acuerdo con el voto a favor del administrador único, titular a su vez del 90% del capital social, y el voto en contra del 10% del capital restante, titularidad de la demandante. La nulidad decretada deriva de la infracción del precepto de referencia. Y siendo esta la razón de la decisión judicial, resultan inanes los descargos de la recurrente enderezados a combatir correlativos alegatos de la parte contraria indicando que ya con anterioridad a la adopción del acuerdo impugnado la prohibición de competencia impuesta a los administradores de sociedades limitadas por el artículo 65 LSRL se había vulnerado, como consecuencia del desempeño por parte del Sr. Carlos José del cargo de administrador en terceras sociedades, situación que, según se dice en la demanda, subsiste tras la adopción del acuerdo del que aquí estamos tratando. Estos extremos son irrelevantes para juzgar si el acuerdo en cuestión entraña una vulneración del artículo 52.1 LSRL

…. Lo que se pretende tutelar con el artículo 52 LSRL es el interés de la sociedad ante un riesgo que las máximas de experiencia hacen aparecer como cierto; de ahí el tajante tenor literal del precepto, que no admite ninguna excepción. Desde esta perspectiva, como acertadamente señala el juez de la primera instancia, para apreciar la vulneración de dicho precepto resulta intrascendente la permisividad o anuencia de los restantes socios en tanto en cuanto no se plasme en un acuerdo social expreso y no se precisa la probanza de daño alguno.

El otro acuerdo anulado era el relativo a la remuneración del administrador que el Juez de lo Mercantil había considerado lesiva para la sociedad

“el acuerdo… implica casi el triplo de lo que se venía percibiendo (sin contar la retribución variable que con el acuerdo anulado se instaura), y la falta de prueba de una ampliación de las funciones del Sr. Carlos José que explicase el incremento retributivo. Como argumento contradictor, arguye la parte recurrente que el acuerdo cuestionado respondía a la finalidad de acomodar el salario del Sr. Carlos José a la "nueva reglamentación", así como a la "realidad económica de la empresa y del mercado de las asesorías fiscales y auditoras" y "la valía profesional" del Sr. Carlos José , en referencia al incremento de ventas estimado para el ejercicio 2008 … y el salario de mercado para los profesionales que ostentan una titulación semejante.

En este punto, la Audiencia considera suficiente para mantener la sentencia de instancia que el aumento era enorme y que el salario del administrador representaba una parte sustancial de los beneficios y de las ventas de la compañía (en línea con los precedentes en la materia). Y añade una indicación acerca de lo que podría justificar acuerdos de aumento: “un incremento o una intensificación de la actividad requerida del administrador en el desempeño de su cargo”

(Consejo: cuando hagan un recurso de apelación, procuren no reproducir en el mismo lo que han dicho en la demanda o en la contestación a la demanda en primera instancia: “en un criticable ejercicio de "corta y pega", se limita a reproducir literalmente pasajes del escrito de contestación”)

Historia argentina con ocasión de la enmienda constitucional sobre límite de deuda

Bartolome Mitre's presidential inauguration in 1862, under the 1853/60 constitution, marked the beginning of a new era in Argentina. During the three following constitutional periods (1862-1880), under the presidencies of Mitre, Domingo F. Sarmiento, and Nicolas Avellaneda, a rm process of creating institutions paved the way for the economic success of the subsequent 60 years. In these years the country's fundamental legal and public institutions were established. And, an astonishing rate of growth, with an annual average of at least 5 per cent, made Argentina one of the richest nations in the world by the beginning of the twentieth century.

A substantial share of the economic expansion of these years came from foreign investment. Foreign capitals, especially British, responded to Argentina's stimuli.10 Interestingly, a large amount of these British funds came from small individual investors who bought Argentine bonds even when they had little knowledge about the country. Compared to the financial scenario of the previous years, this acute change in the willingness of the lenders to supply funds to Argentina seems to reflect a substantial increase in the perceived commitment by the government to honor its agreements.

In 1857 the government of the province of Buenos Aires decided to commence the repayment on the defaulted loan of 1824. Repaying this English loan was an important measure to removed one of the major obstacles to new investments.

In October 1862, the federal government undertook the debts of the Confederation. These were bonds issued in 1850 and 1860, when the country was not yet reunited. A year later, in November 1863, a general law governing the public debt was passed. A Caja de Amortizacion was set up, and all debts were declared to be a charge on all revenues of the state.

in early 1889, the Argentine government decided to pay o in paper money part of the internal debt denominated in gold. … this decision was tantamount to a partial default," and both foreign and domestic investors became reluctant to absorb more Argentine government debt…

In fact, by 1891 almost all municipal and provincial foreign debts were technically in default … Nonetheless, the administation of Carlos Pellegrini avoided an across-the-board default on the national government's foreign debt by receiving a loan from the Bank of England in January of 1891.

Following the Baring crisis (los Baring no consiguieron en Londres arreglar un préstamo para financiar el agua corriente en Buenos Aires), the government adopted a rigid commitment device; namely,a “hard" gold standard rule: The law No. 3871 of 1899, established that the nation should convert the whole of the then existing duciary issue of $ 293,018,258.44 legal tender into national gold currency at the fixed rate of one legal tender peso for 44 cents gold. This institutional mechanism proved to be very successful; convertibility, which lasted from 1899 until the outbreak of the First World War, ushered an era of rapid economic growth for the country, with large inflows of capital and labor from overseas

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No hay indemnización por clientela cuando el principal ofrece una modificación del contrato objetivamente justificada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2011

“Los motivos se desestiman con base en que según la Sentencia recurrida el proveedor, con pleno derecho a la reorganización -modificaciones estructurales- de su red comercial, ofreció a la entidad concesionaria la adaptación de las condiciones del contrato al nuevo sistema de distribución selectiva por el que había optado, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1400/2002 , y la concesionaria no solo no aceptó la adaptación, sino que incluso transmitió la empresa -totalidad de los empleados; mercaderías y existencias; máquinas y muebles; y participaciones de una sociedad limitada- y arrendó la nave industrial a otra entidad, lo que fue estimado por la resolución recurrida como un acto propio concluyente de disentimiento unilateral contractual. Y resulta incuestionable que, al no haberse desvirtuado esta apreciación, no resulta procedente condenar al pago de suma dineraria alguna, ni como compensación por clientela (por lo demás no probada, ni en sus presupuestos, ni en su cuantía), ni como indemnización por daños y perjuicios.

European Company Law Experts' Response to the European Commission’s Green Paper 'The EU Corporate Governance Framework'

Lo han colgado en ssrn. Muy prudente aunque suficientemente claro y, lógicamente, más cuidadoso y recatado que el del Gobierno Británico aunque comparte buena parte de las opciones de política legislativa. Lo más destacable es su propuesta de asegurar a nivel europeo el ejercicio del derecho de voto de los accionistas dispersos imponiendo a los depositarios de las acciones obligaciones en este sentido

The depositary that is directly in contact with the ultimate beneficiary of the deposit should be obliged to deliver a certificate of entitlement enabling the beneficiary to take part in the meeting and cast his vote, give a proxy to whom he prefers or take cast his vote electronically in advance of the meeting. This would greatly simplify the present system and lay the responsibility for shareholder absenteeism where it belongs, i.e. with the shareholder himself. It would allow individual shareholders to support actions undertaken by engaging shareholders, if such is needed. On the other hand it would only require the bank to ensure that the shareholders securities are held somewhere in the chain, what he is expected to do in any case.

También merece destacarse lo que proponen para fomentar las “proxy fights”

In addition, and building on the infrastructure developed to facilitate cross-border voting, we believe a "light" form of proxy solicitation may be helpful in mustering support for engaged shareholders. We would recommend that such a system of proxy solicitation is set up across the EU, on the basis of EU regulation. This would mean that listed companies registered in Member States would be required to set up a specific function on their website where qualifying shareholders can place information relating to items on the forthcoming agenda and can seek proxies from other shareholders. Such a proxy solicitation system should be restricted to the provision of electronic information through the company’s website, to avoid costly and time consuming communication through hard copies. The regulation of the proxy solicitation should also be light touch, without seeking maximum, formalistic disclosures. To avoid that the proxy solicitation system is used for short term activism, shareholders would qualify if they hold a certain number of shares for a certain period of time, for example between 1 and 5% of the company’s share capital for a consecutive period of, say, at least one year. A qualifying shareholder who would use the system would be required to hold his shares at the date of the general meeting and to provide an explanation of his views at the meeting. Shareholders jointly holding the required number of shares during the required period should also qualify to use the system. This electronic system of proxy solicitation would require that listed companies facilitate voting on general meeting items on their website (either through a function on the website that provides for the voting itself, or through a link to a third party site who organises the electronic voting process for the company). If engaged shareholders would use such a system of proxy solicitation light this could also serve as an attractive alternative to proxy advisors for investors who find it difficult to analyse how to vote with a diversified portfolio of investments.

Un ilustrativo caso italiano de cártel

La Autorità ha sancionado en junio de este año a casi 20 empresas italianas por un cártel en el sector del transporte internacional de mercancías por carreteras. En la serie de la deriva de la CNC, la resolución italiana tiene interés por comparación. En tres aspectos, al menos. El primero es el uso – correcto – de la autoridad italiana de la llamada “infracción única y continuada”. El segundo, la correcta calificación de los intercambios de información como un instrumento de ejecución del acuerdo. El tercero, la imputación simultánea a la asociación y a sus miembros. Reproducimos unos pocos párrafos de la larga decisión que son, sin embargo, suficientes para entenderla de modo completo

Respecto de la infracción única y continuada: unidad de objetivo concreto – incrementos de precio de manera concertada para trasladar a los clientes los aumentos de los costes – y unidad en el mecanismo de ejecución – acuerdo en “petit comité” y publicación en prensa del “aumento de los costes” (“procedevano a camuffare i comunicati sugli aumenti concordati, presentandoli come informative relative ai costi”)para indicar a los competidores en cuánto debían subir los precios

Nel caso di specie, infatti, l’intesa si è realizzata attraverso molteplici condotte, tutte finalizzate al perseguimento di un obiettivo unitario, consistente nell’incremento concordato del prezzo delle spedizioni internazionali via terra (ovvero di singole componenti del prezzo). Per la realizzazione dell’intesa si è utilizzato un identico modello concertativo - pressoché costante nel tempo - rappresentato dalle riunioni svolte in seno all’associazione di categoria e dalle successive circolari ovvero dai comunicati stampa emanati dalla Fedespedi, allo scopo di consentire la realizzazione degli aumenti di prezzo da parte degli associati

una o più riunioni prodromiche all’aumento concertato o la realizzazione di altri contatti, con i quali le parti hanno discusso l’entità dell’aumento da praticarsi e le modalità e tempi di realizzazione dello stesso; pubblicazione di un comunicato stampa o di un avviso a pagamento su Il Sole 24 Ore; diffusione, da parte di Fedespedi, ai componenti della Sezione Spedizionieri Terrestri dei verbali delle riunioni, nonché delle circolari a tutti gli associati e a tutte le articolazioni territoriali di Fedespedi, al fine di garantire l’attuazione della strategia concertata

Respecto del sentido de los intercambios de información en el marco del cártel, no son una conducta independiente sino la forma de alcanzar el acuerdo y de ejecutarlo

223. Tramite queste modalità di azione si perseguiva un duplice scopo. Da un lato, attraverso l’affermazione di un’aspettativa pubblica di aumenti e di una esatta quantificazione di tali aumenti, si cercava di accrescere la coesione tra le numerose imprese del settore, molte delle quali anche di dimensione molto piccola e non necessariamente collegate all’Associazione. D’altro lato, si tentava di rendere accettabili per la clientela gli aumenti del prezzo, anche fornendo indicazioni specifiche sulla loro entità. Come ben chiaro a Fedespedi – che, a proposito del proprio comunicato stampa del 20 dicembre 2006 sull’aumento dei prezzi, dichiara “siamo certi che queste ulteriori argomentazioni possano aiutarvi in fase di aumenti tariffari” – in tal modo, si facilitava il tentativo delle imprese associate di far accettare alla imprese clienti gli aumenti che si intendevano praticare

324. I documenti agli atti del fascicolo indicano, infatti, la richiesta delle
imprese associate di dichiarazioni pubbliche sugli aumenti dei prezzi che consentissero loro di presentarsi alla controparte contrattuale chiedendo prezzi più elevati

Respecto del papel de la asociación: participar activamente en el acuerdo y facilitar el acuerdo entre los asociados

243. Più nello specifico, dalla documentazione acquisita emerge come la Fedespedi, ed in particolar modo la Sezione Spedizionieri Terrestri che ha fra i propri compiti statutari quello di “esaminare i problemi propri del settore di attività, [e di] proporre direttive per un omogeneo comportamento delle imprese del settore”, abbia rivestito un duplice ruolo nell’intera concertazione. Da un lato, essa ha costituito il veicolo del coordinamento tra le società coinvolte nella presente procedura; dall’altro, su mandato delle imprese, ha partecipato attivamente a tale coordinamento e ne ha curato gli strumenti di attuazione, inviando circolari alle imprese associate e diffondendo comunicati stampa ed annunci sui giornali a tiratura nazionale, al fine di agevolare gli aumenti di prezzo e di informare tutte le imprese del settore delle decisioni assunte in ambito associativo.
244. Inoltre, vale chiarire sin d’ora che, le evidenze raccolte dimostrano come talune società – segnatamente Agility, Albini, Brigl, Dhl, Italsempione, Saima, Schenker e Vidale – abbiano assunto un ruolo particolarmente attivo nel coordinamento della concertazione. Le citate società, che hanno aderito fin dal 2002 alla concertazione e ne hanno costituito “il nocciolo duro”, hanno partecipato più attivamente all’organizzazione delle riunioni in seno alla Fedespedi ed all’attività concertativa, nonché alla progettazione e all’attuazione del coordinamento oggetto della presente procedura, seppure non tutte per l’intero periodo di partecipazione all’intesa.