Cancion del viernes 1

Canción del viernes 2

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (I)

En esta columna, Cisco narra sus litigios con HP a cuenta de los empleados de la segunda que se pasan a Cisco. Al parecer, HP quiere cortar la sangría y disuadir a otros empleados de hacer lo mismo y se dedica a demandar sistemáticamente a sus ex-empleados (¿y a Cisco?) supongo que por infracción de un pacto de no competencia post-contractual. Estos pactos constituyen un objeto de estudio fascinante.

En los contratos de trabajo, su sentido es sustituir a una – imposible – transferencia de un property right. Idealmente, HP no impondría estas cláusulas si pudiera hacer un “lavado de cerebro” a los empleados que abandonan la empresa y retener todo el “capital humano específico” de éstos y todas las informaciones valiosas que los trabajadores han adquirido mientras trabajaban para HP, en particular, los secretos industriales o empresariales. Como eso no es hacedero, la prohibición de competencia postcontractual protege a HP evitando que esos conocimientos sean aprovechados por un competidor (Cisco o el propio empleado que monta su empresa).

En el caso de los contratos de compraventa de empresa, el vendedor se obliga a no hacer competencia al comprador de la empresa para permitir a este adquirir todo el goodwill de la empresa (si me venden una peluquería y el vendedor pone una nueva en la acera de en frente, habré pagado por una clientela que no voy a tener porque buena parte de ella se quedará con el que me vendió la peluquería). En los contratos de distribución, las cláusulas cumplen una función parecida: permitir al fabricante hacerse con la clientela que haya generado el distribuidor, clientela por la que le ha pagado una compensación por clientela o unas comisiones durante la vigencia del contrato (v., art. 28 LCA).

En los contratos de sociedad en la que los socios trabajan para la compañía, la función de estas cláusulas es semejante: si el socio se va y le pagamos su cuota de liquidación, estaría “cobrando dos veces” si, a continuación, pone un chiringuito y se dirige a los mismos clientes que servimos nosotros logrando captar a algunos de ellos.

En definitiva, un pacto de no competencia postcontractual es una forma eficiente (aumenta el tamaño de la tarta contractual) de resolver un problema de insuficiente definición o enforcement de los property rights que se intercambian. Por ejemplo y como recordó Friedman, el vendedor de una empresa estará dispuesto a aceptar la prohibición de competencia si eso mueve al comprador a pagar más por la empresa de lo que lo haría en otro caso y ese “plus” es superior a lo que podría obtener él montando una empresa rival enfrente.

Cuando, incluso una cláusula de no competencia postcontractual es costosa de exigir (enforcement) las partes recurren a otros instrumentos para proteger sus derechos. Por ejemplo, en las sociedades de abogados, típicamente, sobre el socio que abandona una firma no pesa una prohibición de competencia pero, a cambio, no recibe como cuota de liquidación mas que lo que aportó en dinero a la sociedad. Los clientes que haya podido hacer se los lleva consigo. Los socios de una sociedad profesional aceptan ese “arreglo” porque saben que sería poner puertas al campo pretender el cumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual por parte de su ex-socio.

El caso de HP es especialmente interesante porque California es uno de los pocos lugares del mundo donde las cláusulas de no competencia post-contractual son nulas.

El Derecho de California dice que no hay acción contractual para reclamar el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. El Derecho español no tiene una regla similar y, por tanto, en principio, se puede exigir el cumplimiento de la cláusula y la indemnización de daños y perjuicios. Sólo en principio, porque la regla nemo ad factum cogi potest impediría exigir el cumplimiento específico en algunos casos aunque no en otros (lo que se reclamaría sería un “no hacer”, no trabajar para un competidor).

Como ya he comentado en alguna otra ocasión, Gilson considera que esto es una cosa genial del Derecho californiano y que explica el éxito de este Estado norteamericano para atraer nuevas empresas. Simplemente, las nuevas empresas las crean los antiguos empleados de los incumbentes que desarrollan sus proyectos por su cuenta en lugar de hacerlo en la “casa-madre”. O sea, asignación eficiente de los recursos vía destrucción creativa de Schumpeter. El de Cisco dice

In Silicon Valley, human capital is as mobile as financial capital. Employees’ freedom to find the best way to use their skills and advance their careers is a key factor that has driven the development of Silicon Valley. Trade secrets are protected by intellectual property laws, not by non-compete agreements and vague theories that a new job would “inevitably” cause an employee to use trade secrets of his or her former employer. Somehow, Bill Hewlett and Dave Packard didn’t see a need to build a company based on suing people who might want to leave. As HP has grown in states other than California, however, it’s tried to impose restrictions on employee mobility.

Todos sabemos que el extraordinario sistema jurídico norteamericano puede arruinarte aunque ganes los pleitos en los que te veas metido, de manera que la estrategia de HP de demandar a sus empleados le ha dado algunos resultados fuera de California (en California tiene que alegar infracción de derechos de propiedad intelectual o revelación/explotación de un secreto empresarial).

It’s a sad day when great companies think they need to sue their own employees over and over again to stop them from bettering themselves in their chosen profession. Some states allow this. No company is forced to take advantage of it. Ironically, HP itself, when it recently hired an IBM employee who was under non-compete, argued that protection of intellectual property should be the only goal and the non-compete should be invalidated. Cisco’s promise to those looking to work in the networking industry is that no matter which of the fifty states you live in and work for Cisco, if you come to work for us we will apply California’s rule in favor of employee mobility nationwide. We know that employee retention is a matter of fair compensation and career opportunity, not litigation. And we challenge HP, with new leadership deeply steeped in Silicon Valley’s environment of mobility and opportunity, to step up and support employee freedom and stop suing employees just for leaving.

¿Tiene razón el ejecutivo de CISCO? ¿Deberíamos imitar a California y declarar nulas las cláusulas de no competencia postcontractuales? La respuesta no es sencilla porque tenemos un pre-juicio (sano) y es que si dos individuos pactan libremente una cláusula de un contrato y esta cláusula no perjudica a terceros (un pacto colusorio) ni es contraria a la moral o al orden público (renuncia al derecho a trabajar porque la duración de la no competencia sea excesiva) será porque es eficiente y el Derecho debe obligar al que asumió la obligación, a cumplirla. En teoría, el empleado que la acepta habrá calculado bien cuánto vale esa cláusula para él (qué probabilidad tiene de encontrar un trabajo mejor, cuánto mejor y cuándo lo encontrará) y habrá obtenido un mayor salario a cambio de aceptarla.

El Derecho español regula restrictivamente estas cláusulas en el art. 21.2 del Estatuto de los trabajadores. Exige tres requisitos para su validez. El primero es que no sea superior a dos años o a seis meses según el tipo de trabajador. El segundo es menos interesante aunque ha dado lugar a mucho conflicto judicial y es que exista una compensación económica específica y adecuada por la no competencia (no basta con prometerla, hay que pagarla durante la vigencia del contrato para que la cláusula sea enforceable). El tercero es que la cláusula tenga una “causa” específica, esto es, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”. Es decir, que el art. 21.2 ET deroga, para este pacto, el art. 1277 CC y exige que, como en los casos norteamericanos, el empresario que incluye la cláusula en el contrato lo haga para proteger un interés de su empresa (secretos comerciales o industriales, conservación de la clientela, protección de la reputación…).

Debo decir que, por una vez y sin que sirva de precedente, el Derecho Laboral español me parece acertado. Antes de explicar por qué, introduzcamos más complejidad. Que entre el Derecho de la Competencia Desleal (inducción a la infracción contractual) y – más adelante – el Derecho de la Competencia.

Queda prohibido restringir la competencia

La Comisión Europea ha publicado una breve y clara guía para ayudar a las empresas a cumplir con el Derecho de la Competencia. Es muy sensata y, por esa razón, bastante obvia en sus contenidos. Una característica básica de los Estados de Derecho muy relacionada con la garantía de la seguridad jurídica es que la gente tiene que saber fácilmente (a bajo coste) si está cumpliendo con la Ley o la está infringiendo. Y tanto más fácilmente cuanto mayor sea la pena o sanción infligida cuando se produce una infracción. Es incompatible con un Estado de Derecho que alguien pueda recibir una sanción significativa por una infracción que no pudo prever o que pudo prever a un coste muy elevado. Por eso el principio de legalidad, el de tipicidad de las sanciones etc.

La cosa se complica en ámbitos como el Derecho de la Competencia porque las infracciones no están definidas en forma de prohibiciones concretas (“El que matare a otro será condenado como reo de homicidio”, “el que circule a más de 120 kilómetros por hora…”) sino mediante cláusulas generales (para los privatistas) o “tipos abiertos”. El que, de acuerdo con otros, restrinja efectiva o potencialmente la competencia, será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. El que abuse de su posición de dominio será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. Esto es (todo) lo que dicen todas las leyes de competencia europeas y es lo que dicen los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Compatibilizar unos tipos semejantes con la seguridad jurídica obliga a las autoridades de competencia y a los jueces que revisan sus decisiones a elaborar grupos de casos (los cárteles en el sentido de acuerdos secretos para fijar precios o repartirse mercados o falsear subastas) que entran claramente en el supuesto de hecho de las normas y grupos de casos que están claramente fuera (a mi juicio, por ejemplo, los acuerdos entre empresas situadas en distintos escalones de la producción no serán sancionados – acuerdos verticales – bajo el art. 101 sin perjuicio de la aplicación del art. 102).

Nadie puede alegar que tenía dudas sobre si un acuerdo con sus competidores para repartirse los clientes o para volar la fábrica de un competidor o para subir simultáneamente los precios podía ser lícito. Y la Guía es muy convincente porque se refiere básicamente a los cárteles.

Pero cuando salimos de la prohibición de los cárteles, todo se vuelve más borroso y discutible. En los casos de abuso de posición dominante, se discute casi todo y hay pocos casos históricos que hayan merecido la aprobación unánime de los que los han estudiado. En el ámbito de los acuerdos verticales, la legitimidad de la prohibición de la fijación del precio de reventa y de los acuerdos entre fabricantes y distribuidores para limitar el comercio paralelo es muy discutible y discutida. Tampoco hay consenso respecto de los intercambios de información fuera de los que son mecanismos de articulación de cárteles.

Es muy discutible que merezcan sanción las infracciones negligentes. El Derecho Penal mantiene la distinción entre delitos dolosos y delitos imprudentes por buenas razones. Y la distinción merece ser mantenida en el Derecho de la Competencia. El tipo del art. 101 es objetivo: no hace falta intención para incurrir en la infracción. Por ejemplo, para determinar el grado de participación de una empresa en un cártel (“conocía o debía conocer que <<su>> cártel formaba parte de uno más amplio”, basta con haber participado en una reunión del cártel para ser sancionado lo que lleva casi a exigir a las empresas comportamientos heroicos en algunos casos) o para dar un juego amplio al error de prohibición (las conductas dudosas no deben sancionarse).

Fuera de los hard-core cartels, por tanto, las autoridades de competencia deben ponderar – y descontar fuertemente – el hecho de que las prohibiciones legales de conductas anticompetitivas tienen la forma de cláusulas generales. Porque las prohibiciones no son comidas gratis (cuantas más conductas estén prohibidas, mejor protegemos la competencia). Muy al contrario. Imponen costes sobre las empresas directos (implementar un compliance programm como el que sugiere la Comisión no es precisamente barato) e indirectos (abstenerse de desarrollar proyectos rentables) e imponen costes sobre toda la Economía y la libertad individual. Las normas que prohíben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas que tengan por objeto o tengan o puedan tener el efecto de restringir, falsear o impedir la competencia, si no aplicadas con mucho tiento, reducen la riqueza de una sociedad y limitan libertades fundamentales de los ciudadanos, singularmente, la libertad de empresa, la libertad de asociación y la libertad contractual. Y la Sentencia que ha dictado hoy el TJ sobre la necesidad de ponderar la protección de los derechos de propiedad intelectual con el respeto a la libertad de empresa es una buena noticia.

SIN PALABRAS: ROOM CANCELLATION POLICY

Cancellations must be received in writing to xxxxxxx
Cancellations received within 10/12/11 (UN MES ANTES): Penalty charge of 50% on the booked nights.
Cancellations received within 9/01/12: Penalty charge of 85% on the booked nights.
Cancellations received between 10/01/12 to the arrival date: Penalty charge of 100% on the booked nights.
In case of No-show or late arrival/early departure, the hotel will keep a penalty equal to 100% of the value of the cancelled room-nights.

Una prueba más: lo que se necesita es capitalismo de libre acceso

En esta columna de Campanella se analiza la figura de Berlusconi

According to Machiavelli, a leading citizen is chosen as prince by the favor of his fellow citizens if his authority is perceived as arising from his ability to defend them from the elite (at that time, the nobility). When Berlusconi started his political adventure in 1994, Italians wanted protection from a ruling class that had been revealed to be utterly corrupt. He presented himself as a self-made billionaire, willing to enter politics for the good of the country. His huge wealth was the collateral for his honesty.

Esta explicación encaja con lo que mantuvimos en nuestras entradas aquí y aquí. Para saber por qué los venezolanos votaron a Chaves o los bolivianos a Evo Morales o los italianos a Berlusconi hay que comprender cuáles eran las alternativas que tenían los votantes. Y el sistema era el de un “Estado natural” en el que bandadas de intereses particulares se coaligaban y apoderaban de los ingresos del Estado y los repartían entre un sector de la población vinculado a los grupos más cercanos al poder. Ese reparto del botín (“la casta”) ha alcanzado en Italia una escala espectacular y en Bolivia o Venezuela, también, solo que en Italia son millones los beneficiados por el sistema mientras que en Bolivia o Venezuela eran unos pocos miles. Hay que recordar el discurso del Rey en su entronización: “que nadie espere ni una ventaja ni un privilegio”.

Los estudios de Derecho y la formación para la práctica: EE.UU vs. Europa

Juan Sánchez-Calero ha recogido en una entrada en su blog el reciente artículo del New York Times sobre la pérdida de contacto de las Facultades de Derecho en los EE.UU con el mundo de la abogacía. En pocas palabras, las Facultades no dan una formación práctica y los académicos están en el séptimo cielo, hablando de sus cosas (Aristóteles, los derechos de propiedad en la Edad Media inglesa, cuestiones de género y raza etc), cosas que tienen poco que ver con los problemas que se plantean en los tribunales y en los despachos de abogados.

El reproche, en el caso de los EE.UU., es más grave que si se dirigiera a las facultades de Derecho europeas puesto que, como es sabido, los estudios de Derecho en EE.UU son estudios de post-grado, es decir, las Facultades de Derecho en los EE.UU son escuelas profesionales que deberían preparar para la práctica del Derecho a gente que tiene ya una formación universitaria cuando accede a ellas. Históricamente, los profesores eran abogados. No hay un “doctorado” en Derecho, como ha sido tradición en Europa continental y los profesores de Derecho no han formado parte de la “academia” universitaria hasta muy recientemente. No hay Dogmática Jurídica que merezca tal nombre en los EE.UU hasta 1980. No hay artículos o libros de Teoría del Derecho en los EE.UU hasta esa fecha. No es que – como dijera Posner – no haya ningún Mozart del Derecho. Es que los juristas más conocidos del siglo XX  estadounidense son Jueces, no profesores de Derecho. Y, entre estos, inmigrantes alemanes. En Europa, el estudio del Derecho se consideró, desde el siglo XIX, por lo menos, esto es, desde el nacimiento de la Universidad humboldtiana como un estudio “científico” (Rechtswissenschaft) homologable a las otras ciencias sociales. Eso ha hecho que la teoría que estudian los profesores en Europa esté mucho más pegada al análisis de las normas y a la discusión de las interpretaciones plausibles, de las lagunas y de las contradicciones en el ordenamiento. Un vuelo de menos altura pero, probablemente, más útil para jueces y abogados.

Paradójicamente, ha sido el análisis económico del Derecho el que ha homologado las facultades de Derecho en los EE.UU con el resto de las disciplinas científicas en la Universidad. Fue el AED el que introdujo profesores con doctorado en las Facultades de Derecho y, naturalmente, con doctorados en Economía, Sociología, Ciencias Políticas o Historia y fue el AED el que metió “teoría” en el análisis de los problemas jurídicos – la teoría económica – y el que demostró que se podía discutir de cuestiones de interés para jueces y abogados fuera de lo que Posner llamaba el “análisis” que hacía la doctrina tradicional. No hay que recordar la enorme influencia del AED en el ámbito del Derecho antimonopolio y su extensión, de ahí, a todos los sectores del Derecho Privado y Público. El Derecho del Mercado de Valores y el Derecho de Sociedades están hoy impregnados de teoría económica y las soluciones judiciales a los conflictos se fundan en razonamientos económicos.

El problema de Europa no es el alejamiento de las necesidades prácticas. Es que la teoría que se hace en las Facultades de Derecho de toda Europa Continental es de muy baja calidad media. O sea, en la mayor parte, irrelevante para la práctica. Son descripciones de conjuntos normativos y resúmenes de sentencias y de opiniones de otros profesores patrios y foráneos. Las revistas de Derecho no tienen que contener formularios sino discusión, análisis y propuestas de solución de problemas difíciles de interpretación y aplicación de las normas y “construcción” de instituciones. Es decir, discusiones razonadas sobre la bondad y ajuste de las respuestas que se proponen. Para los problemas fáciles, ni los jueces ni los abogados necesitan a los profesores. Y, en los cuatro años del grado, a los estudiantes hay que enseñarles a razonar “en Derecho”, esto es, a utilizar correctamente los argumentos jurídicos, a pensar críticamente previo “almacenaje” ordenado den sus cabezas de los basics de las instituciones sobre las que esa discusión tiene lugar. Lo de la “práctica” se enseña después.

Lo de Estados Unidos tiene que ver con el fenómeno de la “autoselección” de los profesores. Es lógico que los abogados exitosos no quieran convertirse en profesores universitarios (aunque los profesores de Derecho son los que más ganan en la Universidad, las diferencias salariales con los abogados de éxito son espectaculares) y es lógico – como sucede con el cuarto turno de la judicatura – que los profesores “en exclusiva” vean con recelo al abogado que quiere volver a la docencia sin haber tenido un éxito atronador en la abogacía. Y la homologación de la academia en las Facultades de Derecho que hemos descrito explica por qué el curriculum que se exige a los nuevos profesores se equipara al de las restantes facultades: doctorado, publicaciones etc.

Pero creo que la visión del New York Times es exagerada. En Estados Unidos siempre hay “mucho de todo”. Tienen las mejores universidades del mundo y, seguramente, las peores. El mejor sistema sanitario y el peor; la mejor y la peor televisión del mundo; las empresas más eficientes y los sectores económicos más protegidos; la mayor libertad económica y las regulaciones más absurdas. Es lo que tiene ser “una, grande y libre”. Y también tienen las mejores revistas jurídicas del mundo y las peores (las editan, en su mayoría, los alumnos). No es de extrañar que muchas de ellas publiquen las cosas más improbables. Pero no daña tanto. Nadie las lee.

El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal (Miquel & Garcimartín)

Lo que la norma pretendía es aclarar que el acreedor que tiene su crédito garantizado con una prenda sobre los créditos futuros de su deudor sólo conserva su privilegio especial respecto de los créditos de su deudor nacidos antes de la declaración de concurso. Si los créditos pignorados nacen con posterioridad, el privilegio solo se mantiene si la prenda ha sido registrada en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. Pero la norma no dice eso, por un error del legislador, sino esto

“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma cuando en virtud del artículos 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”

Miquel y Garcimartín han escrito un breve trabajo poniendo de manifiesto el sinsentido de la norma (en la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. no está todavía colgado el número en la red). Establece que si A va a prestar a B en el futuro, puede establecer anticipadamente una garantía prendaria sobre créditos de B y obtener un privilegio especial si B cae en concurso sólo respecto de los créditos de A contra B que hubieran nacido antes del concurso de B o también respecto de los créditos de A que hubieran nacido después del concurso de B cuando la prenda estuviera inscrita, en lugar de establecer lo que se ha explicado al comienzo de esta entrada. Una posible solución es

“parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC… estamos ante lo que la dogmática alemana llama <<error de motivo>> no de simple redacción”.

La diferencia de trato – injustificada – entre acreedores es evidente (el que financia hasta la fecha de concurso queda protegido y el que continúa haciéndolo tras el concurso sólo si ha registrado la prenda).

Y concluyen proponiendo entender la norma en el sentido de que han de equipararse en el tratamiento “todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior… (basándose en)la identidad de razón entre ambas situaciones). Pero para dar una respuesta útil a los acreedores que “se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta” subieren registrar las prendas pero, a la vez, facilitando dicho registro por vía reglamentaria (sin coste y sin control de legalidad registral) entendiendo en el sentido más amplio posible la referencia a un “registro público”.

Dos sentencias alemanas sobre condiciones generales

La Sentencia del Tribunal Supremo alemán BGH 6 de julio de 2011 ha establecido que constituye una cláusula abusiva la condición general que hace depender la vigencia de una garantía otorgada por un fabricante de un automóvil del hecho de que el comprador haya pasado las revisiones mecánicas en tiempo y forma en el taller autorizado. El carácter abusivo deriva de que la cláusula no hace depender la vigencia de la garantía del hecho de que la falta de mantenimiento haya tenido que ver con la avería, es decir, que exista una relación de causalidad entre dicha falta de mantenimiento y la avería cuya reparación se solicita sea cubierta por la garantía.

Estas garantías “extra” son cada vez más frecuentes y extienden, normalmente, la garantía legal del fabricante en el tiempo y en las coberturas contra el pago de una cantidad de dinero que se suma al precio del automóvil.

Y en otra sentencia de 8 de junio de 2011, el BGH ha justificado la actuación de un vendedor en una subasta en internet (eBAy) que retiró su oferta, provocando una terminación anticipada de la subasta que se estaba desarrollando porque el objeto que había ofrecido en subasta le había sido robado. El postor que, hasta ese momento, había realizado la mayor oferta reclamó daños al vendedor en cuantía correspondiente a la diferencia entre el precio ofertado y el valor de mercado del bien ofrecido. El vendedor se defendió diciendo que le habían robado la cámara. El Supremo analiza la condición general de eBay que establecía que, en caso de que la subasta termine anticipadamente por voluntad del vendedor, se considerará celebrado un contrato de compraventa entre el oferente y el mayor postor a no ser que el oferente hubiera retirado la oferta por una causa legalmente justificada incluyendo entre otras justificaciones pertinentes la pérdida del artículo ofrecido. El Supremo alemán dice en esta sentencia que la retirada está “justificada legalmente” no solo cuando el oferente hubiera sufrido algún vicio del consentimiento sino también, de acuerdo con la otra condición general, la pérdida de la cosa bajo la cual hay que incluir también el robo.

Repensar el Estado social: de la lógica de los derechos a la de las necesidades

La crisis económica ha puesto de manifiesto que la lógica en la que están basados los Estados del bienestar conduce a su inviabilidad. Esta lógica es la del reconocimiento de derechos generales a la población con dos caracteres.

El primero es que el supuesto de hecho de los derechos es una situación objetiva: ser residente da derecho a la asistencia sanitaria; cumplir sesenta y cinco años da derecho a una pensión; perder el puesto de trabajo da derecho a una prestación por desempleo calculada en función del salario; necesitar el auxilio de una persona da derecho a ésta a recibir una prestación periódica (dependencia); cumplir seis años da derecho a un puesto escolar; aprobar el bachillerato da derecho a una plaza en la Universidad; tener menos de 32 años, ganando menos de 1200 euros al mes da derecho a una prestación para subvenir parcialmente el coste del alquiler; tener un hijo da derecho a solicitar reducción de jornada e impide el despido…

Complejidad, innovación y la regulación de los mercados financieros

Awrey, Dan, Complexity, Innovation and the Regulation of Modern Financial Markets (August 25, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1916649

Robert Bartlett’s event study involving Ambac Financial provides a compelling illustration of how the information thicket may result in the loss of information. Ambac was and is a large, publicly-listed monoline insurance company which, prior to the GFC, was active in the business of insuring multi-sector CDOs. As a result of the confluence of (1) statutory accounting rules mandating disclosure by monoline insurers of their largest exposures, and (2) European regulatory requirements mandating disclosure of large volumes of legal and financial documentation in respect of insured CDOs, it is possible to construct a relatively complete picture of Ambac’s exposures and, accordingly, its financial health. In 2008, a number of CDOs insured by Ambac experienced multi-notch credit rating downgrades. Bartlett’s analysis of the abnormal returns surrounding the announcement of each of these downgrades revealed no significant reaction in Ambac’s stock price, short-selling data or the CDS spreads on its senior debt securities. The subsequent disclosure of these downgrades within Ambac’s quarterly earnings announcement, however, was associated with significant one-day abnormal returns. Bartlett attributes this inefficiency to the low salience of individual CDOs within Ambac’s portfolio and the logistical challenges of processing CDO disclosures. In effect, however, the density of the information thicket overwhelmed the powerful incentives possessed by market participants to seek out and exploit such informational inefficiencies. these interconnections make it more costly to identify and monitor potential sources of risk within the financial system

What is more, the sheer number of these linkages, their intricacy and their rapid evolution suggest that our ability to identify and understand them will ultimately be constrained by bounded rationality. It is perhaps not surprising, therefore, that many of these interconnections are only revealed (or their importance fully understood) at the point at which they become channels for the transmission of financial shocks.

securitization (a process whereby the cash flows associated with non-liquid assets are pooled together, restructured and sold as securities) transforms what was initially, in many instances, a bilateral relationship into a complex web involving potentially hundreds of dispersed counterparties

Who benefits from the complexity of modern financial markets?

While Schumpeter himself may not necessarily have espoused this view, it is not difficult to see how one might interpret his analysis as equating innovation – in the form of new goods, methods of production or forms of industrial organization – with progress…. however, the welfare implications of financial innovation are not nearly so straightforward… desirability of a more cautious, less value-laden understanding of financial innovation as an ongoing process of experimentation whereby new institutions, instruments, techniques and markets are (or are perceived to be) created.

No creo. Es el mismo que en los demás mercados de bienes y servicios. La diferencia está en que en los demás mercados no hay fallos que permitan que innovaciones que no generan valor pero que redistribuyen valor en beneficio del que las introduce permanezcan mucho tiempo en el mercado.

Henry Ford was apparently fond of saying that if he had asked people what they wanted, they would have said faster horses.Put another way: supply-side incentives can be extremely influential in determining the course and speed of innovation.

Why financial intermediaries innovate?

The key insight is derived from understanding that financial intermediaries possess at least three very different incentives to innovate.

First, as previously acknowledged, they innovate in response to the emergence of genuine demand within the marketplace.

Second, they often possess their own demand-side incentives stemming from, for example, the desire to mitigate the impact of various regulatory requirements. A prime example of this, …has been the use (and adaptation) of securitization techniques by banks to circumvent capital adequacy requirements. the more assets a bank could repackage and sell via securitization, the more capital it could deploy toward new investments

Third, financial intermediaries possess supply-side incentives to design and implement strategies with the intention of recreating the monopolistic conditions – usually afforded by the protection of intellectual property rights – which allow for the ongoing extraction of rents. There are at least two such strategies and, together, they help reveal the multifaceted relationship between complexity and financial innovation.

The first strategy involves artificially accelerating the pace of innovation. Financial intermediaries engage in this strategy for the purpose of achieving product differentiation – not only vis-à-vis the innovations of their competitors but, crucially, between previous generations of their own innovations. Rather, it can theoretically be premised on little more than tapping the instinctive human desire for the ‘next new thing’. The practical effect of this strategy is to reset the diffusion clock – in essence creating more(albeit shorter) monopoly-like periods – thereby enabling intermediaries to extract greater rents from their innovations. Importantly, this strategy also manifests the potential to generate what U.K. FSA Chairman Adair Turner has characterized as “socially useless” over-innovation.

La segunda estrategia “is to embrace complexity as an integral component of their business models” para que los demás no puedan replicar nuestra estrategia.. complexity can be utilized by financial intermediaries for the purpose of preventing the commoditization of an innovation”

The defining feature of this microstructure is the fact that dealers perform an explicit market-making role: structuring derivatives instruments and marketing them to clients on the basis that they are willing to take either side of the transaction These dealers then typically look to eliminate the resulting exposures by seeking out
and entering into offsetting transactions with other clients or, in many cases, other OTC derivatives dealers

Introduced in the early 1990s, plain vanilla ETFs physically replicate the reference portfolio by purchasing the underlying assets. Synthetic ETFs, in contrast, are a more recent innovation designed to replicate the reference portfolio through the use of OTC derivatives. While there exist a number of ways to structure a synthetic ETF, perhaps the most common technique involves the sponsor of the fund entering into a total return swap with a financial intermediary.There are two components – or ‘legs’ – of this swap. In the first leg, the ETF sponsor contracts with the financial intermediary to receive the total return on the reference portfolio in exchange for cash equal to the notional amount of the swap. In return, the financial intermediary transfers a portfolio of collateral to the ETF sponsor. Importantly, the collateral assets are often unrelated to those which the synthetic ETF has been designed to replicate. The second leg of the swap then involves the transfer of the total return on the collateral package back to the financial intermediary… Synthetic ETFs have thus far proven especially popular in Europe and Asia.The growing demand for these derivatives has been stoked by institutional investors in search of higher returns in less liquid fixed income and emerging markets where physical replication of a reference portfolio would almost certainly prove prohibitively expensive

Kate Judge, “Fragmentation Nodes: A Study in Financial Innovation, Complexity and Systemic Risk” (2011), Stanford L. Rev. [forthcoming] at 3, 4, 25 and 38, available at www.ssrn.com.

Una administradora mancomunada no puede inscribir los acuerdos

Si hay un ámbito en el que merece la pena una simplificación brutal es el de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. (¿un poco de Internet?). Para experimentar la complejidad, puede leerse la Resolución de la Dirección General de Registros de 7 de abril de 2011. Se barrunta que en una sociedad de dos socios, las relaciones empeoran y en una aparente junta universal – los dos socios están presentes – se modifica el sistema de administración (de administrador único – el varón – se pasa a dos administradores mancomunados). El problema se plantea porque la administradora mancomunada, después de aceptar, pretende inscribir los acuerdos correspondientes. No se le permite y la DGRN da la razón al Registrador. Una administradora mancomunada no tiene facultad para (i) elevar a públicos los acuerdos sociales y, por tanto, (ii) para proceder a su inscripción. La inscripción de los acuerdos sociales ha de hacerse previa elevación a público de los acuerdos. O sea, hay que pasar por el Notario para llegar al Registro. Y solo lo pueden hacer los representantes de la sociedad – los administradores – cuando hay Consejo de Administración, hay que apoderar a un consejero si no hay uno con esos poderes delegados con carácter general. Y cuando son varios administradores mancomunados, han de comparecer todos (v. art. 109 RRM).

Más sorprendente es que la Junta no sea Universal aunque asistieran los dos únicos socios. Parece que era dudoso si se cumplía el requisito de que todos los socios estuvieran de acuerdo en celebrar la Junta y en el orden del día. Por último, y muestra también de la complejidad,

Es indudable que también deben confirmarse los defectos tercero y cuarto, pues no se acredita –ni siquiera se alega por la otorgante– que el otro administrador mancomunado nombrado haya aceptado el cargo; y tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante, limitándose a incluir en la escritura el requerimiento al Notario autorizante para dicha notificación, requerimiento que no consta que haya sido cumplimentado

Las sentencias del cártel de los sacos de plástico para usos industriales

Se dictaron todas ellas el 16 de septiembre de 2011 por el Tribunal General. Ninguna tiene un interés especial. Una de ellas declara prescritas las infracciones por falta de prueba por la Comisión de la participación en el cártel de la empresa imputada en los cinco años anteriores al inicio de la investigación. Por lo demás, hay un análisis muy riguroso de las pruebas aducidas por la Comisión para justificar la participación de las empresas en el cártel (análisis de la fuerza probatoria de los documentos de parte) y reiteración, con matices, de doctrinas ya asentadas como la relativa a la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial y, sobre todo, de la aplicación de la relativa a la infracción única y continuada.

Debe señalarse, en primer lugar, que ninguna de las empresas discute que habían participado en un hard core cartel en el que se habían repartido mercados y fijado precios y márgenes de los sacos de plástico. Eso es una indicación de que la Comisión dirige adecuadamente sus esfuerzos hacia la represión de las conductas más perniciosas. Sería altamente sospechoso de la ineficiencia de la Comisión que las empresas sancionadas negaran el carácter de cártel de las conductas imputadas.

En la Sentencia Groupe Gascon, el Tribunal rechaza que la filial Sachsa determinara autónomamente su política comercial por las importantes decisiones sobre ésta que estaban asignadas a la matriz. No nos gusta que se diga – sin necesidad que “une telle démonstration (de la influencia efectiva de la matriz) ne doit pas nécessairement concerner le secteur qui a été le théâtre de l’infraction aux règles de concurrence.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones, en la Sentencia se plantea el caso en el que la filial participante en el cártel representa una parte muy pequeña de la facturación total del grupo de sociedades en el que se integra. Como es la facturación de la matriz la que se tiene en cuenta a efectos del cálculo de la multa en dos aspectos (en España solo uno), esto es, el multiplicador y el límite del 10 %, el resultado puede ser desproporcionado – a nuestro juicio –  ya que no se corresponde con la “gravedad y la duración” de la infracción que son los únicos criterios que recoge, para calcular la multa, el art. 23 del Reglamento 1/2003. Y en la sentencia Kendrion a la que nos referimos más abajo, el Tribunal dice algo más. No es ya que tener en cuenta el tamaño de la empresa para establecer la sanción es legítimo sino que no es imprescindible tener en cuenta “la importancia de la empresa en el mercado de productos donde ha tenido lugar la infracción” (apdo 142).

Es notable que el Tribunal no se limite a repetir que lo de aplicar un multiplicador para tener en cuenta el tamaño del grupo está bien. Analizando el caso concreto, el Tribunal llega a la conclusión de que la multa no es desproporcionada porque la Comisión había partido de un importe básico de la multa muy por debajo de lo que le permitía la Comunicación sobre multas

131 Par ailleurs, les circonstances, invoquées par la requérante, que le chiffre d’affaires réalisé avec les produits concernés par l’infraction ne représente que 0,75 % du chiffre d’affaires consolidé du groupe, que le montant de l’amende représente près de trois ans de chiffre d’affaires réalisé avec les sacs industriels et plus de 50 % du chiffre annuel de Sachsa, ou encore 10 % de la capitalisation boursière de la requérante ne permettent pas d’identifier une violation du principe de proportionnalité en l’espèce. Il convient de rappeler, à cet égard, qu’il résulte du point 1 A, troisième tiret, de la communication de la Commission sur les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement n° 17 (JO 1998, C 9, p. 3), qu’une infraction qualifiée de très grave, telle que celle en cause en l’espèce, peut se voir attribuer un montant de départ s’élevant jusqu’à 20 millions d’euros. Dans ces conditions, un montant de départ de 5,5 millions d’euros n’apparaît pas disproportionnée compte tenu du traitement différencié opéré par la Commission sur la base des parts de marché en 1996 des participants à l’entente. (la multa final fue de 13,2 millones de euros)

En la Sentencia Low & Bonar la cuestión analizada es la de cuándo estamos ante una infracción única y continuada. El Tribunal responde afirmativamente en el caso porque hay identidad de partes, de conductas y de finalidad. Obsérvese con qué precisión define el Tribunal en qué consistía el objetivo común anticompetitivo

the restrictive practices agreed within the four entities in question had common characteristics and worked towards the same end, namely maintaining the trading margins obtained on the conversion of polyethylene into industrial plastic bags. Those four groups had, in particular, put in place calculation models that were so similar that it is possible that Mr H., of Wavin/BPI, may have mistaken the model used in the ‘Teppema’ group for that used in the ‘Belgium’ sub-group (see paragraph 48 above).

Y compárese con la alegría con la que la CNC califica una infracción como infracción única y continuada unificando comportamientos que no tienen más en común que referirse a la “política comercial” de las empresas. Añade el Tribunal – tal vez para limitar las excesivas declaraciones contenidas en otras sentencias acerca de la imputación al que participa en un cártel de todas las conductas cartelizadas aunque solo hubiera participado en alguna de ellas – que

61 As a preliminary point, the Court recalls that the existence of a single and continuous infringement does not necessarily mean that an undertaking participating in one or more manifestations of that infringement may be held liable for the infringement as a whole. The Commission still has to establish that that undertaking was aware of the anti-competitive activities at European level of the other undertakings or that it could reasonably have foreseen them. The mere fact that there is identity of object between an agreement in which an undertaking participated and an overall cartel does not suffice to render that undertaking responsible for the overall cartel. It is only if the undertaking knew or should have known when it participated in the agreement that in doing so it was joining in the overall cartel that its participation in the agreement concerned can constitute the expression of its accession to that cartel (Sigma Tecnologie v Commission, paragraph 60 above, paragraphs 44 and 45).

Y aclara en qué tipo de contextos se aplica esta regla: cuando hay varios mercados afectados por un cártel internacional y las empresas participan en algunos de los mercados pero no en todo. A los participantes en alguno de los mercados afectados se les puede considerar miembros del cártel conjunto si sabían o debían haber sabido que el suyo era eso, una parte de un cártel más amplio.

También aclara el significado de la sentencia T-Mobile sobre el hecho de que participar en una reunión con finalidad anticompetitiva es suficiente. Cuando los acuerdos restrictivos tienen lugar en el seno de una asociación legítimamente constituida y que realiza actividades legítimas, la participación por una empresa en las reuniones de los órganos sociales no permite presumir, sin más, que las empresas han participado en una reunión de un cártel. Debe estar “fuera de toda duda” que el objetivo de la reunión es anticompetitivo. En el caso, era claramente una reunión del cártel

“It is clear from the working document discussed during that meeting that the participants, including BPP, were supposed to discuss a large number of sensitive topics: exchange of information, an increase in the converting price, the allocation of suppliers to the key customers and the appointment of coordinators for the key customers. The minutes of the meeting specify that BPP was represented at the meeting of 21 November 1997 and that it did not wish to participate in the cooperation in the valve bags sector but wished to limit its future involvement to FFS bags. It is thus established that BPP knew, or should reasonably have known, that its participation in the meeting of 21 November 1997 involved its accession to a wider collusive plan.

Pero no necesariamente que fuera una reunión de un cártel internacional del que el cártel regional formaba parte. Para decidirlo, es relevante si la empresa tenía algún interés en participar en el cártel internacional

“BPP had no reason to take an interest in that cartel, inasmuch as it did not manufacture valve bags and started business in the FFS bag sector only in 1997.

De modo que no se puede imputar a BPP la participación en el cártel internacional por el hecho de haber participado en uno de los regionales. BPP no podía saber que “it was joining in a wider cartel extending over a number of European countries, before it was invited to the meeting on 21 November 1997”. Y reduce la multa a BPP.

En el caso RKW  se plantea si la Comunicación sobre multas de la Comisión Europea conduce de forma sistemática a la imposición de multas desproporcionadas. El argumento de la recurrente es que, si en muchos casos, la Comisión se ve obligada a aplicar el límite superior del 10 % de la facturación de la empresa (que figura en el art. 23 del Reglamento 1/2003) es porque el propio sistema de determinación de la multa conduce, en demasiados casos, a sanciones desproporcionadas, desproporción que solo se evita por la aplicación de dicho límite. El Tribunal General rechaza el argumento porque sólo se aplicó el límite a 8 de las 25 empresas sancionadas

S’il est vrai que la Commission a dû appliquer ce plafond dans le calcul du montant des amendes pour huit destinataires de la décision attaquée, il n’en demeure pas moins que cette dernière est adressée à un total de 25 destinataires. Dans la mesure où le plafond de 10 % n’a ainsi été appliqué qu’à environ un tiers des destinataires, la prémisse de son application systématique dans le cas d’espèce se révèle inexacte.

Lo que no excluye que, en un caso concreto, si el límite ha de aplicarse a – por ejemplo – más de la mitad, el Tribunal dijera otra cosa.

En las sentencia Kendrion, el Tribunal General se ocupa también de la imputación de la matriz y del límite del 10 % y de la Comunicación sobre multas. Y confirma la decisión de la Comisión porque ésta no se había limitado a alegar la presunción de unidad económica de la matriz con la filial de la que posee el 100 % sino que había alegado también indicios del ejercicio efectivo por la matriz de su influencia sobre la filial. Y añade a este respecto algo que, a nosotros, nos parece mal, y es que es irrelevante que la matriz conociera e instigara a la filial a cometer la infracción o que no supiera nada de la conducta de la filial. Se sanciona a la matriz porque forma una unidad económica con la filial.

97 En troisième lieu, s’agissant de la distinction que la requérante cherche à faire entre les sociétés mères qui étaient impliquées elles-mêmes dans les agissements anticoncurrentiels et les sociétés mères qui n’en avaient pas connaissance,

Y, más interesante: si la filial había dejado de serlo antes de la investigación, la facturación relevante – la del último año anterior a la imposición de la sanción, no la de los años en que se cometió la infracción – ha de calcularse sin tener en cuenta la facturación de la matriz.

92 Il résulte également de la jurisprudence que l’objectif poursuivi par l’introduction du plafond de 10 % du chiffre d’affaires ne peut être réalisé que si ce plafond est appliqué, dans un premier temps, à chaque destinataire séparé de la décision infligeant l’amende. Ce n’est que s’il s’avère, dans un second temps, que plusieurs destinataires constituent l’entreprise au sens de l’entité économique responsable de l’infraction sanctionnée, et ce encore à la date de l’adoption de cette décision, que le plafond peut être calculé sur la base du chiffre d’affaires global de cette entreprise, c’est-à-dire de toutes ses composantes cumulées. En revanche, si cette unité économique a entre-temps été rompue, chaque destinataire de la décision a le droit de se voir appliquer individuellement le plafond en cause (voir, en ce sens, arrêt Tokai Carbon e.a./Commission, point 91 supra, point 390).

Mercado interior y directiva de servicios: libertades de circulación y derechos fundamentales

Jaimecedario de @thefromthetree Letra "t"

Quadra-Salcedo señala que la promulgación de la Directiva de Servicios cambia el panorama y lo hace muy notablemente en relación con el enjuiciamiento de las restricciones públicas a la libre prestación de servicios con o sin establecimiento permanente sobre la base exclusiva de las normas del Tratado:

La consecuencia fundamental de la aprobación de la norma europea sería el sometimiento de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de servicios, independientemente de si obstaculizan o no el comercio entre estados, a un nuevo parámetro para determinar su conformidad con el ordenamiento: el principio de proporcionalidad. Principio al que… no quedarían sometidas las regulaciones nacionales no obstaculizadoras del comercio intracomunitario antes de la entrada en vigor de la Directiva como consecuencia de la laxitud del escrutinio al que son sometidas tales regulaciones tomando como parámetro los derechos fundamentales económicos nacionales… el juicio de razonabilidad. La Directiva supone una potencial desregulación del mercado

Dice Quadra-Salcedo que los preceptos que garantizan la libre circulación tratan de proscribir el proteccionismo mientras que el reconocimiento de la libertad de empresa trata de garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas. 

Aunque estemos de acuerdo en que no es correcto trasladar automáticamente al análisis de la libertad de empresa las valoraciones que resultan del reconocimiento de las libertades de circulación, a nuestro juicio, la libertad de empresa es una libertad como las demás y el juicio al que han de ser sometidas las restricciones legales o reglamentarias de la libertad de empresa es un juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Naturalmente, tiene razón De la Quadra en que, a partir de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios, ya no hay duda si el supuesto de hecho es uno en el que el comercio entre Estados se ve efectiva o potencialmente afectado que la restricción ha de enjuiciarse sobre el parámetro de la proporcionalidad.

Tampoco estamos de acuerdo en que –cita a Albertí Rovira -

para constituir un espacio económico unitario… es preciso también que las reglas básicas que disciplinan las actividades económicas sean uniformes en todo el territorio pues sólo así puede existir efectivamente el mercado único.

Hombre, si se refiere a que todos los territorios han de estar configurados como mercados (libre entrada y salida, soberanía del consumidor…), es una obviedad. Es muy difícil hacer un mercado único entre Corea del Norte y Corea del Sur. Pero si se refiere a que la armonización positiva es un requisito de la existencia de un mercado único, el Derecho Europeo ha dado pruebas de lo contrario (y no digamos el Derecho norteamericano): si los ciudadanos pueden elegir la norma aplicable, la armonización negativa se logra porque las regulaciones más restrictivas, simplemente, dejarán de aplicarse ya que nadie se someterá a ellas. Así sucede, por ejemplo, con el Derecho de Sociedades norteamericano. Si un Estado dicta una legislación restrictiva, las sociedades “emigran” y se re-constituyen en otro Estado.

Pero Quadra-Salcedo se refiere a una cuestión más concreta y basada en la distinción que traza el autor entre medidas que distorsionan la competencia (level-playing field) y medidas que obstaculizan la circulación. Se puede distorsionar la competencia por el hecho, por ejemplo, de que en Alemania los estándares de nivel de ruido o contaminación máximos permitidos sean más estrictos que en Irlanda y, sin embargo, las normas alemanas no obstaculizarían la libre circulación de los productos fabricados en esas factorías cuyas condiciones de actividad son más estrictas. Pero la Unión puede armonizar dichos estándares como medida de promoción del mercado único.

En este punto, sin embargo, la discusión se torna conceptual: ¿es un mercado único el que aplica normas idénticas en toda su extensión a la realización de actividades económicas? Si por mercado entendemos donde se cruzan la oferta y la demanda, puede hablarse de mercado único aunque las condiciones de ejercicio de una actividad sean diferentes en unas zonas y en otras (eso ocurre incluso en los ordenamientos más unitarios. Por ejemplo, las normas para instalar factorías en cascos urbanos pueden ser más estrictas en una zona de España que en otra). Es suficiente que los factores de la producción puedan desplazarse libremente, o sea, la libre circulación. De ahí que sea perfectamente sensato que el Tratado proteja directamente la libre circulación y remita al Derecho secundario la promoción de la uniformidad de reglas relativas a la producción de bienes o servicios.

A juicio de Quadra-Salcedo, lo relevante de la Directiva de Servicios es que somete al juicio de proporcionalidad no solo las normas que obstaculizan la libre circulación sino también las que distorsionan la competencia.

pretende el sometimiento de todas aquellas regulaciones estatales que condicionan la prestación de servicios… susceptibles de representar una distorsión de la competencia sin suponer simultáneamente un obstáculo a la libre circulación, al principio de proporcionalidad.

A continuación analiza las dos concepciones de las libertades comunitarias que conviven en la jurisprudencia europea (las libertades como prohibición de medidas proteccionistas y las libertades como prohibición de medidas restrictivas no justificadas) inclinándose por la primera. Las medidas nacionales son contrarias al Tratado bien porque sean discriminatorias – en beneficio de los nacionales/ residentes – bien porque produzcan un efecto restrictivo más intenso sobre los foráneos aunque no sean formalmente discriminatorias. Es decir, según el autor, porque la medida tenga “no obstante, de facto, tal efecto diferenciado” bien

bien de que como consecuencia de la propia estructura del mercado el acceso o el ejercicio de una actividad económica por operadores foráneos se vea más restringida que el acceso o el ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales, bien de que la propia necesidad de adaptarse a una multiplicidad regulatoria cree costes más onerosos al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores económicos foráneos que al acceso o al ejercicio de una actividad económica por los operadores nacionales

Lo que pasa es que, diciendo eso, deshacemos la diferenciación al aplicarla a los casos concretos. Porque equiparamos nacionales de otros Estados miembro a “nuevos entrantes” en el mercado y nacionales del país que impone la medida restrictiva a incumbentes. Así, en el caso Attanassio que cita el autor, la medida era la que imponía distancias mínimas entre gasolineras. Y dice Quadra-Salcedo que

La medida es indistinta pero es una normativa que, al aplicarse a estaciones de servicio nuevas y no a las existentes antes de su entrada en vigor, impone requisitos al acceso a la actividad de distribución de carburantes y favorece de ese modo a los operadores que ya están presentes en el territorio italiano, normalmente italianos, y disuade, incluso impide, la entrada en el mercado italiano de operadores procedentes de otros estados miembros

Este razonamiento no puede seguirse porque el criterio para determinar su carácter restrictivo es que eleva una barrera de entrada al mercado de gasolineras. Es decir, la norma limita la competencia en el mercado italiano y no es una norma proteccionista en el sentido de que reserve un negocio a los italianos en perjuicio de los demás europeos. Reserva el mercado a los incumbentes en perjuicio de cualquier nuevo entrante, incluidos los italianos. En consecuencia, por la vía del “efecto diferenciador de facto” volvemos a introducir por la puerta lo que habíamos sacado por la ventana de las dos posiciones de la jurisprudencia.

En realidad, Quadra-Salcedo parece opinar algo distinto de lo que formula (y en eso estamos de acuerdo). La distinción que explica estas dos tendencias de la jurisprudencia europea es la que se realiza tomando como criterio si la norma nacional restrictiva limita el acceso al mercado o regula el ejercicio de la actividad, esto es, el cómo de la producción de bienes o servicios. En el primer caso, la restricción será declarada – si no está justificada por un fin de interés general, contraria a la libertad de circulación. En el segundo, sólo podrá ser anulada por infracción de la Directiva (Derecho europeo) – si entra en su ámbito de aplicación – o por constituir una restricción inadmisible de la libertad de empresa (Derecho nacional). El caso Coster (STJ de 29 de noviembre de 2001 - impuesto sobre las parabólicas en Bélgica que no se aplicaba a la televisión por cable) puede analizarse también en estos términos. El caso Caixabank, C-442/02 especialmente, se explica bien en estos términos. Quadra-Salcedo recuerda que el Tribunal acogió la opinión del AG Tizziano en el sentido de que una norma que prohíbe remunerar con intereses las cuentas corrientes a la vista, era una norma que regula la actividad y no el acceso al mercado, por lo que había de evaluarse en relación con la libertad de empresa – norma nacional – y no en relación con las libertades de circulación. Lo propio respecto a la regulación de los horarios comerciales de las farmacias romanas, aunque, en ese caso, el Tribunal entendió que el comercio entre Estados no se veía afectado y el Derecho europeo, por tanto, no era aplicable. Pero Quadra-Salcedo insiste en la finalidad antiproteccionista de las libertades y añade

La cuestión fundamental es entonces dilucidar las razones por las que se

debe considerar a las autorizaciones previas como potenciales obstáculos a la libertad de establecimiento. Razones que no pueden ser otras que los efectos diferenciados que las autorizaciones pueden tener sobre los operadores foráneos

Las autorizaciones –requisitos de acceso- tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores. Sean nacionales o foráneos. No tienen efectos diferenciados sobre los nuevos operadores foráneos. La finalidad de las libertades de circulación queda mejor definida como garantizar el libre acceso a los mercados nacionales de forma que el resultado de su aplicación (carácter institucional de las libertades de circulación vs., el de derecho subjetivo de los derechos fundamentales) sea un mercado único porque, como hemos dicho, la identidad de regulación de las actividades no es un presupuesto de la existencia de un mercado único.

Dar por sentado que los incumbentes son nacionales no es razonable. Por ejemplo, en el sector del yogur en España, el incumbente es una empresa francesa. Y no digamos ya en el sector del automóvil.

Vid. las conclusiones de Maduro en el asunto de las farmacias asturianas, que no fueron seguidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia. Pero la discusión se planteó en el marco de las libertades de circulación y, por tanto, en si la medida estatal cumplía con el requisito de la proporcionalidad.

Con el resto estamos de acuerdo

La Directiva de servicios supone la codificación de la libertad de empresa, la codificación del libre ejercicio de una actividad económica, en una norma de derecho derivado como es una directiva, que como consecuencia del principio de primacía vincula a los poderes nacionales que, a partir de la entrada en vigor de la misma una vez transpuesta, ya no sólo deben justificar ante el juez europeo que sus regulaciones obstaculizadoras del comercio intracomunitario promueven de manera proporcionada un objetivo legítimo sino también que cualquier regulación que condicione y reglamente la prestación de servicios, aunque no obstaculice el comercio intracomunitario, promueve de manera proporcionada un objetivo legítimo.

Y, en fin, nos parece muy apropiada la referencia al hecho de que los tribunales europeos han empleado una doble vara de medir cuando han sometido a escrutinio las normas nacionales y las decisiones de las instituciones europeas a la luz de las libertades de circulación: mucho más estricta para las nacionales y más deferente para las instituciones europeas.

T. De la Quadra-Salcedo Janini, «Mercado interior y Directiva de servicios», Revista catalana de dret públic, (nº 42, 2011, p. 257 a 293)

Los 100 más innovadores según Thomson-Reuters y apud The Economist

¿Quién adivina cual es la empresa de Liechtenstein que se ha “colado” entre las 100 más innovadoras del mundo?