Canción del viernes: The National. Fake Empire

Participación en una infracción única y continuada según el Tribunal General

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto RSFE).

Tras un minucioso análisis de las pruebas aportadas por la Comisión para acusar a RSFE de haber participado en un cártel de bolsas de plástico, el TG concluye que la empresa no participó ni en la asociación que articulaba el cártel - Valveplast - durante un tiempo, ni en un "subgrupo" llamado de "bolsas en bloque".

Más sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de competencia de la filial

En el caso de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto FLSmidth & Co A/S), lo que hay de particular, respecto de otros, es que la matriz (i) era una sociedad holding; (ii) la sociedad que participó en el cártel era una sociedad "nieta", esto es, había otra sociedad intermedia; (iii) la matriz no había sido dueña del 100 % del capital de la sociedad infractora durante toda la duración del cártel. Durante un año y pico, la matriz sólo ostentaba un 60 % del capital social.

Más sobre el nuevo art. 348 bis LSC y el carácter dispositivo de la legislación societaria

Derecho de separación y dividendos: El controvertido artículo 348 bis LSC Francisco SILVÁN RODRÍGUEZ/Iván PÉREZ HERNANDO Ernst & Young Abogados Diario La Ley, Nº 7813, Sección Doctrina, 7 Mar. 2012, Año XXXIII, LA LEY 2185/2012

El trabajo es el más completo de los publicados hasta ahora sobre el nuevo artículo 348 bis LSC que, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

Más sobre la prueba del nueve, a propósito de Zöllner

Validez de las cláusulas mayoritarias en pactos parasociales

En un artículo sobre la validez de las cláusulas incluidas en un acuerdo de sindicación del voto que prevén que los miembros del sindicato decidan por mayoría lo que votarán todos ellos en la sociedad anónima o limitada sobre la que el sindicato pretende ejercer su influencia, Zöllner critica a Habersack acusándole de una práctica muy frecuente entre los que escriben de Derecho: "la mayor parte de las afirmaciones son correctas cuando se formulan con el suficiente grado de abstracción pero entonces, son una obviedad" (ej. la libertad de expresión tiene límites; las cláusulas contractuales no pueden derogar normas imperativas...).

La recalificación de las conductas por el órgano decisor en un procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) de 30 de enero 2012 resuelve un recurso contra una Sentencia de la Audiencia Nacional que había confirmado una sanción por abuso de posición dominante por parte de una compañía eléctrica. El núcleo del recurso se refería al hecho de que el - extinto - Tribunal de Defensa de la Competencia había variado, en la fase de decisión, no solo la calificación de la conducta de la infractora, sino los hechos imputados provocando así indefensión. La cuestión sigue teniendo interés, tras las derogación de la LDC de 1989 porque el art. 51.4 LDC vigente la mantiene en los mismos términos: el Consejo de la CNC cuando

"estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas.

Impugnación de los acuerdos sociales de la asamblea del Futbol Club Barcelona

Los equipos de fútbol están organizados, bien como sociedades anónimas deportivas, – los más –, bien como asociaciones, – los menos, pero son asociaciones el Barcelona, el Madrid y el Atlhetic de Bilbao –. Por tanto, a los acuerdos que adopten en sus asambleas estos últimos, se les aplica la Ley de Asociaciones. . Se plantea la cuestión de si, supletoriamente, se aplica al Barça el Código Civil de Cataluña pero no, en todo caso, la normativa sobre asociaciones contenida en el mismo. Se vé, claramente, que la nueva Junta Directiva había preparado bien la Asamblea porque los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados resultan, por decirlo suavemente, muy débiles. Por cierto, la sentencia del JPI nº  30 de Barcelona, de 12 de diciembre de 2011 está muy bien redactada. En el caso, se impugnan los acuerdos de una Asamblea

Se examina, en primer lugar, si, el hecho de que sea el Secretario el que “dirija los debates” cuando los estatutos atribuyen la facultad correspondiente al Presidente, es una irregularidad que invalide los acuerdos. Ya pueden imaginarse que no si, como fue el caso, el Presidente estaba presente y consintió la actuación del Secretario.

En cuanto a la infracción del derecho de información, su carácter instrumental respecto del ejercicio del voto hace que los socios que no asistieron a la reunión de la Asamblea lo tengan muy crudo para convencer al Juez de que se infringió su derecho. Y los estatutos del Barça conceden a los socios-compromisarios un derecho de inspección, no de pregunta, respecto de la documentación relativa a los aspectos económicos.

En el centro de la polémica estaba el cambio de la Junta Directiva y la pretensión de fiscalizar lo hecho por los salientes. Los entrantes reformularon las cuentas y los impugnantes pretendían que llevaran a la Asamblea lo que habían hecho los salientes.

Por último, se examina la cuestión del ejercicio de la acción social de responsabilidad. Según los Estatutos del Barcelona, este acuerdo se adoptará por mayoría simple de los compromisarios presentes, lo que significa – indudablemente – que basta para que se considere adoptado el acuerdo que voten a favor del mismo más compromisarios que en contra, aunque sean menos de la mitad de los que acudieron a la Asamblea. El Juez, en este punto, se enfada un poco y pregunta a los demandantes que, si interpretan la expresión “mayoría simple de los asistentes” como el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes,

"No se entiende por qué "mayoría simple de los asistentes" ha de suponer que concurra el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes a la asamblea. Como se ha dicho, ello implica equiparar el término de "mayoría simple" al de "mayoría absoluta". Este juzgador sigue sin saber cómo interpretaría la actora un precepto que indicase que, para la adopción de determinado acuerdo, se requiere el voto favorable de " la mayoría absoluta de los asistentes ".

Para, a continuación, citar todo un conjunto de normas que interpretan así los conceptos de mayoría simple y mayoría absoluta (art. 12 d LODA). Los demás alegatos de los demandantes, al respecto, resultan, si cabe, más discutibles que éste.

Cada pleito, un asalto: conflictos entre socios

El Juzgado estima la demanda de los minoritarios por la que impugnan un acuerdo de aumento de capital y la decisión de la mayoría de reservar los beneficios y no repartir dividendos. El Juez “carga” la sentencia repitiendo que los mayoritarios no habían repartido beneficios en 14 años y en ninguna de las tres sociedades cuya titularidad compartían con los minoritarios (hermanos) y que habían aumentado tres veces el capital. La Audiencia Provincial de Cáceres, en una sentencia de 16 de diciembre de 2011, larga, ya que se explaya sobre el abuso de derecho en el reparto de beneficios cuando parece que sólo se impugnó el acuerdo de aumento de capital, estima el recurso de apelación y dice que no hay abuso de derecho porque los minoritarios no habían impugnado los anteriores aumentos de capital y el nuevo aumento parecía razonable a la luz de las circunstancias amén de que se respetaba el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas.

Aumentos de capital adoptados en Junta Universal y derechos individuales

En la Resolución de la DGRN de 7 de diciembre de 2012 (de la que hemos tenido noticia a través del blog de JB Bayos) se plantean las siguientes cuestiones en relación con una SL

1.ª Si dado que la junta que acuerda el aumento del capital social fue universal, no es necesario hacer comunicación alguna a los socios a los efectos del ejercicio de su derecho de asunción preferente, computándose el plazo establecido para ello desde la fecha de la junta.
2.ª Si es requisito de la escritura de aumento de capital que el administrador manifieste de forma expresa que «el aumento ha sido íntegramente desembolsado en los términos previstos».
3.ª Si también es requisito que dicha escritura contenga la manifestación de que «desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios».
4.ª Si afecta a los derechos individuales de los socios la extensión de un privilegio sobre el derecho de voto que se había previsto a favor de una persona individualmente considerada y ahora se pretende extender a favor de «sus herederos legales y posteriores herederos».

Respecto de la primera cuestión, la DGRN afirma que una Junta Universal implica que no hay que cumplir con los requisitos de convocatoria, no que no haya que cumplir con los requisitos legales para la válida adopción de acuerdos. Lo curioso del caso es que, tratándose de una junta universal, los acuerdos no se adoptaron por unanimidad lo que justifica, probablemente, la conclusión de la DGRN

Del acta notarial levantada de la celebración de la junta resulta que el acuerdo de aumento del capital social se toma «en los términos que resultan del documento que pide que se acompañe (como número ocho)» y en dicho documento, como condiciones del aumento, entre otras, se establecen las siguientes: «todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente, en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio». Añadiendo en párrafo aparte que «el plazo general de suscripción, es de 30 días (sic) a contar desde la publicación del anuncio en el Borme o desde que se hubiere dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración». Se deja por tanto a la elección del órgano de administración la concreta forma de cumplimentar las exigencias legales respecto del ejercicio del derecho de asunción preferente. Pese a ello nada más se dice en el acuerdo sobre el ejercicio de dicho derecho. Ni se manifiesta por el administrador nombrado en la propia junta la previsión de un plazo específico para el ejercicio del derecho de asunción preferente, ni tampoco se manifiesta en la escritura que se hicieron las comunicaciones pertinentes, ni que los socios titulares del 50% del capital social que votaron en contra del acuerdo han renunciado a su derecho de forma expresa, ni siquiera de forma tácita por transcurso de plazo alguno

Pero,

“Se deduce de los términos del acta que el no ejercicio del derecho de asunción preferente resulta del hecho, reflejado en la escritura, de que la restante mitad del capital social aumentado, previa renuncia del socio que ejercitó su derecho, es decir las participaciones «sobrantes», fueron suscritas por personas no socios”

Nuevamente, nos encontramos ante un problema insoluble provocado por nuestro sistema de control registral de la legalidad de los acuerdos sociales: se trata de aplicar normas que tratan de velar, no por la seguridad del tráfico (los derechos de terceros no se ven afectados si se incrementa el capital), sino por el respeto de los derechos de sujetos particulares que no intervienen en la inscripción y que tampoco impugnan la decisión del Registrador. Aunque el Registrador hubiera inscrito, los socios – titulares de los derechos subjetivos afectados por el acuerdo ilegal – podrían impugnar los acuerdos de la Junta ante un juez (art. 204 LSC).

En definitiva, la DGRN confirma la nota del Registrador porque no se fijó por los administradores el plazo para el ejercicio del derecho de asunción de las nuevas participaciones.

Por todo ello procede la confirmación del primer defecto recurrido, pues en la junta no se concretó el inicio del cómputo del plazo a efectos del ejercicio del derecho de asunción preferente, las condiciones del ejercicio de dicho derecho no resulta que hayan sido cumplidas, ni por otra parte en la escritura se expresó que los socios renunciaran individualmente a su ejercicio, ni que se haya dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital y en el artículo 198.4.2 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme al cual en la escritura de aumento de capital se expresará que, a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia, fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios o, en su defecto, deberá protocolizarse en la escritura el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en el que, con tal finalidad, se hubiese publicado el anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones.

El segundo defecto parece menor y la DGRN estima el recurso del Notario. Y tampoco se considera relevante el tercero. Si la Junta es universal (están todos los socios presentes y aceptan el orden del día), no son de aplicación las normas que tratan de garantizar que los socios disponen de la información necesaria para adoptar los acuerdos, y, por tanto, no hace falta que la escritura contenga la manifestación de que la modificación estatutaria propuesta ha estado a disposición de los socios desde una “convocatoria” que no ha existido si se trata de una Junta Universal.

Por último, el tema más interesante es el de la modificación estatutaria consistente en ampliar un privilegio preexistente a los herederos del socio que disfruta de un voto plural.

… el privilegio reside en las participaciones numeradas del 1 al 752, pero siempre que según el criterio subjetivo, de las mismas sea titular don J. C. S. S. …lo que significa que si don J. C. S. S. fuera titular de otras participaciones distintas a las numeradas no dispondría del privilegio de voto plural respecto de las mismas y que si dicho socio transmitiera a terceros dichas participaciones o pasaran por transmisión mortis causa a sus herederos, los nuevos titulares no dispondrían del privilegio del voto plural.

Así las cosas, se comprende fácilmente que extender el privilegio exige el consentimiento de todos los demás socios porque la modificación estatutaria transforma un privilegio temporal en uno indefinido.

… una vez nacida la sociedad, debe rechazarse toda creación de participaciones de voto plural o la extensión de los efectos inicialmente previstos que no cuente con el asentimiento de todos los socios, pues todos ellos van a verse afectados en uno de los derechos mínimos que la ley les concede, disminuyendo de forma más o menos acusada su posibilidad de influir en la adopción de acuerdos por la junta general.

El aumento de capital por compensación de créditos en una limitada y el derecho de asunción/suscripción preferente

La mejor doctrina ha sostenido que el aumento de capital por compensación de créditos (un socio ostenta un crédito frente a la sociedad, ésta acuerda aumentar el capital y el socio “desembolsa” su aportación extinguiendo el crédito a cambio del cual recibe las participaciones sociales correspondientes) es un aumento de capital dinerario. El socio extingue la obligación (art. 1156 CC) que para él deriva del contrato de suscripción de las participaciones con la sociedad que se pone en marcha con el acuerdo de aumento de capital mediante su declaración de voluntad de extinguir el crédito que ostenta contra la sociedad, esto es, compensando el crédito que ostentaba contra la sociedad con el crédito que nace para la sociedad como consecuencia del aumento de capital.

Es decir, el aumento de capital mediante compensación de créditos es un aumento dinerario en el que el pago o cumplimiento de la obligación del socio se realiza, no mediante la entrega de dinero, sino mediante compensación (desembolso de las participaciones: Juan Luis Iglesias Prada Sobre el aumento de capital por compensación de créditos, Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo XXXIII, pp. 203 y ss)

La Resolución de la DGRN 6 de febrero de 2012 – de la que he tenido noticia a través del blog de Jorge Miquel – considera lo contrario y afirma que no hay derecho de suscripción preferente, ex lege, en los aumentos de capital por compensación de créditos porque no es un aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

Lo intrincado del caso se debe a las modificaciones legislativas que ha sufrido el derecho de suscripción preferente en los últimos años, cambios de los que se hace eco la resolución. El último, la uniformización de la regulación del derecho para sociedades anónimas y limitadas por el art. 304 LSC. De acuerdo con este precepto, los socios de una anónima o una limitada solo tienen derecho de suscripción en los aumentos de capital contra aportaciones dinerarias. Como el aumento de capital contra aportaciones dinerarias y el aumento por compensación de créditos están regulados en preceptos distintos (arts. 299 y 301 LSC respectivamente) y el art. 304 LSC se refiere a los aumentos contra “aportaciones dinerarias” exclusivamente para reconocer la existencia de derecho a asumir las nuevas participaciones, la aplicación de un silogismo formal conduce a la conclusión de que no hay derecho de asunción/suscripción en el caso de aumentos por compensación de créditos.

Pero, a nuestro juicio, la buena doctrina es la que afirma que los aumentos por compensación de créditos son aumentos contra aportaciones dinerarias. Y, por lo tanto, en principio, hay que reconocer derecho de asunción a los antiguos accionistas en la forma de permitir a aquellos que no ostentan créditos contra la sociedad realizar la aportación (“pagar” o “cumplir”) mediante la entrega de dinero y no mediante compensación.

La Resolución advierte de que los aumentos de capital por compensación de créditos sin derecho de asunción preferente para todos los socios son peligrosos y, a menudo, maniobras del socio de control para diluir a los minoritarios:

De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

La cosa es más grave. A menudo, el socio de control ha creado, en primer lugar, el crédito contra la sociedad mediante una transacción vinculada (le ha vendido un activo a la sociedad, por ejemplo) para, a continuación, compensarlo en un aumento de capital con la consiguiente dilución de los demás socios si el aumento se realiza sin derecho de asunción preferente.

Otra cosa es que la Resolución deba aplaudirse en el sentido de que parece indicar que no corresponde al Registrador Mercantil examinar la legalidad del aumento. Y, en el recurso, la sociedad llamaba la atención sobre que ningún socio había impugnado el acuerdo de aumento de capital. Y aquí está el núcleo de la cuestión a nuestro juicio: el control registral de la legalidad de los acuerdos sociales de modificación de estatutos casa mal con el control judicial vía impugnación de acuerdos sociales. Si para impugnar los acuerdos sociales hace falta mostrar (art. 204 LSC) que el acuerdo es contrario a la Ley, a los estatutos o al interés social y puede impugnarlos – si son nulos – cualquier interesado que acredite interés legítimo (art. 206.1 LSC), debería evitarse el control registral de los acuerdos sociales o, simplemente, legitimar al registrador para que lo impugne judicialmente. Al fin y al cabo, los acuerdos que modifican los estatutos sociales son negocios jurídicos entre particulares sobre cuya validez o nulidad deberían decidir los jueces y no la Administración (ya sé que ni el Registrador ni la DGRN deciden sobre la validez del acuerdo, pero, a efectos prácticos y cuando se trata de modificaciones estatutarias, que han de inscribirse, es lo mismo). Por tanto, si el Registrador considera que la modificación estatutaria adolece de nulidad, debería presentar la demanda impugnatoria correspondiente ante el Juzgado de lo Mercantil. El sistema actual crea una doble vía de control (a través de la DGRN y, de nuevo, a la jurisdicción mercantil) que solo incrementa los costes de funcionamiento de nuestro Derecho de Sociedades.

Duda de un estudiante de ingeniería

¿Una empresa privada puede pagar legalmente el precio que quiera por un producto? Me explico con un ejemplo ridículo. Unos dudábamos si una multinacional o una gran empresa (privada en ambos casos) se podría gastar legalmente 2.000.000€ en una manzana. Es obvio que no lo haría pero la cosa venía tras una discusión sobre blanqueo de dinero y tal... La discusión venía porque algunos defendíamos que técnicamente sí lo podría hacer, otra cosa es que luego alguien como la Hacienda Pública pidiese explicaciones de dónde se había sacado ese dinero, pero que no hay una ley que diga: usted, empresa X no se puede gastar más de Y€ en un producto cuyo valor sea Z. Yo pensaba que tal ley no existe, pero al ver tan seguros a parte de mis compañeros me han hecho dudar.

Y mi contestación

En principio, la fijación de los precios es libre. Eso quiere decir que las cosas valen lo que la gente esté dispuesta a pagar por ellas. Salvo respecto de algunos bienes y servicios que tienen precios regulados, esa es la regla general. Lo que pasa es que no pasa que alguien pague 2 millones por una manzana. Pero, cada uno con su dinero hace lo que quiere. En la vida real, si, por ejemplo, Telefonica paga 2 millones por una manzana, los accionistas podrían demandar al administrador por haber despilfarrado el dinero de la compañía. Si Vd., le vende una manzana a su madre por 2 millones, sus hermanos – herederos con Vd., de su madre – podrían decir que, en realidad, su madre le ha hecho una donación y podrían pedir – en Castilla – que esa donación se compute cuando haya que distribuir la herencia (sus hermanos dirían que su madre y Vd., simularon una compraventa pero que, en realidad, ella le donó el dinero. Hacienda podría decir lo mismo y cobrarle impuestos por una donación).

Y ahora añadiría, naturalmente, que si estamos hablando de una transacción entre partes vinculadas, los precios han de ser de mercado. Y que si Telefonica le compra la manzana al Sr. Alierta o a una sociedad del Sr. Alierta por 2 millones, naturalmente también, el administrador que haga tal cosa habría infringido sus deberes de lealtad hacia la compañía y, probablemente, habría cometido un delito de administración desleal o apropiación indebida.

Canción del viernes en sábado: Peter Gabriel Solsbury Hills

Más sobre la prueba del nueve

Un tuitero pregunta si la “prueba del nueve” del profesor Paz-Ares para justificar que sólo las normas imperativas del Derecho contractual limitan la libertad de las partes de un pacto parasocial, esto es, aportar las acciones de una SA a una sociedad colectiva de la que sería único socio y cuyos socios (de la sociedad colectiva) serían los previos titulares de las acciones, supone un fraude de ley.

La norma defraudada sería la norma que prohíbe el voto plural en la sociedad anónima (artículo 96 LSC). No hay fraude de Ley. Porque para dar una respuesta afirmativa, habría que sostener que la ratio de la prohibición de crear acciones que alteren la proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto es la de impedir cualquier alteración de dicha proporcionalidad por cualquier medio. Y no es así.

Si fuera así, por ejemplo, habría que considerar prohibidas las pirámides (A es titular del 51 % del capital de B, que es titular del 51 % del capital de C, que es titular del 51 % del capital de D…) donde alguien (A) que tiene apenas el 2 % del capital de D, controla, sin embargo, el 51 % de los votos.

En otros términos, lo que el art. 96 LSC prohíbe es “crear acciones” que alteren la proporcionalidad entre valor nominal y fuerza de voto. Y no sabemos por qué lo prohíbe. Esto es, la ratio de la norma es clara si fuera una regla dispositiva (“salvo que los estatutos establezcan otra cosa, cada acción atribuirá una fuerza de voto proporcional a su valor nominal”): es eficiente que el que más arriesgue tenga mayor poder de decisión en la sociedad. En las sociedades de personas, sin embargo, la regla es que los derechos económicos se miden según la aportación a la sociedad pero los derechos “políticos” se atribuyen por cabezas. Pero esto no es contradictorio, porque en las sociedades de personas, los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales y, por tanto, “arriesgan todos, todo su patrimonio”, de manera que la regla de voto igualitario es eficiente (genera los incentivos adecuados en los socios)

Pero el carácter imperativo del art. 96 LSC sigue sin explicarse. La única explicación que se nos ocurre es que se trata de reducir los costes de información para los adquirentes de acciones: pueden confiar en que a igual valor nominal, todas las acciones atribuyen la misma fuerza de voto y no tienen que hacer más averiguaciones al respecto (imagínense la sorpresa de alguien que adquiere 1000 acciones de un valor nominal de 1000 en una sociedad con un capital de 2000 acciones de tal valor nominal para descubrir, inmediatamente, que solo tiene una fuerza de voto del 0,01 % porque las acciones que no compró tenían 100 votos cada una. Recuérdese que el legislador no quiere obligar a la gente a leer los estatutos sociales antes de contratar con una sociedad o, incluso, hacerse socio.

Si esa es la ratio del art. 96 LSC, no hay fraude de ley porque se interponga una sociedad colectiva como socia única. Ni porque se haga una “pirámide” ni porque se altere de cualquier otra forma la proporción entre participación en el capital y derecho de voto siempre que no se creen acciones que, a igual valor nominal, atribuyan distinta fuerza de voto.

¿Qué medida es preferible? Nordhaus: la que proporciona mayores beneficios netos, no mayores beneficios en proporción a su coste

“Suppose we were thinking about two policies. Policy A has a small investment in abatement of CO2 emissions. It costs relatively little (say $1 billion) but has substantial benefits (say $10 billion), for a net benefit of $9 billion. Now compare this with a very effective and larger investment, Policy B. This second investment costs more (say $10 billion) but has substantial benefits (say $50 billion), for a net benefit of $40 billion. B is preferable because it has higher net benefits ($40 billion for B as compared with $9 for A), but A has a higher benefit-cost ratio (a ratio of 10 for A as compared with 5 for B). This example shows why we should, in designing the most effective policies, look at benefits minus costs, not benefits divided by costs.”

Aquí

Una “académica” sentencia del Tribunal Supremo sobre interés social y acuerdos lesivos para la minoría: el administrador burlado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 es notable porque confirma la de apelación que había declarado abusivo el acuerdo social de reservar los dividendos una sola vez.

Se trataba de una sociedad familiar dedicada a la gestión y venta de los terrenos propiedad de la familia. Se nombra a uno de los socios consejero-delegado en la constitución de la sociedad y en un determinado momento, se le destituye modificándose, a la par, los estatutos para suprimir la remuneración del cargo de consejero delegado. La remuneración previamente pactada en Estatutos era del 10 % de los beneficios sociales.

Ese mismo ejercicio (en el que el consejero-delegado deja de percibir remuneración porque deja de ser consejero-delegado), la sociedad vende unos terrenos y obtiene unos beneficios muy elevados que, la mayoría, decide destinar a reservas. El efecto sobre el socio ex-consejero-delegado es brutal: deja de percibir remuneración alguna porque ya no es consejero-delegado y no percibe nada (ni como consejero ni como socio) porque los beneficios son reservados.

Se impugnan los acuerdos sociales de la Junta ordinaria. Y la Audiencia dice que el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir como dividendos las ganancias obtenidas es abusivo porque no había razón alguna para reservarlos.

Lo notable de la Sentencia del Supremo es que el ponente, Gimeno-Bayón realiza una larga exposición de lo que podría ser un manual de Derecho de Sociedades. Resumidamente, dice lo siguiente

1º Son contrarios al interés social, en el sentido del art. 204 LSC y

“en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-“.

Porque

el “regular funcionamiento (de la sociedad) exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-

Como se vé, la sentencia hace una suerte de “síntesis” de las dos doctrinas formuladas por los autores: que los acuerdos que no perjudican prima facie a la sociedad (un aumento de capital, un acuerdo de reservar los beneficios) pero que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría

(i) son abusivos y

(ii) los que pensamos que el art. 204 LSC no debe entenderse como un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales y, por tanto, que los acuerdos que perjudican a la minoría y benefician a la minoría son anulables. El fundamento dogmático más correcto – nos parece a los que mantenemos la segunda opinión – no es el abuso de derecho, que debe aplicarse fundamentalmente a las relaciones no contractuales, sino el deber de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad y hacia los demás socios.

Seguir una u otra concepción tiene relevancia: si el acuerdo es calificado como abusivo, habría que entender que es un acuerdo “contrario a la Ley” y, por tanto, aplicarse las normas relativas a la impugnación de los acuerdos nulos. Si se califica como infracción del deber de lealtad del socio mayoritario hacia la minoría, como un acuerdo anulable (por analogía). Esta Sentencia obligará – si se consolida la doctrina que incluye – a calificar como anulables los acuerdos abusivos porque lo que viene a decir es que los acuerdos abusivos son “contrarios al interés social” y, para tales acuerdos, los arts. 205 y 206 prevén normas diferentes respecto a la legitimación activa y a la caducidad de la acción a las que se prevén para los acuerdos nulos.

A continuación hace una afirmación obiter dictum acerca de si esta conclusión debe cambiar por la promulgación del nuevo art. 348 bis 1 LSC (derecho de separación si la sociedad tiene beneficios y no reparte dividendos en cinco años). Pero tal afirmación no es, creemos, correcta. Los remedies son diferentes. En el caso del art. 204 LSC la consecuencia es la anulación del acuerdo social de reservar los beneficios y en el 348 bis LSC el derecho de separación del socio. Por tanto, la promulgación del art. 348 bis no afecta a la doctrina sobre reserva abusiva de beneficios.

Y, a continuación, dice el ponente que, en todo caso, el Consejero-Delegado pactó – en los estatutos – su retribución vinculando la cuantía a los beneficios obtenidos por la sociedad. De modo que, si los mayoritarios le destituyen como administrador y, a continuación, reservan los beneficios, no considerar su conducta como abusiva sería tanto como dejar “al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”.

No estamos tan seguros de eso (aunque no condiciona el fallo). Si el consejero-delegado quería “blindar” su posición, debería haber pactado con sus consocios en el momento de la constitución una indemnización por destitución o la obligatoriedad para la sociedad de repartir los dividendos o un derecho de separación para el caso de que le destituyesen como consejero-delegado. Lo que sucede es que el consejero-delegado estaba reclamando su retribución correspondiente al ejercicio en el que se obtuvieron los beneficios (retribución que no se veía afectada por la modificación de estatutos que convirtió al cargo en gratuito). Como el art. 218.2 LSC exige – para las sociedades anónimas – que se reconozca un dividendo a los accionistas antes de que se pueda remunerar al administrador con una participación en beneficios, la decisión mayoritaria de reservar todos los beneficios dejaba al administrador sin remuneración a pesar de que se hubieran generado cuantiosos beneficios. En este contexto, la afirmación del Supremo es correcta: los socios mayoritarios estaban incumpliendo indirectamente el acuerdo con el administrador de remunerarle con un 10 % de los beneficios utilizando como “cobertura” el art. 218.2 LSC.

Además, la sentencia recurrida… (sale) al paso del evidente intento de defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo cuando los beneficios se produjeron, mediante el cese antes de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos, en razonamiento impecable sostiene que "no es de apreciar obstáculo a su legitimación para tener derecho a recibir la correspondiente remuneración proporcional hasta el momento de cesar, dado que los Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los beneficios y cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue consejero-delegado desde principio del año hasta mediados de mayo"- ya que otra cosa sería atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al administrador".

Más notable aún es que, en contra de la doctrina sobre reserva abusiva de los dividendos que han ido formulando los tribunales, el Supremo no exige la reiteración en dicha reserva:

ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración a la que hizo referencia, pero en modo alguno exigió, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente en apoyo de su tesis

A nuestro juicio, la reiteración no es un requisito imprescindible para calificar como abusivo un acuerdo de reservar los beneficios. No puede serlo porque la calificación como abusiva de la conducta de los socios mayoritarios solo puede hacerse tras una valoración de la misma a la luz de todas las circunstancias del caso lo que implica que, en cada caso, unas circunstancias serán más relevantes que otras o tendrán un mayor peso para llevar al Juez a considerar la conducta como abusiva. Si no se han repartido dividendos en muchos años será más probable, en este sentido, que la conducta de los mayoritarios sea calificada como abusiva. Pero, a contrario, si se dan circunstancias especiales (como parece ocurrir en el caso en el que la sociedad da un “pelotazo” y vende unos terrenos que debían de representar una parte importante del patrimonio social y, por tanto, los beneficios obtenidos debían de representar una parte importante de todos los que la sociedad podía esperar obtener y, además, el consejero-delegado al que se había prometido una participación en los beneficios como remuneración, es destituido) nada impide calificar como abusivo el acuerdo de reservar beneficios un solo ejercicio.