El 348 bis quedará suspendido

El "Cuatro" del Artículo 1º del PROYECTO DE LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY 9/2012, DE 16 DE MARZO), en la versión que ha salido del Congreso para el Senado, incluye una "Disposición transitoria" según la cual

Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.

O sea, que no va a haber, por ahora, derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Es lo que pasa cuando las reformas se hacen de tapadillo y sin meditar. Esperemos que los que están preparando la versión final de nuestro Derecho de Sociedades en la proyectada reforma de todo el Código de comercio y la legislación mercantil sean más cuidadosos que el legislador.
La Comisión con competencia legislativa plena ha aprobado la disposición transitoria

Condición, obligación y garantía

Puertas de Arantzazu de Eduardo Chillida

Otro trabajo breve de J. Mª Miquel.

Las partes de un contrato pueden configurar una determinada circunstancia (el otorgamiento de una licencia administrativa, por ejemplo) como una condición suspensiva del mismo o como requisito para que la obligación de la otra parte sea exigible: en el primer caso, el contrato sólo será eficaz si la licencia administrativa se ha otorgado y en el segundo, la otra parte sólo estará obligada a prestar si y cuando la licencia administrativa se haya otorgado. La primera sería una condición suspensiva y la segunda, una condición de cumplimiento.

… Como condición suspensiva, afecta a la vigencia del contrato, porque la voluntad contractual se ciñe libremente al supuesto de concurrencia de todas y cada una de esas circunstancias. Si no se cumplen, no se quiere la reglamentación contractual propia del contrato definitivo. Estamos, entonces, en el ámbito inviolable de la libertad contractual… Otra función, consiste en definir la prestación a cargo del cedente, cuyo incumplimiento (que no se otorgue la licencia) desata la responsabilidad contractual en su sentido más amplio y proporciona al cesionario en sus respectivos casos, las acciones de cumplimiento, reducción del precio, indemnización de daños y perjuicios o resolución por incumplimiento.

La condición suspensiva sirve a las partes para proteger sus intereses cuando confían poco en los mecanismos ordinarios de tutela de los derechos (en el ejemplo, en compeler a la otra parte a que obtenga la licencia administrativa). Dice Miquel que ambas son “manipulables” por la autonomía privada que puede utilizar una u otra según lo que más convenga a las partes. Por ejemplo,

a través de la condición se pueden conseguir efectos diferentes de los legales para el caso de que una de las partes no realice la prestación contractual asumida…

Así, en lugar de “esperar” a la ejecución del contrato (y denunciar el incumplimiento), se puede pactar que “un efecto contractual (mi obligación de pagar un precio o de emitir una declaración de voluntad) quede sometido a la condición suspensiva de cumplimiento de una de las obligaciones de las partes”.

Las partes pueden “manipular” condición suspensiva y condición de cumplimiento, para evitar la incertidumbre que deriva de la variedad de remedies que hay para el incumplimiento contractual en sentido amplio. Con la condición suspensiva, la cosa se simplifica:

“o se produce el efecto condicionado o no se produce, sin admitir términos intermedios ni ambigüedades”… Por ejemplo, no cabe un cumplimiento de la condición retrasado o en mora, ni un cumplimiento meramente defectuoso o no esencial. Estas son categorías aplicables solamente al cumplimiento de una obligación. En efecto, si se ha pactado, como condición suspensiva, que un acontecimiento tenga lugar antes de una fecha determinada, llegada ésta sin que se haya producido, la condición se ha incumplido sin admitir ninguna duda. Lo mismo debe valer cuando se pacte expresamente como condición suspensiva que se cumplan otros parámetros distintos de los temporales… Precisamente por esta razón la jurisprudencia es exigente para admitir que determinados pactos supongan una condición y afirma que las condiciones no se pueden presumir

Y luego, lo duro:

Es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía

Por ejemplo, comprándole el material de oficina a quien me debe el precio de la instalación eléctrica que hice en su casa, consigo reducir el riesgo de impago. Es decir, la posibilidad de compensar funciona como una garantía. Aquí se usa garantía en el sentido de aumentar las posibilidades de cumplimiento de una obligación.

Como el antiguo Derecho solamente conocía obligaciones unilaterales, la condición, dice Jhering, fue el medio para establecer entre ellas los vínculos y los efectos de la reciprocidad (¿Prometes darme 100 si te doy el caballo y darme el caballo si te doy 100?)

Así, el pacto de reserva de dominio a la que se refiere (mal, porque dice “en las relaciones internas” entre vendedor y comprador) el art. 10 de la Ley de medidas contra la morosidad, ha de verse como una “condición suspensiva a la que se somete la transmisión de la propiedad (y que) garantiza el interés del vendedor mediante la conservación de la propiedad”. Un vendedor que vende bajo reserva de dominio hasta el pago del precio por el comprador, no ha enajenado la cosa pura y simplemente. La ha enajenado bajo la condición suspensiva de pago del precio.

Otra cosa sería que se negara la posibilidad de una transmisión de la propiedad sometida a condición o, lo que sería lo mismo, si se negara que se pudiera pactar que el vendedor conservase la propiedad hasta el pago del precio a pesar de haber entregado la posesión de la cosa al comprador. Negarlo, además de contradecir la Directiva y el artículo 10 de la Ley de lucha contra la morosidad, es absolutamente discordante con el estado actual del Derecho de la Unión Europea, e inaceptable en el sistema español

La inscripción de la reserva de dominio en un registro resuelve los conflictos entre el propietario (el vendedor que pactó la reserva) y terceros que hayan adquirido la cosa del poseedor. Pero el registro es irrelevante para decidir el conflicto entre el propietario y los acreedores del comprador que cae en concurso. Por tanto, el vendedor tiene derecho de separación. Pues bien, la condición suspensiva

En la Ley Concursal,(y) a los efectos de la función de garantía de la condición suspensiva, (lo importante) es que mediante ella se consigue que ambas obligaciones estén pendientes de cumplimiento y, por tanto, que el contrato no se vea afectado por la declaración de concurso… un contrato de compraventa en el que se condiciona suspensivamente la transmisión de la propiedad al pago del precio, está pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de declararse el concurso, si en ese momento el comprador todavía no ha pagado el precio. No se transforma en una prenda.

Las bondades del pacto comisorio y equívocos sobre la oponibilidad a terceros de las garantías

Que el pacto comisorio tenga mala fama, está plenamente justificado. En situaciones de necesidad, sirve a la ejecución de un contrato usurario. Pero Miquel recuerda que, convenientemente limitado, puede beneficiar a los deudores que han otorgado una garantía hipotecaria. Comenta la reforma francesa en materia de garantías mobiliarias y dice que

Es oportuno recordar aquí que muchos deudores hipotecarios estarían mejor protegidos y más satisfechos de lo que están ahora, si hubieran pactado que el acreedor pudiera apropiarse de la cosa hipotecada por un valor previamente acordado u objetivamente fijado, y no por un porcentaje del precio que resulte de una subasta. El empecinamiento en mantener a rajatabla ideas como la prohibición del pacto comisorio más allá de su propia ratio perjudica a todos, acreedores y deudores. También hay que evitar, por supuesto, que la sombra de la prohibición sea tan alargada que proyecte sospechas y prejuicios sobre otras figuras.

Y aquí otra espléndida aclaración de Miquel sobre la oponibilidad a terceros de una garantía

es equívoco hablar de oponibilidad frente a tercero de las respectivas garantías, porque es preciso distinguir entre los diferentes terceros… los acreedores no tienen derecho a una composición determinada del patrimonio de su deudor y, consiguientemente, no pueden pretender ejecutar sus créditos sobre bienes o elementos patrimoniales ajenos, fuera de los casos de las acciones pauliana, subrogatoria, y de reintegración concursal.

Lo que significa que si el bien ya no es de su deudor o un tercero ha adquirido un derecho real (como una garantía) sobre el mismo, el acreedor no podrá embargarlo y ejecutarlo. Pero no porque la garantía le sea oponible, sino porque un acreedor no tiene derecho alguno sobre un bien que ya no está en el patrimonio de su deudor. Y eso vale fuera y en el concurso

Por tanto, es equívoco hablar de oponibilidad frente a terceros de los derechos reales de garantía. Es imprescindible distinguir entre los simples terceros acreedores y los terceros adquirentes que pueden ser también acreedores, pero con garantía real. Mal ejemplo de utilización de la expresión “tercero” es el artículo 15 LVBMP, que ha dado lugar a incluir en ella a los simples acreedores, según una mala interpretación, porque ignora que los activos patrimoniales ajenos al deudor no están sometidos a la acción de sus acreedores. En definitiva, la confusión se apoya en ignorar una distinción básica en cuanto a la eficacia de las garantías frente a terceros: la reipersecutoriedad (droit de suite) y la preferencia. Así, por ejemplo, los privilegios del vendedor no pagado o del arrendador sobre los bienes muebles otorgan preferencia, mientras la cosa esté en posesión de su deudor, sin necesidad de ninguna publicidad, pero solamente conceden una reipersecutoriedad en cuanto la cosa sea sustraída (art. 1922 in fine CC).

Por tanto, para un acreedor, ha de bastar que pueda probarse la fecha en la que el tercero ha adquirido el bien que era de su deudor o se ha constituido por el tercero la garantía sobre el bien de su deudor. Y ¿cuál es el papel de la posesión? (o sea, ¿puede confiar alguien, al dar crédito, en que los bienes que posee su deudor son de su propiedad y están libres de cargas o derechos reales de terceros? La respuesta es, naturalmente, no

“porque los bienes poseídos a veces son ajenos y porque nada impide al deudor enajenar los propios en el curso ordinario de sus negocios”.

La importante función de la posesión es

“probatoria en favor de los acreedores del poseedor, porque, para embargar los bienes poseídos por el deudor, es guía fiable a modo de una presunción que deberá desvirtuar el titular de los bienes en el ejercicio de una tercería de dominio. Por ello, la necesidad de documento público en la prenda posesoria (art. 1865). Se proporciona certeza respecto a la fecha de la constitución del derecho real. (sigue crítica del art. 90.1.6 LC que exige documento público)

… Lo importante en la prenda posesoria es la desposesión del pignorante y no la posesión del acreedor pignoraticio… en relación con la prenda de créditos, no se puede hablar de posesión (ha de hablarse de) de legitimación para exigir el cumplimiento

Para los que no hayan tenido bastante, lean el artículo de Miquel sobre la reserva de dominio

Canción del viernes, en sábado: Sony & Cher: I got you babe

Es que es la canción del último episodio de la cuarta temporada de Mad Men

Los desprecios al Código Civil

Este trabajo de José María Miquel (RJUAM, nº 19, 2009-I, pp. 229-238) repasa algunas discusiones dogmáticas que tienen en común el hecho de que el Código Civil dice claramente una cosa y parte de la doctrina se aparta de la “fuente” (y, como veremos, la razón) para concluir que el Código “no sabe lo que dice” o dice algo que está mal.

Canción del viernes: Noah and the Whale. Give a little love

Gracias Elena (cadena de favores)

La Audiencia de Barcelona confirma: el crédito derivado de un swap es crédito concursal, no crédito contra la masa

En los próximos días haré una entrada más larga sobre el swap en el concurso. Ahora les dejo este Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 que ha confirmado su interpretación del art. 16 RD Ley 5/2005 en el sentido de que los contratos de swap vigentes (no resueltos) a la declaración de concurso, no generan, cuando se liquidan o se terminan (después de la declaración de concurso) un crédito contra la masa sino un crédito concursal.

El núcleo del argumento de la AP es que las reglas excepcionales - respecto del régimen general de la Ley Concursal - dictadas por el legislador para los acuerdos de compensación contractual de operaciones financieras (el RD-Ley 5/2005, arts. 5 y ss y, en particular, su artículo 16) no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. Porque el art. 5 habla de "operaciones" en plural que son, todas ellas, incluidas en un mismo acuerdo de compensación: 

Aunque conocemos la existencia de puntos de vista distintos al nuestro sobre una cuestión tan debatida como la que se plantea en autos, mantenemos al respecto la tesis que indica la sentencia impugnada, por las razones que expusimos en la sentencia de 9 de febrero de 2011 y en las sucesivas dictadas sobre la misma cuestión. Consideramos, efectivamente, que las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen también naturaleza de crédito concursal.

a la permuta financiera de tipos de interés objeto de este incidente no le es aplicable el régimen especial previsto en el RDL 5/2005. Entendemos que la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. Como señala el Sr. magistrado, en el caso de autos, si bien se suscribieron dos confirmaciones de permutas financieras al amparo del mismo contrato marco, las dos han funcionado a modo de operaciones aisladas o contratos individuales que no han sido objeto de compensación con otras operaciones financieras, sino que han dado lugar a liquidaciones distintas.

Como el juez mercantil, estimamos que la compensación a que alude el artículo 5 del RDL 5/2005 no es la compensación entre saldos o interna dentro de una misma operación de swap, sino la compensación entre operaciones distintas.

P.S. Como me hace notar un amable comentarista, la redacción del art. 16.2 del RD-Ley 5/2005 ha cambiado por efecto de la Ley 7/2011. 

Kawasaki: ¿en qué consiste el negocio de una fábrica de hielo?

Es una entrevista al gurú de Apple (o jefe de apostolado, por utilizar una expresión católica). Dice alguna cosa interesante sobre la importancia de que nuestros niños estudien ingeniería, que los niños son las start-ups de todos los padres, que deberíamos fusionarnos con Israel etc. A los que emprenden, les aconseja que, lo primero, construyan un prototipo del producto o servicio que quieren vender. Y, respecto a la resistencia de las empresas a los cambios en el entorno pone el siguiente ejemplo

"una factoría de hielo en los años 30 ofrecía el mismo servicio que una compañía de refrigeradores en los años 50: practicidad y limpieza. El negocio de las factorías de hielo no era realmente el congelado centralizado del agua. Su negocio era la practicidad y la limpieza, y el sector debería haberse subido al carro de los cambios que trajeron los refrigeradores. Pero casi ninguna empresa lo hizo, porque pensaban en sí mismas como factorías de congelado centralizado de agua"

No estoy de acuerdo. El negocio de las factorías de hielo era el de proporcionar hielo concentrando su producción cuando concentrar la producción era eficiente porque producir hielo en el lugar donde se consumía era muy costoso (infinitamente costoso en algún caso). El cambio tecnológico - la aparición de las neveras eléctricas - alteró radicalmente los costes relativos de la producción centralizada de hielo y la producción local porque el frío se podía producir a muy bajo coste en cada hogar o centro de consumo. Decir que su negocio era la "practicidad" no es decir nada. Su negocio era satisfacer una necesidad (frío, hielo) al coste más bajo disponible. Tu empresa se va al garete cuando la necesidad que satisfaces puede ser cubierta, gracias al cambio tecnológico, regulatorio o de costumbres sociales, a muy inferior coste y tú no dispones de la tecnología necesaria para aprovecharte de dicho cambio. O cuando desaparece o se reduce la demanda del producto que fabricas. De ahí que el consejo que puede darse es el del famoso método jurídico de don Joaquín Garrigues, el de "atenta observación de la realidad".

El ocaso de las sociedades cotizadas. A propósito de Facebook

En los años noventa, los estudiosos de las finanzas estaban fascinados con un problema conocido como el "rompecabezas de las ofertas públicas con descuento" (IPO underpricing). No se explicaban por qué las acciones emitidas en una OPV o en una OPS subían en los días siguientes a su emisión de forma espectacular. Ver mi libro en la página 71. En España, todos recordarán lo que pasó con la salida a bolsa de Terra. Algunas prácticas poco éticas de los bancos de inversión que aseguraban y colocaban estas emisiones consistían, precisamente, en asignar acciones a clientes favoritos.

En los últimos años, sin embargo, participar en una OPV o en una OPS es una forma bastante segura de perder dinero. Sin embargo, la gente sigue invirtiendo, no ya en empresas con un alto potencial de crecimiento, al menos teórico, sino en sectores maduros. Si el mercado es capaz de preciar adecuadamente estas acciones, no pasaría nada: los precios de emisión bajarían hasta convencer a los inversores para que compraran.

Vender en corto al descubierto

The Economist narra la demanda judicial presentada por Overstock, una cadena de supermercados cotizada, contra intermediarios financieros acusándoles de haber provocado una bajada artificial de la cotización al ayudar a sus clientes a realizar ventas en corto de las acciones de Overstock al descubierto. Normalmente, cuando alguien vende en corto es que vende acciones que no tiene en su poder pero que tendrá cuando tenga que entregarlas en el futuro (la venta es una venta a plazo). Para cubrirse, esto es, para disponer de las acciones el día que tenga que entregarlas, el que vende en corto celebra, junto con el contrato de venta, un contrato de préstamo de acciones o un contrato de opción de compra con vencimiento en la fecha en la que ha de entregar las prometidas en el contrato de venta. Parece que, en el caso objeto de la demanda de Overstock, esos vendedores en corto, auxiliados por los intermediarios financieros, no habían celebrado los correspondientes contratos para proveerse de las acciones llegado el día del vencimiento de su obligación de entrega.

Estas conductas tienen efectos perversos sobre el mercado porque (i) los mercados bursátiles se basan en proporcionar a todos los que participan la absoluta garantía de la ejecución exacta, tempestiva de las obligaciones de entrega de valores o de pago de dinero. De ahí que existan cámaras de compensación y que se exijan garantías a todos los que participan en el sistema de compensación y liquidación de las operaciones y (ii) porque crean un "exceso de oferta" de acciones de una determinada compañía y, de esta forma, distorsionan(?) la formación de los precios ya que, si hay cobertura en las ventas en corto, el vendedor ha de encontrar a alguien que crea justo lo contrario que él cree. El vendedor cree que las acciones bajarán y así, él ganará la diferencia entre el precio (mayor) al que ha vendido las acciones y el precio (menor) al que tendrá que pagarlas (al tercero que se las hubiera prestado o que le hubiera dado la opción de compra) para entregarlas al comprador. Tiene que encontrar a alguien que crea que las acciones van a subir.

La aprobación del balance final de liquidación no tiene que ser notificado a los socios que no asistieron a la junta

Se trata de la RDGRN de 3 de marzo de 2012 (BOE 4 de mayo).Tiene interés porque explica claramente el sentido de la aprobación del balance de liquidación cuando la sociedad se disuelve:

Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatorio es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación, o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo. En este precepto se apoya la registradora para exigir, a los efectos de posibilitar ese derecho de impugnación, la notificación a los socios no asistentes a la junta, pues, a su juicio, de otra forma no tendrían conocimiento del acuerdo y, por tanto, su derecho de impugnación sería ilusorio.

Pero el derecho a impugnar el balance de liquidación no requiere una comunicación individual a cada socio de la aprobación de dicho balance. Sería tanto como decir que los acuerdos de cualquier junta, una vez adoptados, deben notificarse a todos los socios no asistentes por si quisieran impugnarlos. Que la cuestión se planteara sólo se puede explicar porque los liquidadores hicieron consta que el balance se aprobó por unanimidad y que, en consecuencia, no cabía su impugnación por ningún socio cuando lo cierto es que hubo un socio que no asistió.

La DGRN hace referencia a que la protección de los socios se garantiza por la obligación de los liquidadores de hacer constar en la escritura de extinción, que ha tarnscurrido el plazo para la impugnación del balance sin que se haya planteado impugnación alguna o que ha alcanzado firmeza la sentencia que la hubiera resuelto (art. 395.1 a LSC)

La DGRN recuerda igualmente que, desde la promulgación del Texto Refundido de la LSC se ha suprimido, para las sociedades anónimas, la obligación de publicar el balance final de liquidación en el BORM y en un periódico.

Inclusión indebida en registro de morosos: revisión en casación y carácter objetivo de la responsabilidad

Una persona solicita un préstamo y éste se le deniega porque consta en el registro de morosos que ha dejado de pagar un crédito anterior. Esta persona niega haber pedido tal crédito (alega suplantación de la personalidad) y pide que se cancele la incidencia y que se le indemnice. Las dos instancias desestiman la demanda. El Supremo admite el recurso y afirma que cabe la revisión de los hechos probados aunque no para modificarlos sino

“cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado con el derecho al honor” y realizar “una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción del derecho fundamental alegado” y, en particular, para determinar si la conducta de los tribunales de instancia superan un “test de razonabilidad”. Lo que no significa que se puedan modificar los hechos probados.

En cuanto a la violación del derecho al honor

La inclusión indebida de datos de personas físicas en un fichero de solvencia patrimonial constituye una intromisión en el honor - no en la intimidad- de estas, no en vano la publicación de la morosidad de una
persona incide negativamente en su buen nombre, prestigio o reputación, en su dignidad personal en suma. Así se desprende del artículo 7.7 LPDH y en este sentido, la STS de 5 de julio de 2004, RC n.º 4527/1999 , según la cual el ataque al honor del demandante, lo conforma el hecho probado de la inclusión indebida en el registro de morosos, por deuda inexistente, lo que indudablemente, sobre todo tratándose de una persona no comerciante, supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas (STS 24 de abril de 2009)

Se consideró probado que la demandante no había pedido el crédito pero la Audiencia consideró que el prestamista no había actuado negligentemente al notificar la incidencia al registro de morosos porque los documentos del préstamo parecían indicar que, efectivamente, esa persona había solicitado el préstamo y no lo devolvió. El Supremo estima el recurso sobre la base de una concepción objetiva de la intromisión ilegítima en el honor de la demandante: si se declara probado – en las diligencias penales – que esa persona no solicitó el crédito, aunque el banco que notificó al registro de morosos la incidencia no hubiera actuado negligentemente, hay que afirmar la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del individuo que aparece en el registro de morosos como tal. Así lo deduce el TS del art. 9.3 LPDH. Es decir, probado el carácter incorrecto de la inclusión del individuo en el fichero, la responsabilidad del que comunicó los datos es objetiva. No es relevante si actuó o no culposamente y la indemnización procede por los daños materiales y el daño moral.

El Supremo otorga una indemnización de 12.000 € que calcula teniendo en cuenta “la repercusión (de la inclusión en el fichero, en el caso, en forma de denegación de un crédito para comprar un coche), el tiempo de permanencia en el fichero correspondiente y la publicidad por el número de consultas”.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012

Responsabilidad del firmante de un pagaré que no hace constar su condición de representante

El tenedor de un pagaré demanda a la señora que lo había firmado para pagar unas mercancías. La demandada alega que ella firmó como apoderada de una sociedad y, por tanto, que no ha de responder personalmente del pago del mismo. Las sentencias de instancia condenan porque la señora no había hecho constar su condición de representante en el pagaré.

Y el recurso se interpone porque la doctrina de las Audiencias Provinciales al respecto no es uniforme

El recurso se funda, en síntesis en la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, manteniendo la sentencia recurrida el criterio de aquellas resoluciones que afirman que cuando un representante de una sociedad suscribe un efecto cambiario sin antefirma, el firmante queda obligado personalmente, aun cuando el mandato exista realmente. Cita en apoyo de esta doctrina las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21 de noviembre de 2007 ( sección 4.ª) 12 de marzo de 2008 y 12 de febrero de 2004 (sección 4 .ª). En contraposición a esta interpretación, cita la doctrina de aquellas Audiencias que entienden que por el hecho de la firma no queda obligado el firmante cuando la relación contractual lo es entre la ejecutante y la compañía que la firmante representa y no se excede de la representación. Así, cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 13 de junio de 2002 , de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 2.ª) de 17 de enero de 2008, y las de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 3.ª) de 27 de julio de 2007 y 23 de noviembre de 2007.

Obsérvese que no es este un caso de falsus procurator. Es decir, la señora tenía poder para obligar a la sociedad. Lo que se discute es si, el hecho de no hacer constar que no estaba actuando por cuenta propia sino por cuenta y en nombre de la sociedad (“Por Exclusivas Galván SL…”) provoca la responsabilidad exclusiva del que firma el pagaré. En el caso, quedó acreditado que la señora no mantuvo relaciones comerciales con la demandante y “que el pagaré trae causa en una factura emitida a la compañía Exclusivas Galván S.L., siendo renovación de un anterior pagaré del mismo importe emitido por Exclusivas Galván S.L., habiéndose librado el pagaré contra una cuenta de titularidad de la sociedad”.

El Tribunal Supremo, citando una Sentencia de 9 de junio de 2010 desestima el recurso y formula su doctrina en la Sentencia de 9 de abril de 2012 al respecto como sigue:

La aplicación de esa doctrina conduce a la desestimación del recurso de casación interpuesto al no advertirse que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción que se le imputa cuando concluye que
el demandado asumió en su propio nombre la obligación de pago a la sociedad ejecutante y quedó obligado personalmente por no haber hecho la indicación en la antefirma del pagaré del carácter con que actuaba, al no existir en el pagaré ningún dato que indique su actuación como representante de la sociedad. Esta conclusión no se ve impedida por el hecho indicado por la parte recurrente de que la cuenta indicada sea de la sociedad que representaba, ya que como se señaló en la STS 12 de diciembre de 2011 RC núm. 1743/2008 esta alegación no es consistente, porque el momento a tener en cuenta es el del libramiento, no el del impago, sin que tenga por qué saber el acreedor que la cuenta no era la del firmante como librador.

A nuestro juicio (V., Paz-Ares en MENENDEZ (dir) Derecho Cambiario), la cuestión está mal resuelta. No estamos ante un problema de forma, sino ante un problema de prueba. De manera que, mientras se trate de relaciones inter partes (es decir, las partes del título cambiario sean las mismas que las de la relación subyacente y el pagaré no haya circulado) debe permitirse a la demandada probar que el deudor del crédito es el representado y, por tanto, que ha de ser la sociedad representada (Exclusivas Galván SL en el caso) la que ha de pagarlo. Naturalmente, el representante que omite expresar tal condición carga con la prueba también de la existencia y suficiencia del poder de representación y, si no lo logra, habrá de pagar por aplicación de la regla según la cual, el que firma un documento cambiario, se obliga.

Imaginemos el caso de una letra de cambio (al pagaré se le aplican idénticas reglas art. 96 LC), por ejemplo, al titular de “Modas Mary” que tiene como encargada de la tienda a su hija. La hija, que gestiona la tienda, hace los pedidos a los fabricantes de ropa y firma las facturas y las letras para pagarlas por cuenta de su padre, pero no hace constar, al firmar, que actúa como factor de su padre (este es el caso de la STS 7-5-1993, Ar 3462). Se produce entonces una discrepancia en la letra porque en ella aparece como librado el padre pero como aceptante figura la firma de la hija. Las soluciones posibles son: La primera consiste en considerar vinculado al representante (es decir, a la hija). Pero esta solución no es correcta porque, de acuerdo con el art. 29 I LCCh la aceptación ha de ir “firmada por el librado” y, consecuentemente, la aceptación realizada por una persona distinta del librado no es válida (excepción documental). La solución ha de partir de afirmar que "la consignación en la letra de la contemplatio domini no constituye un requisito de forma que afecta a la validez de la actuación representativa en materia cambiaria, sino una mera mención documental que sólo opera a efectos de prueba. Por lo tanto, estamos ante un problema de prueba. No es que falte el poder de representación, lo único que sucede es que no se consignó en la letra. Habrá que probarlo entonces: el tenedor podrá dirigirse contra el librado pero deberá probar la existencia del poder y la firma en nombre del representado, pues tales circunstancias no se deducen de la letra. Basta con demandar al representado. Si se demanda al representante, el demandado habrá de probar su carácter de representante al firmar la letra y el conocimiento de tal circunstancia de la otra parte (SAP Castellón 25-XI-2000, Jur Ar 159886/2001) En todo caso, hay sentencias que condenan al representante (SAP Baleares 10-X-1996, AC 1997, @107 aunque en la sentencia no se informa de quién aparecía como librado; SAP Navarra, 27-V-2003, Westlaw JUR 152651/2003 sobre la base de que eran letras que se habían emitido para sustituir a otras que la sociedad representada había dejado de pagar y, por tanto, interpreta que cuando el administrador firmó las letras, estaba asumiendo responsabilidad personal del pago de las mismas; SAP Jaén 5-VI-2003, Westlaw JUR 189806/2003 con argumentos de justicia material). Resume bien la posición aquí mantenida la SAP Alicante 4-VI-1998 (RGD 1999, p 3243): un matrimonio hizo unas obras de reforma en su casa y, para pagar a la empresa de reformas, se acordó entre el marido y el constructor que éste emitiría letras contra aquel. Pero el marido cae enfermo y alguna de las letras las firma como aceptante la esposa, a pesar de figurar como librado el marido. La Audiencia condena al marido afirmando que “la esposa del demandado aceptó los títulos en nombre de su esposo por imposibilidad de éste a causa de enfermedad” y señalando que, con anterioridad, se habían pagado otras letras derivadas del mismo contrato por lo que procede “considerar la existencia de un mandato ostensible y aparente por circunstancia de las que se desprende la representación del aceptante aunque no se hiciera constar en la antefirma”.

De este repaso de algunas sentencias se deduce que la doctrina del Supremo puede no ser tan protectora del tráfico. Lo normal es que el tenedor del pagaré demande a su deudor, esto es, a la sociedad (o al padre, o al marido…) representada por el firmante del pagaré. En tal caso, la aplicación de la doctrina del Supremo conduciría a desestimar la demanda contra el verdadero deudor. Si la cuestión se resuelve en términos de prueba, estos problemas no se plantean.

Private enforcement: declaración del carácter abusivo (de una posición dominante) de una resolución contractual

Entre los innumerables pleitos a los que ha dado lugar la comercialización de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol, un conjunto de casos se refiere a si la sociedad titular de los mismos (durante muchos años Audiovisual Sport AVS) abusó de su posición de dominio al terminar unilateralmente los contratos con los operadores de cable y de televisión de pago por los que éstos retransmitían partidos en la modalidad de pago por visión (pay per view).

En el caso, el operador de cable logró una sentencia que condenaba por abuso de posición dominante a Audiovisual Sport y a su compañía matriz (Sogecable). Sogecable y AVS interponen recurso de casación. El Supremo rechaza que Sogecable estuviera “mal” condenada. Considera que la conducta de la filial AVS le era imputable mediatamente a la matriz. Obsérvese que el Supremo lo hace, en este punto, mejor que el Tribunal de Justicia ya que la conducta abusiva es imputable a la matriz no por el hecho de ser la matriz y formar con ella una única empresa, sino porque la matriz participó personalmente en los hechos:

En la sentencia recurrida se declaró probado que Sogecable, SA ejercía sobre Audiovisual Sport, SL una efectiva dirección unitaria, no sólo por ser titular de la mayoría de sus participaciones y por haber nombrado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, sino también porque había asumido ante la Comisión Europea y el Consejo de Ministros de España, como único interlocutor apto para hacerlo, unos compromisos que debía cumplir Audiovisual Sport, SL..

En cuanto al recurso de casación, AVS alegó que había resuelto debidamente el contrato con el operador de cable porque éste había dejado de pagar las cantidades a que se había comprometido. La Audiencia Provincial había considerado que la resolución del contrato por parte de AVS no estuvo justificada y que fue abusiva porque, con ello, AVS pretendió exigir el cumplimiento de una cláusula del contrato que los tribunales y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones habían considerado abusiva. Se trataba de los famosos “mínimos garantizados”. Es decir, el operador de cable se comprometía a pagar a AVS una cantidad mínima a cambio del derecho a retransmitir con independencia del número de abonados del operador de cable que, efectivamente, adquiriesen el partido (pagasen por visión). Estas cláusulas pueden poner en pérdida al operador de cable si el mínimo que se exige supera significativamente al número de abonados que, razonablemente, adquirirán “el partido”. El Supremo reproduce la argumentación de la audiencia que se había basado en razonamientos extraídos del derecho de la competencia y

Por un lado, dicho Tribunal tuvo en cuenta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a petición de Tenaria, SA y de otras entidades en su misma situación, había emitido un laudo, el treinta de diciembre de dos mil cuatro, en cuya argumentación afirmó que la discutida norma contractual, relativa a los mínimos garantizados, carecía de validez por ser contraria a la equidad y en cuya parte dispositiva declaró que Sogecable, SA, coherentemente con los compromisos que había asumido ante la Comisión Europea, venía obligada a adaptar a la equidad los mínimos garantizados que estaban previstos en el contrato y le imponía el deber de negociar con Tenaria, SA una modificación de la reglamentación contractual en ese punto, a fin de que la contraprestación respondiera a las ventas reales concertadas por la deudora con sus abonados.

El caso se vuelve más interesante porque el laudo de la CMT fue anulado y la demandante, además, no era parte del mismo. El Supremo confirma la Sentencia de instancia tras resumir la doctrina acerca de la prohibición del abuso de posición dominante. Tiene interés porque reconoce explícitamente las consecuencias contractuales de la infracción de una norma de Derecho de la Competencia lo que, en el caso del abuso de posición dominante se traduce en que la resolución de un contrato por parte de una empresa dominante ha de considerarse inválida y genera la obligación de indemnizar si puede afirmarse que dicha resolución se apoyó en una cláusula del contrato cuya inclusión en el contrato por parte de la empresa con posición de dominio constituyó un abuso de dicha posición. Es decir, que si el dominante hubiera estado en competencia, no habría podido incluirla. En el caso no se condena a indemnizar daños e ignoramos si es porque no se consideró que se hubieran producido

Y respecto del laudo de la CMT – anulado – que había ordenado a Sogecable que negociara los mínimos garantizados de manera que se acercaran a las ventas reales de los operadores de cable

No cabe desconocer, como destacan ambas recurrentes y declaró probado el Tribunal de apelación, que dicho laudo acabó siendo anulado por una sentencia firme. Pero ello - como expusimos en la sentencia 35/2012, de 14 de febrero -, no eliminó el efecto admonitorio de su contenido… Con razón declaró el Tribunal de apelación que " resulta cuestionable que, ante un impago parcial escudado en una discrepancia racional [...] la entidad que precisamente ostenta la posición de dominio pretendiera zanjar la polémica, al margen de la vía judicial y con un grado de desproporción en su respuesta ", al resolver el contrato cuando se ofrecían a Audiovisual Sport, SL alternativas para eliminar las diferencias con Tenaria, SA, sin interferir en el mercado en la medida en que lo hizo al extinguir el vínculo

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012

Expulsión de militantes de un partido político

En la Sentencia de 17 de abril de 2012, el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación interpuesto por unos militantes del PSOE que fueron expulsados por hacer unas declaraciones públicas que los órganos del partido consideraron impropias. El Supremo resume la doctrina acerca de la especialidad de los partidos políticos en relación con el derecho de asociación. Los partidos son asociaciones como las demás salvo en lo que se refiere a su organización interna que ha de ser democrática y, por lo tanto, sus militantes tienen un derecho subjetivo a participara en la toma de decisiones internas. A contrario, las demás asociaciones privadas no tienen por qué estar organizadas democráticamente (algo que se olvida frecuentemente). Esta diferencia afecta, fundamentalmente, a la tercera expresión del derecho de asociación (derecho a asociarse, derecho a no ser obligado a pertenecer a una asociación y derecho de la asociación a organizarse internamente sin interferencias de los poderes públicos).

Puede afirmarse, en conclusión, que, por lo que aquí interesa, la exigencia constitucional de organización y funcionamiento democráticos no solo encierra una carga impuesta a los partidos, sino que al mismo tiempo se traduce en un derecho o un conjunto de derechos subjetivos y de facultades atribuidos a los afiliados respecto o frente al propio partido, tendentes a asegurar su participación en la toma de las decisiones y en el control del funcionamiento interno de los mismos. Al igual que la práctica totalidad de las asociaciones, los partidos políticos son agrupaciones voluntarias de personas, …El derecho de asociación en partidos políticos es, esencialmente, un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas; sin embargo, a diferencia de lo que suele suceder en otros tipos de asociación, en el caso de los partidos políticos y dada su especial posición constitucional, ese derecho de autoorganización tiene un límite en el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento

El Supremo plantea bien – en concreto – lo que ha de ser decidido (en abstracto, lo que ha de decidirse es si los órganos sociales, al expulsar a un asociado, infringieron normas legales o reglas estatutarias. Entre las normas legales se encuentran, naturalmente, las que reconocen derechos fundamentales frente a otro particular. Pero, para determinar por ejemplo, si las declaraciones públicas de un afiliado justifican la expulsión, lo que habrá que decidir es si, al realizarlas, el afiliado infringió alguna regla estatutaria, no si ejerció su libertad de expresión. La regla estatutaria será, normalmente, una que establezca que será causa de expulsión la realización de manifestaciones que afecten al buen nombre del partido político o que supongan infringir un deber de secreto o que resulten injuriosas para los órganos del partido o para otros militantes. Por tanto, no creemos que la cuestión deba plantearse en términos de ponderación entre derechos fundamentales, sino en términos de interpretación de normas legales o estatutarias. Dice el Supremo que se trata de

si las alegaciones o valoraciones de carácter público realizadas por los asociados demandantes del partido político ahora recurrente y que desembocaron en sanciones de separación temporal de los afiliados resultaron pertinentes por la debida aplicación de las normas estatutarias o por el contrario suponen una vulneración ilícita de la libertad de expresión mediante la adopción de una decisión susceptible de vulnerar la integridad del derecho fundamental citado.

La decisión de expulsión será, a nuestro juicio, ilícita porque infringe una norma legal o estatutaria. El efecto sobre la libertad de expresión del militante es irrelevante. De manera que no es “o por el contrario”. Porque si la expulsión fue antiestatutaria o ilegal, lo que se habrá infringido por el partido político es el derecho de asociación del militante (derecho a asociarse o derecho a participar en la vida de la asociación), no el derecho a la libertad de expresión. El propio Tribunal Supremo lo reconoce más adelante

El canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opinio-nes o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas.

Lo que sucede es que la tipificación estatutaria de las infracciones que pueden ser “sancionadas” (no es una auténtica sanción porque sólo los poderes públicos pueden imponer sanciones. Un particular no puede imponer una sanción a otro particular) con la expulsión están redactadas, como no puede ser de otro modo, con forma de cláusulas generales (atentar contra el buen nombre del partido, injuriar a sus dirigentes…) que no pueden aplicarse mediante un silogismo, sino que requieren de una <<concretización>> mediante la elaboración de grupos de casos.

Y el Supremo acaba confirmando las sentencias de instancia precisamente porque las declaraciones de los militantes, criticando la supresión de las elecciones primarias para candidato a la alcaldía de Oviedo, no infringieron los estatutos del partido en cuanto que estos reconocían a los afiliados el derecho

"de crítica de las actuaciones de los órganos rectores d gobierno en su artículo 7.1 d) y e) con el límite al respeto a la dignidad de las personas y a las resoluciones y acuerdos democráticamente adoptados por los órganos de partido” (y las) ”manifestaciones vertidas
no implican el menoscabo de la imagen pública de los cargos públicos que habían propuesto la alternativa”… (Y el) artículo 44 i) y k) de los estatutos del PSOE (establecía), como faltas muy graves menoscabar la imagen de los cargos públicos o instituciones socialistas y la actuación en contra de los acuerdos expresamente adoptados por los órganos de dirección del partido,