Canción del viernes en miércoles. The Kills-The Last Goodbye

A los grandes gestores les gustan las cláusulas anti-OPA

Ya hemos explicado en muchas otras entradas que las cláusulas anti-OPA están recibiendo últimamente mucha mejor prensa que antaño. Consideradas como una forma que tienen los insiders de evitar que los echen del control, los estudios más recientes parecen indicar que, en sociedades con gestores de alta calidad, facilitan el desarrollo de proyectos innovadores y de largo plazo y evitan la toma de decisiones “miopes” que atiendan exclusivamente al efecto a corto plazo sobre la cotización (al margen de la idea según la cual, las cláusulas anti-OPA permiten a los administradores negociar un mejor precio con el oferente en interés de los accionistas dispers)

En este trabajo, Management Quality and Antitakeover Provisions de Thomas J. Chemmanur, Imants Paeglis, Karen Simonyan, los autores realizan un análisis empírico de más de un centenar de salidas a bolsa de sociedades norteamericanas para comprobar si las más valiosas son las que tienen o las que no tienen en sus estatutos cláusulas que blindan a los managers (tales como acciones con voto múltiple que retienen los administradores o píldoras envenenadas de cualquier clase). El resultado del estudio es que, efectivamente, cuando el management es de alta calidad, es valioso para los accionistas que puedan concentrarse en el desarrollo de proyectos a largo plazo y despreocuparse respecto al riesgo de ser destituidos porque la cotización no vaya bien durante un trimestre. Así, los autores concluyen que las compañías con gestores de mayor calidad incluyen más instrumentos anti-OPA en sus estatutos; que las compañías con gestores de mayor calidad y más posibilidades de crecer tienen también más cláusulas anti-OPA en sus estatutos y, en fin, que los beneficios y cotización de estas compañías son más elevados, ceteris paribus, que las comparables.

Como puede imaginarse, los criterios para determinar que los gestores son, en un caso, de alta calidad y en otro no son indiscutibles.

Aplicación analógica de la compensación por clientela a un contrato de distribución

En la STS de 6 de noviembre de 2012, la Sala de lo Civil ha confirmado su doctrina respecto a la aplicación analógica de la indemnización por clientela prevista legalmente para los contratos de agencia a los contratos de distribución cuando exista un cierto grado de integración del distribuidor en la organización del fabricante. El Supremo rechaza que una terminación unilateral del contrato por parte del fabricante respetando el plazo de preaviso pueda considerarse abusiva o desleal pero confirma la sentencia de la audiencia que había reconocido al distribuidor una compensación por la clientela generada. El Supremo añade que la prueba de que el principal se ha seguido aprovechando de la clientela generada por el distribuidor se descarga simplemente cuando “potencialmente” el fabricante pueda seguir vendiendo a los clientes que lo eran del distribuidor cuyo contrato finaliza. Y el indicio que se aporta, en el caso concreto, es que las ventas del otro distribuidor del mismo fabricante en la zona se incrementaron a la terminación del contrato.

En nuestra opinión, esta doctrina es errónea (la compensación por clientela no puede aplicarse a los contratos de distribución simplemente porque su ratio no encaja con los rasgos del tipo contractual de distribución). Sin embargo, no es muy dañina porque los fabricantes pueden protegerse incluyendo una cláusula en el contrato que establezca expresamente que el distribuidor no tendrá derecho a compensación alguna por terminación del contrato, cláusula que el Supremo considera válida.

Ver otras sentencias sobre la misma cuestión aquí, aquí y aquí.

¿Catedrático? No lo pongas, que es peor

Hoy se ha hecho público que el CGPJ, por trece votos, ha designado magistrado de la Sala 1ª a Sebastián Sastre Papiol. El Sr. Sastre es profesor titular de Derecho Mercantil de la UB, abogado y Secretario General de La Caixa. El Sr. Sastre es un jurista de reconocida competencia, muy inteligente y capaz y especialista – académicamente hablando – en Derecho Concursal.

En la “terna” (en realidad, en el grupo de 6) que pasó a la fase final (por lo visto se habían presentado varias decenas de catedráticos), había cinco catedráticos de Civil y el Sr. Sastre. Los vocales del CGPJ han elegido al único no-catedrático.

Conclusiones de Kokkot sobre el concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia

Son del Asunto Portielje y se han publicado el 29 de noviembre de 2012

La cuestión jurídicamente dudosa es si una fundación, que controla una sociedad que participó en un cártel debe considerarse responsable y obligada a pagar la multa junto con la filial. El Tribunal General dijo que no porque para ser responsable a efectos del art. 101 ha de tratarse de una “empresa” y la matriz era una fundación que no ejercía actividad económica alguna y, por tanto, no era una empresa. Kokkot, en sus conclusiones, dice que el TG se equivoca. El concepto de empresa a efectos del Derecho de la Competencia incluye a matriz y filial con independencia de que la matriz ejerza una actividad económica o no. Lo relevante

El Consejo de la CNC causa indefensión si retira la reducción de la multa propuesta por la Dirección de Investigación sin trámite de alegaciones

En el caso de las navieras – expediente S/0244/10 – la Dirección de Investigación concedió a Balearia una reducción de la multa por aportar pruebas que tenían valor añadido para la tramitación del expediente. Y así lo reflejó en su Propuesta de resolución al Consejo. Este, sin embargo, y sin dar audiencia a Balearia, consideró que no se daban los requisitos del artículo artículo 66.2. b) de la LDC (que remite al 65.2.a, b, c, y d), y, por tanto, retiró a Balearia la reducción de la multa (le reconoció solo una atenuante de cooperación).

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 8 de noviembre de 2012, ha anulado la Resolución del Consejo de la CNC por infracción de los derechos fundamentales de Balearia, en concreto, el art. 24 CE por causar indefensión.

La AN, remitiéndose a su sentencia de 22 de febrero de 2012 considera que el Consejo causó indefensión a Balearia:

Y más, específicamente, en el ámbito del Derecho de la Competencia, también nos encontramos con un precepto dirigido a evitar cualquier vestigio de indefensión. Así cuando la LDC (en su artículo 51.4 ), con pleno respeto al derecho de defensa, y en previsión de un cambio de calificación por parte del Consejo de la CNC, prevé la sumisión de la nueva calificación a los interesados a fin de que aleguen lo que estimen oportuno, trámite que, no obstante, y pese a la existencia de la expresa norma sectorial el Consejo de la CNC no ha hecho uso de la misma.

En este caso la Resolución del Consejo de la CNC no sigue lo previsto en las antecitadas normas y dicta una resolución que, en realidad, modifica, en perjuicio de la actora, tanto los hechos que contiene la Propuesta, como la calificación jurídica previamente otorgada por la Dirección de Investigación y sin que, además, sin mediar la realización de práctica de prueba distinta y adicional.

En lo que a la interpretación del art. 51.4 LDC se refiere, el mismo no prevé que el Consejo pueda ordenar la práctica de nueva prueba en dicho precepto. Lo que el precepto ordena es que si el Consejo quiere cambiar la calificación jurídica ¡no los hechos probados! tiene que someter la nueva calificación jurídica a las alegaciones de los interesados. Pero no habla de practica pruebas por el Consejo (a eso se refiere el párrafo primero de ese mismo artículo) sino solo de alegaciones. Por tanto, una vez que el Consejo, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 51.1 LDC ordena a la Dirección de Investigación practicar nuevas pruebas o realizar actividades complementarias (solicitadas por las partes o de oficio), la recalificación jurídica no puede modificar las imputaciones.

La Sentencia de la Audiencia Nacional sobre el caso de los vinos de Jerez

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre sobre el acuerdo entre las empresas del sector para fijar el precio de la uva ha causado una cierta sensación porque supone uno de los mayores correctivos “infligidos” por la Audiencia a la CNC. En los términos más simples, las empresas del sector venían llegando a acuerdos desde hace mucho tiempo sobre precios de compra de la uva. En dichos acuerdos participaba la administración normativa y fácticamente y, a menudo, era la propia Administración la que impulsaba los acuerdos hasta el punto de que a los acuerdos se hacía referencia en numerosas informaciones y resoluciones públicas y publicadas. La CNC tuvo en cuenta esta “incertidumbre” sobre la licitud de las conductas de las empresas participantes en el acuerdo pero sólo para los acuerdos anteriores a una determinada fecha. La AN dice que la incertidumbre continúo después de dicha fecha y que la implicación e impulso de la Administración – la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía – fue sobresaliente. De modo que estima el recurso de AECOVI y anula la sanción. 

Infracción única y continuada en el cártel de las carreteras

En este blog nos hemos referido en varias ocasiones (aquí y aquí) a la doctrina de la “infracción única y continuada” en Derecho de la Competencia y lo hemos hecho de manera muy crítica porque, a nuestro juicio, las autoridades de competencia emplean esta doctrina, que conduce a un agravamiento de las sanciones, con demasiada alegría. En el caso del cártel de las carreteras, una de las empresas recurrentes pretende que su participación en el falseamiento de una licitación no debería conducir a considerarla partícipe en un cártel nacional en el que se incluyen otras muchas licitaciones en las que la empresa no participó.

El cártel de la reparación de carreteras

La Audiencia Nacional ya ha dictado las primeras de las sentencias en el cártel de las carreteras. La AN describe cómo funcionaba el cártel: las empresas participantes en la licitación decidían “competitivamente” quien habría de ganar la licitación y, a continuación, “organizaban” la participación de todas ellas en la licitación con pujas acordadas para que se adjudicara la obra a la que había hecho la oferta más baja en la decisión previa pero realizando, todas ellas, pujas más elevadas con lo que la Administración adjudicadora acababa pagando más.

Canción del viernes en jueves: Echo & the Bunnymen–Nothing Lasts Forever

Patxo Unzueta: “Artur-determinación”. Es la Constitución la que “crea separatistas”

En una entrada anterior, habíamos dicho que el camino para que pudiera tener lugar un referendum en Cataluña sobre su independencia pasaba por la reforma previa de la Constitución para reconocer el derecho de secesión fijando las condiciones de su ejercicio junto a un “cierre” del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas de manera que se evitara el juego de los nacionalistas que les ha permitido, hasta ahora, aumentar la transferencia de competencias a su favor sin renunciar a una posible independencia.

Aprovechamiento de la infracción contractual ajena: trabajadores con cláusula de no competencia

Es uno de los raros casos en los que se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos. Lo más interesante es que el Tribunal aplica el criterio – que cualifica como desleal estas conductas – de desorganización de la empresa rival y que realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción) y, en fin, la declaración del tribunal sobre costas demuestra que conviene ajustar bien lo que se pide para asegurarse la condena en costas del demandado. A continuación va el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012

Neutralidad y lealtad de los administradores respecto de los socios

En otros lugares hemos dicho que los administradores no deben lealtad exclusivamente a la sociedad, sino también a los socios. En particular, porque los administradores son, no solo los que tienen encargadas las funciones de representación y administración de la sociedad, esto es, celebrar contratos en su nombre y desarrollar el objeto social – la empresa – sino que también son los encargados de ejecutar el contrato social. Esta específica función de los administradores se refleja claramente cuando se trata de ejecutar acuerdos de la Junta que modifican los estatutos, por ejemplo, los aumentos de capital, o de repartir los dividendos o reclamar – en el caso de la SA – la realización de las aportaciones por parte de los socios (dividendos pasivos). Pues bien, el caso de esta sentencia refleja bien que los administradores deben comportarse, en relación con los socios, con neutralidad (igualdad de trato y no discriminación) y lealtad, por ejemplo, no dificultando innecesariamente el ejercicio de sus derechos por los socios. En el caso, se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir y el plazo para ejercitar tal derecho. Pues bien, si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente.

Es la SAP Madrid 28 de septiembre de 2012

¿Qué pasa cuando el Juez aprecia su falta de competencia objetiva sólo en la sentencia?

Que se aplica el art. 48 LEC

En consecuencia, las garantías del ejercicio del derecho de defensa en relación a esta cuestión quedan colmadas con la nulidad de la sentencia, a fin de que se conceda audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la apreciada falta de competencia objetiva antes de que sea dictada la correspondiente resolución. De apreciarse finalmente la falta de competencia objetiva ello no puede determinar en ningún caso la nulidad de todo el proceso, como se pretende, dada la necesidad de respetar el principio de conservación de actos procesales [utile per inutile non vitiatur] y el aludido principio de proporcionalidad en las consecuencias procesales de la apreciación de la falta de competencia en un momento avanzado del proceso. La nulidad se limitará a las actuaciones en cuanto afecten a las acciones indebidamente acumuladas, sin que resulte comprometido el proceso en su conjunto ni, por supuesto, el acto del juicio, quedando de nuevo los autos pendientes de dictar sentencia. Si por el contrario se considera procedente la acumulación y competente el Juzgado, es entonces cuando se deberá conocer del fondo de las pretensiones relativas al incumplimiento contractual en la sentencia que se dicte.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012

Aprovechamiento del esfuerzo ajeno: distribuidor de un fabricante que sirve a un cliente que había mantenido contactos preliminares con otro distribuidor del mismo fabricante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012:

…. la prueba documental aportada con la demanda (fundamentalmente diversos correos electrónicos) apunta a que se efectuó un cierto despliegue de actividad negociadora por parte de la demandante ADELAR COMPLEMENTOS Y DISTRIBUCIÓN SL, entre febrero y mayo del año 2004, con CARREFOUR ESPAÑA, cuyo objetivo era conseguir convertirse en su suministrador de cartuchos de inyección de tinta para impresora fabricados por la entidad inglesa DCI.

Ahora bien, … ADELAR no pudo culminar su objetivo con la firma de un contrato porque CARREFOUR exigía un acuerdo para adquirir productos que deberían llevar su propia marca, y no la del fabricante (JET TEC), y que debería abarcar la negociación de precios y el aprovisionamiento para toda la red internacional de dicha multinacional francesa. Pues bien, esto último estaba fuera de las posibilidades de ADELAR, que limitaba su actuación a España y Portugal. Es por ello que, como confirma la declaración testifical por escrito de la entidad CARREFOUR, practicada en esta segunda instancia, ADELAR no llegó a convertirse en momento alguno en proveedor de aquélla.