Introducción al Derecho de contratos: Kronman, seguridad en la posesión y seguridad transaccional

“Covenants without the sword are but words” (Hobbes)

“how effectively agreements are enforced is the single most important determinant of economic performance” (Douglass North)

The possibility of coordination through voluntary cooperation rests on the elementary…proposition that both parties to an economic transaction benefit from it, provided the transaction is bilaterally voluntary and informed. (Milton Friedman)

(El Derecho de Contratos) “facilitate exchanges that are not simultaneous by preventing either party from taking advantage from the vulnerabilities to which sequential performance may give rise” R. Posner en Wisconsin Knife v. National Metal Crafters

…Even if the goal of contract law is to promote efficiency rather than to enforce promises as such [...] enforcing the parties' agreement insofar as it can be ascertained may be a more efficient method of attaining this goal than rejecting the agreement when it appears to be inefficient. R. Posner 

 

En el estado de naturaleza, ninguna posesión es segura (Hobbes). Kronman distingue entre seguridad posesoria y seguridad transaccional. En un estado natural – donde no hay un Leviatán que proteja nuestros bienes (incluida nuestra vida e integridad física) frente a los ataques de otros, puede haber seguridad posesoria si los sujetos pueden tomar medidas individuales para proteger sus bienes del ataque de otros. Si los grupos o individuos que conviven en un territorio tienen una fuerza física semejante, los bienes respectivos están protegidos frente al ataque del enemigo por la posibilidad de contraatacar, posibilidad que evitará, en primer lugar, el ataque del vecino.

Canción del viernes en lunes: lo último de The National

Responsabilidad de los liquidadores

SAP Pontevedra 14 de febrero de 2013

La LSC, siguiendo el precedente del art. 342 del Código de Comercio , establece en su art. 397 un principio general de responsabilidad de los liquidadores por dolo o culpa en el desempeño de su cargo, ejercitable tras la cancelación de la sociedad, esto es, tras el fin de las operaciones de liquidación (norma aplicable con carácter general a todas las sociedades de capital, tras la reforma operada por la Ley 25/11 , con vigencia desde el 2.10.2011). Ello, claro está, no significa, -como parece dar a entender la sentencia-, que la única acción de responsabilidad frente a los liquidadores quede condicionada al efectivo desempeño de su cargo y a la finalización de la liquidación… la Ley … no establece un sistema de responsabilidad específico para los liquidadores de la sociedad, remitiéndose … a lo dispuesto para los administradores… En definitiva, la responsabilidad exigible a los liquidadores no viene necesariamente condicionada a la finalización de las operaciones de liquidación… sino que puede demandarse con sujeción a las reglas generales, cuando su conducta cause un daño o perjuicio, directo o indirecto, a la sociedad, a los acreedores, a los socios o a terceros con interés legítimo. Otra cosa es, como apuntamos en nuestra sentencia de 18.6.2009 , que el ejercicio de la acción social de responsabilidad presente matices, en el sentido de que la responsabilidad del liquidador no se establezca directamente frente a la sociedad, sino frente a socios y terceros, o que las pautas para la exigencia de responsabilidad deban ajustarse al marco legal específico de la liquidación societaria, pero, en todo caso, no se ven razones para que esta responsabilidad no pueda ser ejercitada, como sucede en el presente supuesto, por un socio por los actos u omisiones cometidas por el liquidador en el ejercicio de sus funciones y que, en relación causal, puedan ser lesivas a sus derechos

"Desobedecer la orden de la junta de socios que la nombró de mantener abierto el Taller Mon Auto y buscar su venta como negocio o empresa en funcionamiento como principal activo de la sociedad".  En efecto, la función del liquidador no es, a diferencia de lo que sucede con los administradores sociales, la consecución del fin social o de la actividad que constituye el objeto de la empresa, sino, precisamente, proceder a la extinción gradual de la sociedad siguiendo un conjunto de actuaciones que comprenden la realización de un inventario y balance iniciales, conclusión de operaciones pendientes, reparto del patrimonio social, recuperando los socios su inversión, y cierre y extinción de la sociedad. Corresponde al liquidador velar por la integridad del patrimonio social (apartado a) del art. 116), pero no mantener la rentabilidad de la empresa con miras a asegurar su continuidad. Así, la disciplina de la liquidación societaria resulta esencialmente imperativa y las funciones del liquidador, a diferencia de lo que sucede con los administradores, se dirigen tanto a defender los intereses de los socios como de los terceros, acreedores sociales (cfr. STS 15.7.2003 , entre otras). Por tanto, desde esta consideración inicial, afirmar que la liquidadora no se ajustó a instrucciones imperativas de la junta sobre la forma de llevar a cabo su actuación o a que no persiguió el interés social, continuando con la explotación del negocio de taller de reparación de vehículos, resulta irrelevante para el ejercicio de acciones de responsabilidad. Sostener que éste presentaba una evolución positiva supone desconocer las funciones y los fines de la liquidación societaria. Esta " principal fechoría ", como la defina la apelante, resulta ser ajena a las funciones de liquidación. El cierre del taller el día 30.12.2010, en línea de principio, no sólo no constituye por sí mismo un hecho perjudicial, sino completamente lógico en el marco de la liquidación de la empresa. Otro tanto cabe apreciar de la afirmación consistente en que la liquidadora resolvió los contratos con " asesores jurídicos, fiscales y contables de la empresa, sin que se conozca su sustitución por otros ni que haya asumido ella esas funciones... ", o la queja relativa al despido " sorpresivo " de trabajadores de la empresa. Afirma también la demanda que el cierre de la empresa supuso la pérdida de trabajo facturado y que se dejaran de cobrar " varios miles de euros ". La generalidad de los términos de la imputación, -que a buen seguro, de resultar probada, determinaría el incumplimiento por parte del liquidador de sus concretas obligaciones legales, ex art. 116 b)-, impide analizar su contenido, …

Cuando se omite la “censura de la gestión social” en el orden del día de la junta ordinaria. La impugnación del acuerdo de no ejercer la acción social de responsabilidad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2013. En el orden del día se hacía referencia a la aprobación de las cuentas y aplicación del resultado pero no se hacía referencia a la censura de la gestión social.

… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria … (el) encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea. No cabe, en efecto, entender subsumida la temática atinente al examen de la gestión de los administradores durante el ejercicio social de referencia (2007) en la discusión y ulterior votación sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se planteaba a propuesta de un accionista -que interesó oportunamente el complemento de convocatoria-, pues esta tuvo como objeto dos asuntos muy concretos, la solicitud de devolución de unas dietas y la exigencia de justificación de la veracidad de unas compras de materias primas, según se deduce del propio acta notarial de la junta, y no se refería al examen en su conjunto de la gestión social.

Racionalidad de la business judgment rule

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la business judgment rule. El problema más importante en su aplicación es el de determinar qué conductas de los administradores quedan a su abrigo. Mientras en algunos Derechos, basta con que los administradores hayan actuado libres de conflicto de interés al tomar la decisión para que ésta no sea escrutinizada por los jueces, en otros se libera a los administradores de responsabilidad solo si actuaron con diligencia con lo que, en realidad, la regla limita solo la responsabilidad objetiva de los administradores porque el negocio haya salido mal y la sociedad haya sufrido pérdidas.

¿Cómo concretar los principios configuradores del tipo?

Por “culpa” de los “gironianos”, la Ley de Sociedades de Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, posteriormente, la Ley de Sociedades de Capital introdujeron en nuestro Derecho de Sociedades una limitación añadida a la libertad de pactos – libertad de configuración estatutaria – en forma de “principios configuradores del tipo” (art. 28 LSC). Nos causaron un problema adicional a dos que ya teníamos, a saber, (i) el de determinar, en relación con cada norma concreta de la Ley, si nos encontramos ante una norma imperativa o dispositiva y (ii) el de decidir, respecto de cada acuerdo social que modificase la norma legal considerada, en su caso, como dispositiva si es necesario un acuerdo unánime de los socios o basta su adopción por mayoría (más o menos cualificada) o si es necesario el consentimiento individual del socio.

Deber de solicitar la liquidación por incumplimiento del convenio

Se trata de la Sentencia del JM de Las Palmas de Gran Canaria de 18 de julio de 2011. En ella se ventila la siguiente cuestión: ¿infringió el concursado el deber de solicitar la liquidación porque se retrasó al hacerlo una vez que comprobó que no podía cumplir con el convenio adoptado en el marco del procedimiento concursal? El Juez, en una erudita sentencia contesta negativamente a pesar de que la calificación del concurso como culpable había sido solicitada por el Administrador concursal y por el Ministerio Fiscal.

Dice el Juez “Sobre la infracción del deber de solicitar la liquidación”

En la tesis de la administración concursal , existió incumplimiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación porque la concursada debió pedirla dentro de los dos meses siguientes a noviembre de 2008, fecha de impago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Adicionalmente, la administración concursal afirma que, en el ínterin que medió entre la conclusión del citado plazo de dos meses y la solicitud de la apertura de la liquidación (poco más de dos meses, según los hitos temporales manejados por la administración concursal), se produjo un agravamiento de la insolvencia de Vanyera 3, S.L. como consecuencia de que ésta « anticipó el pago a algunos acreedores en detrimento de otros ».

Squeeze-out: aplicación práctica y formulación teórica

Estudiantes de bachillerato iraníes antes de la revolución islámica

Este trabajo de Bøhren, Øyvind and Krosvik, Nils Erik, The Economics of Minority Freezeouts: Evidence from the Courtroom (March 9, 2013). International Review of Law and Economics, Forthcoming analiza los casos de squeeze-out que ha habido en Noruega en los últimos 30 años. Como allí la Ley autoriza al socio mayoritario al 90 % a comprar forzosamente a los minoritarios, el número de casos litigados es relativamente abundante. Y las conclusiones que sacan los autores son muy significativas. En resumen, sólo el 11 % de las ofertas del mayoritario se rechazan por los minoritarios. Y el rechazo es más frecuente cuando el oferente-mayoritario ha controlado la compañía durante un largo tiempo. Es decir, que cuando es el que se acaba de hacer con el control (mediante una OPA o mediante una compra del paquete de control) el que ofrece a los minoritarios salir de la sociedad, la oferta que realiza es recibida con una mayor confianza por parte de los minoritarios que rara vez la impugnan. Es lógico que así sea porque el adquirente del control habrá pagado un precio por el paquete de control – o ha pagado un precio en la OPA – que sirve de referencia de un “precio justo” ya que ha sido aceptado por el accionista mayoritario que le vendió sus acciones. En consecuencia, los minoritarios han de contar con que los jueces pensarán lo mismo y, por tanto, que el éxito de una acción de impugnación es muy improbable. Sin embargo, cuando el oferente es el que ha ostentado el control durante largo tiempo, los minoritarios desconfían razonablemente de que el mayoritario no esté tratando de expropiarles parte del valor de sus acciones. Así, la mitad de las ofertas que realizan estos mayoritarios son rechazadas e impugnadas judicialmente. Normalmente, los minoritarios ganan y los jueces imponen precios significativamente más elevados en los squeeze-out llevados a cabo por compañías no cotizadas donde la asimetría informativa respecto al verdadero valor de la compañía es mayor.

Juntas falsamente universales. Carga de la prueba

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 confirma la jurisprudencia según la cual

la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 ( RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Naturalmente, lo difícil es probar que un socio determinado asistió o no asistió a la Junta. La “facilidad probatoria” conduce a concluir que es la sociedad la que tiene que probar la asistencia de todos los socios (a través de la firma del acta de la reunión por todos los socios) en cuyo caso, corresponderá al socio probar que la firma es falsa. En el caso de que no conste la firma de todos los socios, la sociedad podrá probar por otras vías la asistencia del socio y su consentimiento a la celebración de la Junta y al orden del día por otros medios (porque el socio se niegue a firmar el acta). Y el hecho de que la sociedad hubiera depositado las cuentas aprobadas en esa junta no altera las cosas porque el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no es un acto inscrito:

Debe destacarse que la actora (la socia que impugna la junta) ha realizado toda la actividad probatoria que estaba en su mano, de modo que la falta de constancia de las actas con la firma pertinente desvirtúa la presunción de exactitud y validez (predicable de los actos inscritos) que pudiera derivarse de los asientos del registro, aunque hemos de advertir que los acuerdos de aprobación de las cuentas no son objeto de inscripción, dado que las cuentas son objeto de depósito y se practica una publicidad formal, a partir de la puesta en conocimiento del hecho del cumplimiento por la sociedad de sus deberes en orden a la contabilidad. Esta publicidad contable es una función auxiliar distinta de la inscripción de títulos.

Por último, la nulidad afecta a todos los acuerdos adoptados por muy “ordinarios” que hayan sido.

Inducción a la terminación regular, desorganización de la empresa rival y captación de sus clientes

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013. Los hechos son típicos. Una compañía cambia de manos y, descontento con los nuevos propietarios, uno de los directivos se lo monta por su cuenta y se lleva a buena parte de la plantilla de la empresa en una localidad y, a continuación, a buena parte de los clientes.

La cuestión se analiza en el marco del art. 14 LCD, en concreto, de la inducción a la terminación regular de contratos que exige, para ser considerada desleal, que haya existido engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas entre otras circunstancias. El ponente analiza los requisitos del tipo de la inducción a la terminación regular, en el caso típico de las relaciones laborales, que los contratos de trabajo tengan duración indeterminada y, por tanto, puedan ser terminados unilateralmente por el trabajador sin necesidad de alegar causa:

El dolo del vendedor en la compraventa de empresas realizada como shares deal

En el blog hemos criticado algún pronunciamiento del Tribunal Supremo que consideró irrelevante el estado de los activos que constituían una empresa para determinar si había existido incumplimiento del vendedor cuando la compraventa se efectuaba, no como un asset deal, esto es, como la compraventa de activos, sino como un shares deal, esto es, como la compraventa de las acciones. Los vicios de los activos, decíamos entonces, deben tener consecuencias respecto de la compraventa de las acciones porque resulta evidente la voluntad común de comprador y vendedor de “comprar la empresa” y no de comprar unos títulos-valor.

El Supremo alemán se separa del Tribunal de Justicia en materia de multas

Por Patricia Pérez Fernández.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) de 23 de febrero de 2013, KRB 20/12, dictada en el marco del cártel del cemento.

En la Reforma de la legislación alemana de defensa de la competencia de 2005 se introdujo, en el § 81.4 GWB, una referencia a la cuantía de las multas, señalando que

“contra una empresa o asociación de empresas se podrá imponer una multa mayor a la establecida en la primera frase [se había establecido un importe máximo de un millón de euros para los particulares infractores]; la multa no podrá superar el 10% del volumen de negocios total del ejercicio social anterior de la empresa o de la asociación de empresas”.

El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

En este blog hemos dicho que la corrupción política en España debe mucho a la relajación de las normas jurídicas generales que tienen por finalidad, precisamente, garantizar un mínimo de corrección en la conducta de los poderes públicos y poníamos como ejemplo espectacular el caso de los EREs en Andalucía, fraude masivo que sólo fue posible porque la Junta de Andalucía había desactivado la aplicación de las normas legales y reglamentarias que garantizaban que un alto cargo no podía hacer de su capa un sayo con los fondos públicos. Recuérdese la diferencia entre la culpa grave y el dolo: un saqueo de las arcas públicas no se pone en marcha publicando en el Boletín Oficial que, a partir de ahora, los cargos públicos podrán regalar el dinero público a sus amiguetes. Se organiza eliminando las restricciones jurídicas que puedan obstaculizar dicho saqueo en la conciencia de que esos efectos son probables.

Sergio Cámara sobre las cláusulas–suelo

Sergio Cámara ha publicado un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas-suelo. Aunque solo fuera por lo que aclara, su publicación ha de ser bienvenida. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pasó al afirmar, en su sentencia de 3 de junio de 2010, que el Derecho español ordenaba a los jueces controlar el contenido de las cláusulas que recogen los elementos esenciales del contrato. Como dice Cámara,

interpretar cuál es el Derecho interno vigente en un Estado miembro concreto está fuera de las competencias del TJUE, como se infiere del art. 267 TFUE. No corresponde al Tribunal de Luxemburgo decir cuál es el significado de una laguna legislativa en un Derecho nacional, sino sólo interpretar la Directiva y, en el caso que nos ocupa, señalar si una norma comunitaria puede o no ser alterada por los Estados Miembros al acometer su implementación.

Una imagen muy expresiva

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