Las conclusiones de Kokkot y la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Schenker: más injusticia desde Luxemburgo

La Abogado General Kokkot analiza en detalle la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos concurrenciales. Se trataba de un cártel de bagatela celebrado entre empresas transportistas austriacas mediante la creación de una sociedad civil que servía para unificar las condiciones en las que los transportistas celebraban sus contratos con los clientes cuando se trataba de pedidos agrupados. Los hechos, según resume la oficina de prensa del Tribunal de Justicia eran los siguientes:

Schenker y otras 30 empresas eran miembros de la conferencia austriaca de transportistas de envíos agrupados Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK) una asociación profesional de una parte de los miembros de la federación de transportistas (Zentralverband der Spediteure). Esta última representaba los intereses colectivos de los transportistas y prestadores de servicios logísticos con licencia de transporte.

En 1994 se dotó a la SSK de la forma de sociedad civil, acordándose como cláusula suspensiva la autorización por parte del tribunal austriaco de defensa de la competencia (el Kartellgericht). El objetivo de la SSK era ofrecer a los transportistas y consumidores finales unas tarifas más ventajosas para el transporte por carretera y ferrocarril de envíos agrupados. Mediante el establecimiento de unas condiciones de competencia equiparables, su objetivo era promover una competencia equitativa entre sus miembros. En una resolución de 1996 el Kartellgericht declaró que la SSK era un cártel de escasa entidad en el sentido del Derecho austriaco.

Un despacho de abogados austriaco especializado en Derecho de la competencia, elegido como asesor, consideró también que la SSK era un cártel de escasa entidad y que por lo tanto no constituía un acuerdo prohibido. 

El 11 de octubre de 2007 la Comisión comunicó que sus agentes habían practicado por sorpresa una inspección en los locales de distintos proveedores de servicios internacionales de expedición de mercancías y que tenía razones para creer que las empresas afectadas habían podido infringir las disposiciones del Derecho de la Unión que prohíben las prácticas comerciales restrictivas de la competencia. El Oberlandesgericht Wien (Tribunal superior regional) concluyó que las empresas no habían actuado ilícitamente al acordar precios, basándose en un auto del Kartellgericht que había declarado que el acuerdo constituía un cártel de escasa entidad. Según ese mismo tribunal, el comportamiento de la SSK no había afectado al comercio entre los Estados miembros y no había habido infracción del Derecho de la Unión. El hecho de que las empresas participantes en el cártel hubieran recabado previamente asesoramiento jurídico de un despacho de abogados sobre la licitud de su comportamiento explicaba la inexistencia de una conducta culpable.

La Abogado General Kokkot publicó sus Conclusiones el 28 de febrero de 2013 y el Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia, hoy día 18 de junio. El núcleo de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de Austria – un gran tribunal en asuntos civiles, al menos – se refiere a la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos competitivos. De acuerdo con la teoría del delito, si el error de prohibición (el sujeto cree, erróneamente, que su conducta no es delictiva o que concurre causa de justificación) es invencible, se excluye la culpabilidad y, por tanto, el sujeto no puede ser sancionado mientras que si es vencible, se reduce la pena impuesta.

La Sra. Kokkot plantea correctamente la cuestión y averigua ¡alucinante! si el Derecho de la Unión incluye el principio nulla poena sine lege entre sus normas, lo que contesta afirmativamente tras reconocer que no está expresamente recogido en la Carta de Derechos Fundamentales pero que se deduce del principio de presunción de inocencia. El art. 23.2 del Reglamento 1/2003 prevé la imposición de sanciones solo a las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado en las que concurra dolo o culpa (“Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia”). Kokkot reproduce lo que podría haber dicho un Manual de Derecho Penal distinguiendo entre error vencible e invencible. El segundo excluye la culpabilidad y, por tanto, la posibilidad de imponer una multa. Respecto del “vencible” dice

47.      Si la empresa afectada pudo haber evitado el error que cometió sobre la licitud de su conducta en el mercado, como a menudo sucede, mediante las prevenciones adecuadas, no podrá sustraerse a la sanción que se le imponga por la práctica colusoria cometida…. podrá (ser) responsable de una infracción imprudente, (26) lo cual, en función del grado de complejidad de las cuestiones de competencia de que se trate, puede (pero no debe) dar lugar a una reducción de la multa. (27)

La parte subrayada no nos gusta (se remite Kokkot a las Directrices para el cálculo de la multa de la Comisión Europea que hace referencia a la reducción de la sanción cuando la infracción no fuera dolosa sino culposa). Si las sanciones deben estar graduadas de acuerdo con su “gravedad y duración”, el hecho de que la empresa haya incurrido en un error de prohibición, aunque fuera vencible, debe considerarse como una atenuante y la Administración sancionadora debe tener en cuenta el error al graduar la sanción. Kokkot no da razones de por qué debe entenderse que entra en el ámbito de discrecionalidad de la Comisión apreciar o no el error de prohibición.

Analiza, a continuación, la relevancia del asesoramiento jurídico en el marco de la evaluación del carácter vencible o invencible del error de prohibición. Con perspicacia, Kokkot señala que este análisis no puede ser el mismo en un mundo en el que los particulares pueden “preguntar” a la Administración acerca de la licitud de sus acuerdos que, en otro como el que viven las empresas hoy (desde la promulgación del Reglamento 1/2003), en el que han de llevar a cabo una autoevaluación de sus conductas y decidir, a su propio riesgo, si la conducta es, o no, conforme con las normas de competencia.

No sería lógico incitar a las empresas, por un lado, a recabar asesoramiento jurídico especializado y, por otro, no otorgar ninguna relevancia a ese asesoramiento a la hora de valorar su culpa en una infracción del Derecho de la competencia de la Unión. Si una empresa ha confiado de buena fe en el consejo de su asesor jurídico y luego éste resulta ser erróneo, esto no puede carecer de consecuencias en el procedimiento sancionador en materia de competencia… (Obviamente) el informe de un abogado nunca puede ser una carta blanca… (pero) la hipotética confianza de una empresa en el asesoramiento jurídico (debe reconocerse… como fundamento de un error de prohibición excluyente de la culpa, cuando… dicho asesoramiento jurídico

proceda de un abogado externo, especialista en Derecho de la Competencia; el informe haya sido elaborado diligentemente y no sea manifiestamente erróneo; no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercados y no se trate de una empresa dominante a la que pueda exigirse una especial diligencia y conocimiento en el examen de su conducta en el mercado.

Tras lo cual, Kokkot concluye que, en el caso, las empresas no sufrieron un error invencible. Ni siquiera, disculpable, porque, cuando se puso en marcha el cártel, estaba en vigor el Reglamento 17 y, por tanto, las empresas podían dirigirse a la Comisión Europea a solicitar una exención individual. Y no lo hicieron. Pero claro, esto implica dar por supuesto que los artículos 101 y 102 del Tratado eran aplicables y, parece, las empresas – y las autoridades austríacas de la competencia, consideraron que el comercio entre los Estados miembro no se veía afectado y, por tanto, que el Derecho aplicable era el Derecho austríaco, con lo que habría que afirmar un error de prohibición que versaba sobre el Derecho aplicable (como el caso de la española que aborta en Francia y que, por tanto, cree que el Derecho español – que prohibía el aborto – no era aplicable a un aborto practicado en Francia como sucedió en un famoso caso de los años ochenta). Kokkot considera que, especialmente para las empresas grandes, era evidente que el Derecho europeo era aplicable a un acuerdo que cubre todo un país de la Unión Europea, como era el caso.

Analiza, a continuación, los efectos de la declaración, por las autoridades nacionales (administrativas o judiciales) según la cual una determinada conducta no constituye infracción del Derecho de la Competencia. Nuevamente, las cosas cambiaron con la promulgación del Reglamento 1/2003 pero los principios, en lo que respecta al error de prohibición, deberían ser similares. Los particulares tienen derecho a confiar (confianza legítima) en la legalidad de su actuación si así lo dice una autoridad nacional de competencia (Administración o Juez) aunque la competencia exclusiva para declarar la no aplicación del Derecho de la Competencia sea exclusiva de la Comisión Europea salvo que tal declaración fuera “manifiestamente errónea” (alucinante: los errores judiciales no liberan de responsabilidad cuasi-penal). Aquí no podemos seguir a Kokkot. Aunque se trate de cárteles, la Abogado General no puede olvidar que hay muchos cárteles que no están prohibidos (los cárteles benignos como los hemos denominado en otro lugar) y que la cooperación entre empresas, incluyendo reparto de mercados y fijación común de precios puede, excepcionalmente, ser procompetitiva. Por ejemplo, los acuerdos de compra en común, con precios idénticos, celebrados entre empresas pequeñas o medianas mejoran la estructura competitiva del mercado y deben considerarse exentos de la prohibición del art. 101 TFUE y, en general, deben estarlo todos los cárteles de menor importancia o de chichinabo simplemente porque – como nos enseñó la propia Kokkot – un cártel entre pequeñas empresas que, en conjunto, carecen de poder de mercado, no puede poner en peligro concreto la competencia en el mercado y, por lo tanto, no hay lesión del bien jurídico protegido por el art. 101.1 TFUE. En el caso, la sociedad civil tenía una cuota del mercado austriaco ¡inferior al 2 %!

Al aplicar este análisis al caso enjuiciado, Kokkot considera que la autoridad de competencia austriaca no examinó si el acuerdo que autorizó era contrario al Derecho europeo y, por tanto, las empresas no podían confiar legítimamente en que la Comisión no les abriría un expediente sancionador. Esto es también muy discutible. ¿Cómo puede ser que un acuerdo no sea contrario al Derecho nacional y lo sea al Derecho europeo si la legislación nacional reproduce las normas europeas y las valoraciones son idénticas? La única explicación es que el Derecho austriaco era razonable y excluía la sanción de los cárteles de chichinabo y el Derecho europeo, salvajemente, no hace lo mismo. Y así es y así lo dice expresamente Kokkot apelando a la Sentencia Expedia (otra de las “joyas” que componen la corona del disparate intelectual en el que se ha convertido el Derecho europeo de la competencia)

Precisamente una disposición como la austriaca acerca de los cárteles de escasa entidad pone de manifiesto qué diferencias podían existir y pueden persistir entre el Derecho de la competencia de la Unión y el Derecho nacional de la competencia

La “locura” es de tal calibre, que Austria ha modificado su legislación nacional para considerar sancionables los cárteles de chichinabo o bagatela, que estaban despenalizados hasta 2012. Europa no sólo está equivocada, sino que extiende sus errores a la legislación nacional. ¡Menos mal que nos queda el Tribunal Constitucional alemán!.

La segunda cuestión prejudicial es si todos los expedientes sancionadores en materia de competencia tienen que acabar, necesariamente, en multa. Kokkot responde negativamente: las autoridades nacionales no tienen que imponer sanciones necesariamente cuando deciden sobre un asunto en el que resulta aplicable el Derecho Europeo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia no tiene ningún interés, ya que se limita a decir lo obvio, esto es, que una conducta es sancionable aunque falte la conciencia de antijuricidad en el autor si “la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia del Tratado”. Lo que añade lo hemos criticado al examinar las Conclusiones de la Abogado General

   De la resolución de remisión se desprende que los miembros de la SSK concertaron para todo el territorio austriaco las tarifas correspondientes al transporte nacional de envíos agrupados. Pues bien, es evidente que las empresas que acuerdan directamente sus precios de venta no pueden ignorar que su comportamiento es contrario a la competencia. De ello se deduce que, en una situación como la del procedimiento principal, se cumple el requisito del artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 1/2003.

Por último, debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE. Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas … De ello se deduce que el dictamen jurídico de un abogado no puede en ningún caso generar en el empresario una confianza legítima de que su comportamiento no infringe el artículo 101 TFUE o de que no dará lugar a la imposición de una multa.

En cuanto a las autoridades nacionales de defensa de la competencia, dado que no son competentes para adoptar una decisión negativa, es decir, una decisión que declare que no se ha infringido el artículo 101 TFUE … tales autoridades no pueden generar en los empresarios una confianza legítima de que sus comportamientos no infringen dicha disposición. De la formulación de la primera cuestión prejudicial se desprende que la autoridad nacional de defensa de la competencia examinó el comportamiento de las empresas de que se trata en el litigio principal únicamente conforme al Derecho de la competencia nacional.

¿Es aceptable que el Tribunal de Justicia se pronuncie en términos tan categóricos cuando se trata de Derecho sancionador? (“en ningún caso”; “dado que no son competentes… no pueden generar en los empresarios una confianza legítima”)

¿Es aceptable que no diga nada la sentencia sobre los cárteles de chichinabo? ¿es aceptable que se establezca esta “separación” tan radical entre el Derecho europeo y el Derecho nacional, entre la Comisión Europea y las autoridades administrativas y judiciales nacionales?

El Tribunal de Justicia sigue sin entender que los artículos 101 y 102 son Derecho sancionador y que no son reglas sino estándares (o cláusulas generales) por lo que la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los particulares exige limitar su aplicación estrictamente a los supuestos en los que la autoridad que impone la sanción demuestre que se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido por la norma. Un Tribunal tan formalista e inculto (“desprecia cuanto ignora”) como el que padecemos es incapaz de darse cuenta.

Disolución y liquidación de una sociedad por enfrentamiento entre socios al 50 % e inscripción de la liquidación en el Rº Mercantil con oposición de uno de los socios

foto: @thefromthetree

Una sentencia de apelación que empieza diciendo que

“Se interpone recurso de apelación por la titular del Registro Mercantil de A Coruña, Dª María Jesús Torres Cortel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de A Coruña, que estimando la demanda deducida por la entidad PROMOCIONES VILLARDEVOS S.L., en liquidación, declara dejar sin efecto la calificación negativa impugnada, con fecha 28 de mayo de 2010, de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de disolución, liquidación y extinción de la referida sociedad mercantil otorgada por el Liquidador el día 5 de abril de 2010 ante el Notario D. José Manuel Lois Puente, con imposición de costas a la demandada, suplicando la integra desestimación de la demanda interpuesta, por adolecer la escritura de liquidación y extinción de defectos insubsanables, motivo de la calificación negativa de inscripción por la Registradora Mercantil”.

tiene suficiente “morbo” para los que nos dedicamos al Derecho Mercantil como para seguir leyendo. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de abril de 2013. El “morbo” se acrecienta si nos lanzamos directamente al fallo y leemos

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con la salvedad de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Antes de leer la Sentencia, nos preguntamos, inmediatamente, cómo es que, habiendo confirmado la sentencia de 1ª instancia, los jueces de la Audiencia no imponen las costas a la Registradora Mercantil (¿incentivos para calificar negativamente? ¿incentivos para recurrir?).

Cambien “lawyer” por magistrado, presidente de una autoridad independiente… y “client” por político

Felix Frankfurter, who penned a memoir more than 50 years ago that included a richly descriptive portrait of how a lawyer can lose his professional soul in service to a demanding client. Regarding a railroad tycoon and the "boot-licking deference" paid by his cadre of lawyers, he wrote: "If it means that you should be that kind of a subservient creature to have the most desirable clients, the biggest clients in the country, if that's what it means to be a leader of the bar, I never want to be a leader of the bar. The price of admission is too high."

Fuente

Apoderados generales en la Ley Concursal

Resulta muy decepcionante que conceptos jurídicos básicos no sean correctamente utilizados por el legislador. Y, peor aún, que formen parte del supuesto de hecho de normas sancionadoras o que imponen consecuencias negativas para los individuos a los que se dirigen.

Como cuenta Javier Juste en un trabajo de próxima publicación (“El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”) eso es lo que, lamentablemente, ha ocurrido en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 que ha añadido a los “apoderados generales” al círculo de las personas que se ven afectadas (junto a administradores y liquidadores de Derecho y de hecho por la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC). Porque a nuestros alumnos les enseñamos – y les suspendemos si no lo asimilan correctamente – que la calificación de alguien como un “apoderado general” hace referencia exclusivamente a la vertiente externa de la actuación de un sujeto por cuenta de otro. Si alguien tiene un “poder general” de otra persona es que puede vincular todo el patrimonio de esta persona – principal –, de manera que los terceros que se relacionen con él – con el representante o apoderado general – quedan al abrigo de cualquier alegación posterior por parte del principal respecto a que el contrato o acto realizado por el apoderado no quedaba cubierto por el poder otorgado. Pero disponer de un poder general de otra persona no dice nada del aspecto interno, esto es, de la relación entre el principal y el apoderado. En esta relación, el apoderado puede no tener ninguna capacidad de decisión autónoma ya que lo acordado con el principal es que ese poder no se utilice mas que para fines concretos que en nada pueden compararse con la gestión general de la empresa, que es lo que se asocia, normalmente, al contenido vulgar de la expresión “apoderado general”.

Para considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal “prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa” reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa.

O sea que el legislador ha confundido nada menos que los conceptos de poder y mandato porque el principal puede dotar de un poder general a personal de su empresa distintos y subordinados a los administradores y que están unidos a la empresa por un contrato laboral. Es más, por la restrictiva regulación de la representación en la sociedad de responsabilidad limitada, un poder general puede otorgarse, simplemente, para legitimar a un tercero cualquiera para asistir a una Junta de socios (art. 183 LSC). Que ese representante sea considerado responsable del déficit concursal si el principal deviene insolvente y el concurso de califica como culpable tiene que ser inconstitucional. Dado que el otorgamiento de un poder es un negocio unilateral (no requiere de la aceptación del apoderado), resultaría pasmosamente que “pudiera ser sospechoso de culpabilidad de un concurso un sujeto que ni siquiera estuviera al tanto de su condición de apoderado” o que lo sea un apoderado que no haya ejercido nunca el poder.

Juste concluye (citando a Marín de la Bárcena) que el art. 164.1 LC, en cuanto se refiere al apoderado general, debe interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes (art. 283 C de c “gerente de empresa”) cuando su posición en la empresa sea equiparable a la de un administrador (en una empresa grande y compleja, puede haber varios directores generales cuya posición no es comparable a la de un administrador y no son considerados como personal de “alta dirección”), es decir

Apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley… (en la medida) en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración

El trabajo esta lleno de observaciones interesantes sobre la responsabilidad, en general, de los gerentes o directores generales y concluye afirmando la necesidad de que el juez justifique la imputación del apoderado general, esto es, explicite

“las razones por las que se considera probado que el cargo de administrador, en la realidad, venía siendo desempeñado por una persona distinta al administrador de derecho...que el apoderado realmente intervino en la gestión de la compañía (que lo hizo en ejercicio de un poder autónomo de decisión) y pueden serle imputados los hechos en los que se basa la calificación”

exonerándolo cuando se hubiera limitado a cumplir instrucciones de los administradores de Derecho.

Actualización: Sobre el mismo tema, se publicará también próximamente el trabajo de Nuria Latorre titulado "El apoderado general en la Ley Concursal" que contiene un cuidadoso análisis de la "historia" del precepto y coincide con Juste en la valoración crítica de la oportunidad y acierto de la ampliación de los sujetos responsables de la quiebra. 

¿Qué significa “de reconocida competencia”?

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que los magistrados de éste serán elegidos

entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.

Parece evidente que alguien tiene su competencia “reconocida” cuando sus pares así lo consideran. La “reconocida competencia” está, pues, relacionada con el “honor” técnico. Los miembros de la comunidad correspondiente reconocen que la persona nombrada es un profesional del ramo de gran valía, de gran nivel técnico.

¿Puede considerarse a Enrique López como un jurista de “reconocida competencia” cuando 6 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional declaran que no lo tienen por tal? Parece que si la mitad de los pares del Sr. López le niegan tal honor, habría que contestar negativamente a la pregunta, puesto que la mayoría de sus pares no ha respondido afirmativamente.

Es más, para considerar que la comunidad de los pares considera a López como un jurista de reconocida competencia, haría falta que así lo considerase una mayoría abrumadora de sus pares, no simplemente la mitad más uno. Y, en el caso de López, la “idoneidad” para el puesto resultó de una regla para deshacer los empates – el voto de calidad del Presidente al que, supongo, premiará el Gobierno con un puesto como consejero permanente de Estado a pesar de la avanzada edad del Sr. Sala. Y una regla para deshacer los empates no puede justificar el cumplimiento del requisito por parte del Sr. López.

En efecto, el honor que nos hacen al reconocernos como individuos con gran capacidad técnica no puede resultar de la aplicación de una regla sobre adopción de acuerdos. Ha de resultar de una agregación de las opiniones individuales de los miembros de la comunidad que otorga el honor que pueda considerarse representativa de la opinión de esa comunidad. Y cuando hay una minoría significativa (no digamos ya la mitad de los miembros de la comunidad) que da una respuesta negativa, no puede afirmarse que la competencia del sujeto enjuiciado sea “reconocida”. Diremos que su valía es discutida, que su valía está puesta en cuestión, que su valía no es reconocida generalizadamente por la comunidad. Eso no significa que esa persona no sea realmente un jurista competente. Significa solo que la comunidad jurídica no reconoce dicha competencia.

Imaginemos que un despacho de abogados me propone hacerme socio del mismo. La decisión de los socios del despacho de aceptarme como colega y consocio implica una decisión honorífica. Si dicen que si, están reconociéndome como uno de los suyos, con capacidad técnica y comercial comparable a la que ellos se otorgan a sí mismos. Ningún despacho de abogados adopta esas decisiones por mayoría simple. Si voy a ser “uno de los suyos”, es necesario que mi competencia técnica y comercial, mi valía sea reconocida por una mayoría abrumadora. Si hay un socio que se opone, todavía podré decir que mi competencia ha sido reconocida por la comunidad de socios. Al fin y al cabo, puede haber alguien con el que yo mantenga un enfrentamiento personal por cualquier cuestión. Si hay dos, también. Pero, si de los 12 socios, seis dicen expresamente que no creen que yo sea un jurista de competencias técnicas y comerciales comparables a ellos, por mucho que dañe a mi ego, no podré decir que mi competencia ha sido reconocida por el conjunto de los socios.

Si queremos limitar jurídicamente la discrecionalidad del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y de las Cortes en la cobertura de puestos cuyo ejercicio requiere competencia profesional, ha de “preguntarse” a la comunidad de sus pares acerca de si la comunidad le otorga el reconocimiento técnico o profesional. Y si hay una parte de esa comunidad no insignificante que no considera a esa persona como “competente”, la norma legal que incluye en su supuesto de hecho el requisito de la “reconocida” competencia ha de considerarse infringida con el nombramiento.

Vivir con las energías renovables. A propósito de un paper de David Robinson

David Robinson ha publicado un interesante paper sobre la ordenación de un mercado energético en el que una buena parte de la producción de electricidad proviene de fuentes renovables, singularmente, eólica y fotovoltaica. El interés de su análisis deriva, no ya del enorme problema que supone para España el llamado “déficit de tarifa”, producto de una incompleta liberalización del mercado español unida a una equivocada política de promoción de la generación renovable en un entorno de captura del regulador y cambios legislativos constantes que han afectado sobremanera a la seguridad jurídica y de las inversiones, sino de las propuestas concretas que se realizan en él.

El trabajo comienza analizando las características del mercado español. La generación de electricidad está muy diversificada y las fuentes renovables han tenido un protagonismo creciente en detrimento, sobre todo, de la producción de electricidad a base de gas natural (centrales de ciclo combinado) ya que la producción a base de carbón ha recibido y mantiene una preferencia que, a un coste enorme para los consumidores, ha evitado su decadencia. Cuando sopla el viento y llueve, prácticamente la mitad de la electricidad producida en España lo es a base de centrales renovables (eólica, hidráulica y fotovoltaica).

Las centrales renovables tienen un par de características añadidas a la de no producir CO2, características que no han sido tenidas en cuenta debidamente cuando se ha diseñado y aplicado la política energética: son centrales “intermitentes” (si no hay viento, no funcionan; si no llueve – hidroeléctricas – no hay agua que lanzar desde las presas; si no hay sol, las fotovoltaicas no producen electricidad) y, por tanto, “no gestionables”, es decir, el operador del sistema (de la red que lleva la electricidad desde las centrales a los hogares y fábricas) tiene que “apagar” y “encender” muy rápidamente otras centrales cuando el viento empieza a soplar o cuando deja de hacerlo para evitar apagones. De ahí que las centrales de gas – que se pueden encender y apagar muy rápidamente, no como las nucleares que no se pueden apagar prácticamente – hayan quedado como simples centrales de “apoyo”, esto es, solo funcionan cuando las renovables no están produciendo electricidad.

Además, las centrales renovables son centrales con costes variables insignificantes y costes fijos muy elevados. Es decir, lo que “cuesta” de un parque eólico es construirlo y pagar los aerogeneradores y los permisos para ponerlo en marcha además de conectarlo a la red de transporte de la electricidad. Pero una vez en marcha, la electricidad que produce es casi gratis ya que la “materia prima” – el viento – también lo es. Lo propio ocurre con el sol y las fotovoltaicas o termosolares y con el agua en el caso de las hidroeléctricas.

El Supremo ¿aclara? su sentencia sobre cláusulas-suelo en los préstamos hipotecarios

La Sentencia del Tribunal Supremo que declaró la validez de las cláusulas de determinación del interés a pagar por el prestatario consistentes en fijar un mínimo tipo de interés, de manera que éste solo varía al alza en función de la evolución del tipo usado como referencia determinó, igualmente, que estas cláusulas, al formar parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo quedaban sometidas, no al control del contenido sino a un control de transparencia, control que se concretaba en que el consumidor debía estar perfectamente informado del sentido y efectos de la cláusula suelo. Esto significaba cargar sobre el prestamista el deber de informar al consumidor, al menos, respecto de que la inclusión de una cláusula-suelo convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés eventualmente fijo si el tipo de referencia – el euribor – se sitúa, durante períodos prolongados de la vida del préstamo, por debajo del fijado como suelo. Para que el prestatario sea consciente de tal efecto, la entidad bancaria debería haber llamado la atención del primero específicamente sobre la existencia de la cláusula y ésta estar redactada claramente.

Otra valoración de la Propuesta de Directiva de indemnización de daños causados por ilícitos antitrust

Por Fernando Díez-Estella

Ayer se hizo pública por parte de la Comisión Europea la tan esperada propuesta de Directiva sobre acciones de daños y perjuicios derivados de un ilícito antitrust. Tras las consultas públicas formuladas en los Libros Verde (2005) y Blanco (2008), y la experiencia acumulada en esta década de vigencia del Reglamento 1/2003, el ejecutivo comunitario avanza en la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, y facilita a los particulares y empresas afectados por conductas restrictivas el efectivo resarcimiento de los perjuicios económicos sufridos.

La aplicación privada no pretende sustituir al public enforcement, sino ser una herramienta complementaria. La Comisión Europea atribuye al Derecho de la Competencia una triple finalidad: la punitiva (como castigo por haber falseado o restringido la competencia), la disuasoria (tanto para el propio infractor, en el futuro, como para el resto de los que operan en el mercado) y la resarcitoria (que los afectados por un cártel o un abuso de posición dominante se vean compensados por el daño económico sufrido). Son aspectos distintos, pero complementarios; cuando esta norma se adopte a nivel comunitario, y sea luego incorporada a los ordenamientos internos, seguirán quedando en manos de la Comisión y las Autoridades Nacionales las dos primeras “funciones”. El objetivo de la Directiva es, pues, facilitar a los jueces nacionales la consecución del tercero de dichos objetivos.

¿Son las cuentas depositadas información relevante para la calificación registral?

Por María Luisa Delgado

En el BOE de ayer se ha publicado la Resolución de 13 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a redenominación de capital social, aumento y reducción de capital y modificación de estatutos sociales.

Se debate en el expediente si es inscribible en el Registro Mercantil el acuerdo social adoptado por una sociedad de responsabilidad limitada relativo a la reducción de capital por amortización de participaciones propias adquiridas en 2008 cuando de las cuentas depositadas de ejercicios anteriores (2008 a 2011) resulta que no se llevaron a cabo operaciones sobre participaciones propias. De este modo, se plantea de nuevo ante la DGRN cuál es el alcance y valor jurídico de la información depositada en el Registro Mercantil relativa a las cuentas anuales de sociedades inscritas y su relevancia a efectos de la calificación del registrador cuando se presenta documentación a inscripción que es total o parcialmente contradictoria.

La propuesta de Directiva sobre acciones de daños

La Comisión Europea ha publicado, finalmente, su Propuesta de Directiva sobre la indemnización de los daños sufridos por particulares derivados de conductas anticompetitivas. Las víctimas de un cártel – los clientes que han pagado el producto cartelizado con sobreprecio – o de un abuso de posición dominante – se han visto rechazados como clientes o han soportado un precio excesivo por el producto monopolizado – tienen derecho, obviamente, a reclamar la correspondiente indemnización. Estas acciones se ventilan de acuerdo con las normas procesales nacionales y ante los tribunales nacionales, de manera que, en principio, Europa no tendría “nada que hacer” al respecto más allá de asegurar la efectividad del Derecho europeo, esto es, asegurarse de que si la Comisión sanciona a unas empresas por cartelizarse en aplicación del art. 101.1 TFUE, por ejemplo, un cliente italiano o belga pueda reclamar la indemnización de daños ante los tribunales italianos o belgas y de conformidad con las normas sobre responsabilidad contractual (clientes directos del cartelista) o extracontractual (clientes finales que no celebraron contratos con el cartelista) nacionales.

Disolveos

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El Consejo Social de la UAM fue constituido el 8 de abril de 1986 como órgano de participación de la sociedad en la universidad, de acuerdo con la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.

Durante estos 27 años, las funciones y los procedimientos de actuación del Consejo Social se han ido perfilando de acuerdo con las distintas legislaciones que se han ido promulgando.

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Como no se puede responder al correo electrónico, decido hacerlo por esta vía. Los Consejos sociales son una institución inútil en un sistema de gobierno de las Universidades absolutamente disfuncional, que favorece la mediocridad y el clientelismo en lugar de la calidad en la producción científica y en la enseñanza universitaria. Como cuestan dinero, lo mejor que pueden hacer sus miembros es dimitir y pedir al Ministerio que los suprima.

Venta de las participaciones en autocartera a un tercero

El asunto resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2013 es una buena muestra de cómo fracasan las pretensiones encauzadas procesalmente a través de una vía errónea. Para empezar, hay que manifestar alguna perplejidad sobre los hechos. Un socio pretende la nulidad de una transmisión de participaciones que tenía la sociedad limitada en autocartera a favor de los ejecutivos de la compañía. Alega el socio que él ostentaba un derecho de adquisición preferente y que la transmisión a los ejecutivos vulneraba dicho derecho. En cuanto el derecho estuviera recogido en los estatutos, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es oponible erga omnes y, por tanto, efectivamente, la transmisión a un tercero distinto del beneficiario del derecho de adquisición preferente habría de entenderse nula, esto es, incapaz de producir el efecto transmisivo por falta de poder de disposición del transmitente (el titular de las participaciones sobre las que pese el derecho de adquisición preferente).

La perplejidad deriva de que las sociedades limitadas no pueden tener participaciones en autocartera salvo en casos muy concretos (art. 140 LSC). La sentencia no da información al respecto, así que, hay que suponer que la sociedad las había adquirido como consecuencia de una reducción de capital o de un socio que se había separado o había sido excluido de la sociedad.

Cuándo son abusivos los acuerdos sociales por los que se establece una remuneración para los administradores sociales

En una sociedad anónima, la mayoría acuerda modificar los estatutos sociales de modo que el cargo de administrador, hasta entonces no remunerado, lo sea con un sueldo de 12.000 euros al mes. El socio minoritario lo impugna por contrario al interés social (art. 204 LSC) aduciendo que, en realidad, la socia-administradora no hacía nada por la sociedad que mereciera tamaña retribución. El Juzgado y la Audiencia dan la razón al socio impugnante. El Juzgado dice con ironía que se simulaba una apropiación de los recursos sociales por parte de la socia mayoritaria bajo la apariencia de retribuirla por el desempeño como administrador

Rescisión concursal de una imposición a plazo pignorada en garantía del pago de un crédito. La AP de Madrid interpreta el art. 15.5 RD-L 5/2005

La constitución de garantía prendaria por medio de escritura otorgada en fecha 3 de enero de 2005 (ff. 307 y ss.) sobre la imposición a plazo de la deudora, que en ese momento disponía de un saldo de cinco millones de euros, para garantizar las obligaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios se encuentra sometida al RDL 5/2005.

La interpretación del RDL 5/2005 ha venido generando múltiples dudas, entre las que se encuentran los términos empleados en el apartado 5 del artículo decimoquinto. Así se hace referencia a que los acuerdos de garantías financieras "solo podrán anularse" y sobre esta base considera BANCO PASTOR, S.A. que la prenda solo puede ser anulada, no rescindida. No podemos aceptar tal interpretación que prescinde: a) de los términos de la Directiva 2002/47/CE; b) de la referencia en el citado precepto a la Ley Concursal; c) de la modificación de dicho apartado operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril.

Los defectos en la contabilidad hacen nulo el acuerdo de aprobación de cuentas

En el caso, los administradores habían procedido a modificar el cálculo del período de amortización de la nave en la que la sociedad desarrollaba su actividad (de 11 a 33 años). El Tribunal, tras un largo análisis de la normativa contable, concluye que se modificó el criterio de contabilización y que, al hacerse sin dotar la reserva correspondiente, el acuerdo de aprobación de cuentas era nulo porque las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social.

No se trata aquí de discutir la legitimidad del cambio en la forma de calcular la amortización. Lo que no aceptamos es el tratamiento contable que al mismo se le ha dado en las cuentas impugnadas. Entendemos que dicho cambio habría de ser tratado no como cambio de estimaciones contables, sino como cambio de criterio contable que habría de generar en las cuentas de referencia, de conformidad con la norma invocada en la sentencia impugnada, un abono a reservas voluntarias por el montante nada desdeñable de 1.710.965 euros. 33.- De ello se colige que las cuentas impugnadas vulneran, en efecto, el artículo 172 LSA , lo que determina la improsperabilidad del recurso en el particular en que se combate la declaración de nulidad del acuerdo aprobando aquellas.