Aclaraciones sobre el deber de lealtad de los administradores

No hay que gastar muchas palabras para resaltar la importancia que tiene el deber de lealtad de los administradores en el Derecho de Sociedades o, más generalmente, en todo el Derecho Privado. El deber de lealtad, como obligación de cualquier agente de anteponer los intereses de su principal a los propios constituye una de las reglas (rectius, estándar o cláusula general) más fundamentales del Derecho Privado. Su concreción resulta, igualmente, una de las tareas más difíciles de las asignadas a los estudiosos, no solo a los juristas sino a los filósofos morales, a los economistas, a los psicólogos y a los biólogos. La cooperación entre los seres humanos requiere “poder confiar” en que aquellos de quienes nos servimos para extraer las ventajas de la especialización se comportan lealmente cuando las condiciones en las que se realiza la contratación no son las ideales. En condiciones ideales, la posibilidad de que un contratante haga prevalecer sus intereses sobre los de la contraparte es inidónea para producir daños a la contraparte. La contraparte, simplemente, no celebrará el contrato si el precio no cubre los riesgos asociados al conflicto. Pero no utilizamos la expresión “conflicto de interés “ para referirnos a que, en los contratos bilaterales, normalmente, las partes tienen intereses opuestos. Tiene que darse una situación típica en la que la contraparte no puede protegerse denegando el consentimiento a la pretensión conflictuada del otro. Típicamente, cuando el objeto del contrato incluye el suministro de información o asesoramiento o la realización de un encargo por cuenta de otro. No en todos estos casos se impone un deber de lealtad al que informa, asesora o realiza el encargo. Si el que recibe la información, el asesoramiento o el que encarga la gestión puede protegerse frente a la posibilidad de que el que informa, asesora o ejecuta el encargo haga prevalecer su propio interés sobre el del principal, no hay que imponer deber de lealtad. 

Crisis financiera y gobierno corporativo de los bancos: la liquidez

En una entrada anterior resumíamos un estudio empírico sobre los efectos del gobierno corporativo de los bancos sobre su desempeño durante la crisis financiera. Aludíamos, en dicha entrada, a estudios que indicaban que los bancos “mejor” gobernados en términos de independencia del consejo de administración respecto de los ejecutivos sufrieron en mayor medida la crisis.  Los autores del trabajo concluían que los bancos “con consejos más independientes y más inversores institucionales en su accionariado” vieron descender su cotización en mayor medida durante los años 2007 y 2008. Los autores explicaban los resultados afirmando que tanto los consejeros independientes como los inversores institucionales pudieron inducir a los ejecutivos a asumir más riesgos en los años anteriores a la crisis, de modo que, cuando ésta estalló, los bancos experimentaron, en mayor medida que otros, las consecuencias del estallido de la burbuja inmobiliaria y la debacle de los derivados, instrumentos en los que habrían invertido en mayor medida como una forma de incrementar las ganancias aún a costa de incrementar el riesgo. Así, en los años previos a la crisis, estos bancos habrían modificado la remuneración de los ejecutivos para alinearla, en mayor medida, con el valor de la acción reduciendo, de este modo, la natural aversión al riesgo de los ejecutivos que tienen su capital humano concentrado en el banco y, por lo tanto, preferirán, ceteris paribus que el banco asuma un nivel de riesgo menor al que prefieren los accionistas que sí están diversificados. La conclusión podría ser que consejos de administración más independientes inducen a los ejecutivos a asumir más riesgo en tiempos de bonanza (es decir, en la época previa a la crisis de formación de la burbuja y sobreendeudamiento), mayor riesgo que se refleja en caídas más pronunciadas de la cotización una vez que la crisis se refleja en las cotizaciones.

Disolución de sociedad de dos socios al 50 % y competencia desleal (art. 14 LCD) del socio que solicita la disolución

En el blog hemos recogido numerosos pronunciamientos judiciales sobre la disolución de las sociedades anónimas o limitadas por paralización de los órganos sociales consecuencia de las discrepancias continuadas  entre los dos socios cuando el capital social está repartido al 50 % (aquí, aquí, y aquí).

En la primera de ellas insistimos en la necesidad de que, por el demandante, se soliciten medidas cautelares consistentes en la destitución del administrador y su sustitución por un liquidador imparcial. La doctrina jurisprudencial es tan clara respecto a la procedencia de la disolución en casos de enfrentamientos entre los socios de este tipo que sería bueno mandar un mensaje claro a los socios (normalmente administradores) que se oponen a la disolución en el sentido de que la “resistencia” no compensa. Imponer la responsabilidad al administrador por los gastos y costas judiciales derivados de la necesidad de haber tenido que pedir judicialmente la disolución no sería una mala idea, lo que podría lograrse incluyendo en el petitum dicha condena. Porque, si no se hace, y se estima la demanda de disolución, es la sociedad la que ha de abonar las costas, con lo que es el propio socio demandante, al 50 %, el que pecha con dichos gastos. Igualmente, los liquidadores de estas sociedades, deberían tener en cuenta tales circunstancias a la hora de determinar las cuotas de liquidación de cada uno de los socios.

Conocimiento por el administrador de la causa de disolución por pérdidas

Si la sociedad está incursa en causa de disolución por pérdidas, los administradores responden de esas pérdidas si omiten su deber de convocar la junta para que acuerde la disolución. Tras la reforma de 2003, esta responsabilidad se extiende únicamente a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a la producción de la causa de disolución pero, de acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba, sobre el administrador . En el caso, se discutía si el administrador debía ser considerado responsable del pago de una deuda de la sociedad porque ésta se había contraído cuando la sociedad se encontraba ya incursa en causa de disolución.

Liquidación de sociedades

La Audiencia de Barcelona, en la Sentencia de 21 de octubre de 2013 interpreta el art. 388 LSC y aclara

• "los liquidadores formularan un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto". Sin embargo,
• el incumplimiento de ese término (de tres meses) no determina la nulidad de todo el proceso de liquidación y sí, en su caso, la responsabilidad del liquidador. Sólo la superación del plazo de tres años desde la apertura de la liquidación "sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación", puede determinar, si así lo solicita cualquier socio o persona con interés legítimo, la separación judicial del liquidador. Ese plazo no se discute que se haya cumplido.
• La Ley, por otro lado, no exige la previa aprobación de las cuentas anuales de ejercicios anteriores como requisito de la formulación del inventario y balance de la sociedad con referencia a la fecha en que se hubiera disuelto. El hecho de que el liquidador mostrara su predisposición a incluir la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2005 a 2007 en el orden del día (documento nueve de la demanda), ninguna incidencia tiene sobre la validez del proceso, al igual que
• la supuesta infracción del derecho de información, que tendrá como sanción, en su caso, la nulidad de la junta o de los acuerdos afectados por la infracción.
• Tampoco afecta a la validez del proceso el que alguna de las operaciones propias de la liquidación se lleven a cabo en un solo acto.
• la separación del liquidador exige su audiencia (artículo 389 del TRLSC),
• A diferencia de lo que acontece en las sociedades anónimas (artículo 172 del TRLSC), el complemento de convocatoria no está contemplado para las sociedades de responsabilidad limitada. Por tanto, no determina la nulidad de la junta la no incorporación al orden del día de asuntos propuestos por uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. En tal caso los socios habrán de promover la convocatoria judicial.

Nulidad de patente por falta de actividad inventiva

Liberación prolongada de antipsicótico

Como de patentes no sabemos casi nada, aquí les resumo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre 2013 donde la ponente revoca la del Juzgado que había desestimado la demanda de nulidad de una patente

Prueba del desembolso de aportaciones dinerarias a una sociedad limitada

Fuente

Lo decisivo es la fecha de la certificación, no la fecha del ingreso en la cuenta bancaria

Por María Luisa Delgado

En el BOE de hoy se publica la Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Mediante este recurso se pretende la inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada con aportaciones dinerarias que se justifican mediante certificación bancaria expedida tres días antes del otorgamiento de dicha escritura y diez días después de la celebración de la Junta general en la que se adoptó tal acuerdo.La registradora suspende la inscripción solicitada porque en dicha certificación consta que los ingresos bancarios de tales aportaciones dinerarias se realizaron el día 24 de septiembre de 2012, fecha anterior en más de dos meses a la fecha de otorgamiento de la escritura (14 de marzo de 2013) y del acuerdo de aumento del capital social (1 de marzo de 2013).

¿Extensión del deber de abstención del art. 229.1 LSC a los socios?

El socio minoritario de APA SL impugnó los acuerdos de una junta de socios alegando, entre otros motivos, que el socio mayoritario y administrador (Benito) estaba en conflicto de intereses en relación con la absorción por APA de un negocio (CACD) del que el mayoritario y administrador era, también, socio mayoritario, de manera que, en su opinión, debió abstenerse en la votación correspondiente en la junta de socios de APA que decidió tal absorción.

En el escrito de demanda no se describe en qué consiste el conflicto de intereses entre el administrador, el referido Sr. Benito y APA, solo se alude (con la adopción del acuerdo) a una posibilidad de riesgos para la sociedad. Sin embargo, de la dicción del referido acuerdo sí se desprende que… Benito asume las pérdidas y ganancias de la extinción de sociedad CACD (Centre d'Anàlisis i Complements Diagnòstics), de la que era socio mayoritario

Asimismo,…a 3 de enero de 2011, … todos los clientes de la sociedad CACD (de la que el referido Don. Benito es partícipe mayoritario) pasaban a integrarse en la demandada. En este acuerdo suscrito entre el referido Sr. Benito , como representante de demandada, y Doña. Nuria , en nombre propio, se establece una remuneración a favor de ésta por el mantenimiento de la clientela de CACD en la demandada.

La obligación contenida en el art. 229 LSC se aplica también a acuerdos adoptados en una junta general, tal y como se desprende de su propio tenor literal, de ahí que no quepa sostener, como alegó la parte demandada, que aquélla admonición solo opere en los actos de administración. En este sentido, el administrador y socio de la demandada y partícipe de CACD, Sr. Benito , debió abstenerse en la adopción del acuerdo impugnado al existir una palmaria situación de conflicto directo de intereses derivado de su vinculación con CACD y los intereses propios de la sociedad de la sociedad demandada. De ahí que la infracción de aquél precepto conlleve a la nulidad del acuerdo impugnado.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2013.

Responsabilidad del liquidador

Incluye los gastos judiciales derivados de la reclamación a los liquidadores

Anudado al anterior motivo debe examinarse el segundo motivo de apelación en el que se indica que la presente reclamación se formuló con base en el perjuicio económico derivado de la ocultación de pasivo por parte de los liquidadores de la deudora y se pretendió en la demanda que éste se determinara en la sentencia. En el recurso se incide en que en la sentencia omitió la determinación de ese perjuicio. Pero en la demanda, como ya hemos dicho, no sólo se postulaba el pago de la deuda social sino el perjuicio económico padecido como consecuencia de los actos imputados a los demandados. En este sentido la parte actora incluyó, en su escrito de demanda, además de la deuda social, la suma de 5.221,89 euros por diversos gastos judiciales originados por la reclamación de aquélla. La sentencia no los tuvo en consideración pero lo deben ser. La parte demandada no mostró su desacuerdo con la inclusión de los gastos judiciales en el procedimiento anterior como perjuicio económico ni tampoco impugnó las facturas que conforman la deuda social y, en la audiencia previa, se fijó como hecho controvertido la determinación del perjuicio derivado del pasivo oculto. Es por todo ello que ambos motivos deben estimarse aunque no lleven a la estimación del recurso por lo que expondrá a continuación.

La causa de disolución –pérdidas cualificadas- a efectos de la responsabilidad de administradores se prueba con las cuentas

las cuentas de la sociedad constituyen el instrumento ordinario para acreditar la concurrencia de esa causa, de forma que la ausencia de toda referencia a ella puede ser interpretada, como sin duda ha hecho la resolución recurrida, en el sentido de que esa causa no está invocada de forma efectiva en la demanda.

Acción social y acción individual: marcas y competencia desleal

No se entiende la estrategia procesal del demandante. Es obvio que debería haber ejercido la acción social de responsabilidad y haber pedido, en ejercicio de esta acción, que se condenase a los demandados a indemnizar a la sociedad por las actuaciones desleales de éstos – si se habían producido –. En su lugar, el demandante ejercita una acción individual que es rechazada en ambas instancias porque, naturalmente, los daños sufridos por la conducta desleal de los administradores los había sufrido la sociedad y no el socio directamente en su patrimonio. Incluso podría imaginarse que, dada la amplia legitimación activa que concede la ley de competencia desleal (art. 33 LCD), podría haberse intentado esa vía.

En todo caso, los hechos ponen de manifiesto la importancia de la reforma propuesta por la Comisión de Expertos de la CNMV en relación con la extensión de los deberes de lealtad de los administradores a los socios de control y las pretensiones que pueden incluirse en una demanda en la que se ejercite la acción social de responsabilidad (art. 232 LSC de la propuesta). Nos gusta mucho, también, la regulación de la prescripción de las acciones contra los administradores recogida en el propuesto artículo 241 bis).

Abogados sin precio

Cuando explicamos a los alumnos Derecho de Contratos y, en concreto, el art. 1261 CC ss, no abordamos siempre la paradoja que consiste en que numerosísimos contratos se celebran y se ejecutan sin que las partes hayan llegado a un acuerdo sobre su objeto, en concreto, sobre el precio del producto o, más frecuentemente, de los servicios. Aunque se extienden, cada vez más, los presupuestos, todavía hay mucho de determinación ex post del precio de los servicios que prestan abogados, médicos, talleres etc. Si el contrato se ha ejecutado, normalmente, el comitente de los servicios no puede alegar la nulidad. Los pleitos se refieren a la cuantía que debe abonar al que ha prestado los servicios. En el caso de los abogados, las normas orientadoras del Colegio de Abogados sirven, en general, de guía para determinar si la remuneración reclamada por los abogados es excesiva o razonable. Cuanto más equitativas sean las normas orientadoras, más capacidad de convicción tendrán sobre los jueces y menos abochornados saldrán los abogados que se atienen a ellas en los pleitos correspondientes.

La Audiencia de Barcelona interpreta el art. 190 LSC: “concesión de un derecho” y deber de abstención del socio por conflicto de interés

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de octubre de 2013 aborda, en primer lugar, la cuestión de la legitimación para impugnar un acuerdo por parte del administrador – no socio – que había cesado en el cargo en el momento de la impugnación. La Audiencia analiza si, no obstante, el administrador tenía “interés legítimo”

En nuestro caso ha resultado acreditado que, en el momento de la junta, su secretario advirtió que los cargos de los consejeros estaban caducados por el transcurso del plazo de tres años para el que fueron nombrados. Acto seguido la junta acordó el cese de los consejeros (entre los que se encontraba el actor Abilio ) y se procedió a nombrar dos nuevos administradores mancomunados. No consta acreditada la condición de socio de la demandada del referido actor, de ahí que su legitimación solo puede derivar del hecho de que tenía el cargo vigente hasta su cese en el transcurso de la misma junta, interviniendo en ella para preservar su responsabilidad, y del interés legítimo que, como tercero, ostentaría en la impugnación.

Más bajas de cooperativistas

Cantidades deducibles de la cuota de liquidación
La Audiencia Provincial de Madrid reitera:
1. Que las relaciones entre cooperativistas y cooperativas de vivienda no son relaciones de consumo, sino relaciones societarias

… asiste razón a la recurrente cuando combate la apreciación de abusividad que lleva a cabo la sentencia apelada en aplicación de la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios al no ser aplicable la misma al tipo de relación jurídica que nos ocupa en la que el cooperativista no puede ser considerado como consumidor frente a su propia cooperativa sino como promotor, en régimen asociativo, de su propia vivienda.

2. Que el art. 55.2 de la Ley de Cooperativas madrileña exige previsión estatutaria expresa para poder deducir cantidad alguna de la cuota de liquidación del socio

Así las cosas, la obligación pecuniaria de la cláusula tercera se nos presenta materialmente como una verdadera deducción sobre los conceptos reembolsables del Art. 114-5, esto es, sobre las aportaciones del socio al capital social y sobre "las cantidades entregadas por el mismo para financiar el pago de las viviendas". Deducción para cuya operatividad no basta el compromiso contraído por el socio en el documento de inscripción el resultar necesaria, por imperativo del Art. 55-2, una concreta previsión estatutaria al respecto.

Es la SAP Madrid de 30 de septiembre de 2013

Los efectos del too-big-to-fail en el gobierno corporativo

“Un gobierno corporativo basado en maximizar el interés de los accionistas no funciona si hay una garantía implícita de rescate”

¿Cómo afecta al gobierno corporativo de los grandes bancos la garantía implícita del Estado de que los rescatará? Roe ha publicado un artículo en el que aborda este problema. El razonamiento es sencillo. En general, la existencia de un garante reduce el coste de cualquier préstamo. Si el prestamista sabe que un tercero garantiza la devolución del préstamo, exigirá al prestatario un interés inferior, de manera que la garantía estatal “subvenciona” la financiación de los grandes bancos en comparación con la de bancos no sistémicos o empresas manufactureras que no disfrutan de tal garantía.

La cuantía de esta subvención ha sido objeto de numerosos estudios. Roe concluye, tras repasarlos, que “dado que los bancos son empresas muy endeudadas y con muy poco capital en su estructura financiera, un ahorro en esos costes de la deuda bancaria de un 2 % anual alcanza entre el 15 y el 20 % de los beneficios anuales del banco”. Según otros cálculos, este subsidio podría llegar a la mitad de los beneficios de los grandes bancos.