¿Al borde de la desobediencia civil?

Hemos dicho en alguna ocasión que convocar una junta de una sociedad anónima o limitada exige hacer un doctorado. Parece que el depósito de cuentas exige otro. Esta es la RDGRN de 4 de diciembre de 2013

Se presentan las cuentas anuales de una sociedad para su depósito en el Registro Mercantil de Valencia en formato CD, que contiene entre los demás documentos preceptivos, el modelo normalizado de documento abreviado de información medio ambiental, en el que se manifiesta por parte del administrador único que sí existen partidas de naturaleza medioambiental y memoria en la que no consta incluida ninguna partida relativa a dicho extremo.

Se acompaña un escrito en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta, en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental. Dicho escrito es del tenor literal siguiente: «D. J. M. L., como administrador/es de la sociedad citada manifiesta/n que en la contabilidad de la Sociedad correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio social cerrado el día 31 de diciembre de 2012, no existe ninguna partida que deba ser incluida en el documento aparte de información medioambiental 

Se debate en este expediente si, presentados conjuntamente los documentos antes citados, debe entender el registrador subsanado el error material que, según alega el recurrente, se cometió al elaborar la documentación relativa a las cuentas anuales, consistente en no marcar la opción correcta «no existe ninguna partida de naturaleza medioambiental que deba ser incluida» y que dio lugar a la nota de calificación antes transcrita.

Las entradas del blog más vistas de 2013

Todas ellas han tenido más de 1000 visitas

Ninguna sorpresa. Las más estrictamente jurídicas han sido muy vistas porque google debe situarlas arriba cuando un lego busca información. Me refiero a la relativa a la resolución contractual, a la convocatoria de juntas o al aumento de capital. Naturalmente, la relativa a la cláusula-suelo ha tenido bastante audiencia. Y, las demás son sobre problemas generales. La foto es una de las más vistas en la red en el año 2010. Como se comprobará, no hay ninguna del mes de noviembre o diciembre. Tiene una explicación afortunada. Las entradas antiguas se siguen visitando (el blog no es un periódico) lo que hace que las anteriores en el tiempo acumulen más visitas, ceteris paribus, que las recientes.

• El uso no marcario de marcas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/el-uso-no-marcario-de-marcas.html

• Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/los-pactos-parasociales-suscritos-por.html

• El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/02/el-informe-de-la-comision-de-expertos.html

• La sentencia del Tribunal de Justicia sobre el procedimiento ejecutivo hipotecario español: mucho ruido y pocas nueces

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/03/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html

• Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/accion-resolutoria-y-exceptio-non.html

• “A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/a-tontas-y-locas-el-rd-ley-andaluz.html

• Propiedad individual, propiedad colectiva y bienes de libre acceso

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/propiedad-individual-propiedad_15.html

• Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/computo-del-plazo-entre-convocatoria-y.html

• La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/la-sentencia-del-tribunal-supremo-sobre.html

• Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/modesta-propuesta-para-mejorar-la.html

• Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/blesa-y-la-business-judgment-rule.html

• El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/el-caso-parmalat-y-el-entorno.html

• Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/mas-bazofia-al-boe-la-ley-de.html

• Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/06/ya-es-jurisprudencia-se-pueden-acumular.html

• Determinación estatutaria de la retribución de los administradores

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/06/determinacion-estatutaria-de-la.html

• Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/08/sobre-las-propuestas-de-miembros-de-la.html

• Edge: Libre albedrío, determinismo, física cuántica y fluctuaciones estadísticas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/edge-libre-albedrio-determinismo-fisica.html

• Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/carmen-alonso-ledesma-la-eficacia-de-la.html

• Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/las-cinco-distorsiones-cognitivas-de.html

• Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/carta-alvaro-nadal-con-copia-beatriz-de.html

• Galí sobre la independencia de Cataluña

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/10/gali-sobre-la-independencia-de-cataluna.html

Canción del viernes: Jayhawks “Queen of the World”

Microentrada: justificar el tono

Los que sigan el blog saben que expreso mis opiniones con dureza y, si puedo, con ingenio y corrección expresiva. Y sin demasiada sensibilidad hacia los que se pueden sentir dolidos o molestos por las opiniones reflejadas en las entradas. Y lo hago por diversión.

A través de Barcepundit he llegado a esta entrada de David Wong en la que da unos consejos – en  realidad, uno – sobre cómo ser mejor persona. En la parte final del post, – y, en realidad, a lo largo de todo el post – reprocha al lector la falta de pasión, esto es, la inacción. No aprender a hacer algo bien, no convertirnos en una persona que los demás puedan querer, dar sólo lo que tenemos, aunque no le interese a nadie… Los demás sólo quieren a alguien que les da algo que necesitan. Una buena persona es, pues, la que produce algo que beneficia a los demás. Obsérvese la estrecha relación de este concepto de benefactor con la figura del innovador si las innovaciones tienen, para ser valiosas, que mejorar la vida de la gente. En este sentido, está claro que Wong es un moralista-capitalista, y si no, que le pregunten a Richard Branson

Wong acusa a ese lector pasivo que no se explica porque-no-le-quieren-las-chicas-con-lo-estupendo-que-es de no entender los mensajes y de hacer lo posible para no entenderlos.

¿De qué formas “no entendemos los mensajes”?

¿Dónde está el valor añadido? Seguros de incumplimiento de contratos de compraventa de empresas

En el blog de Gobierno Corporativo de Harvard, se incluyó una entrada el pasado mes de noviembre donde se daba cuenta de un nuevo tipo de seguro. Consiste este en indemnizar al que adquiere una empresa cuando el vendedor incumple el contrato de compraventa.

El supuesto de hecho – la cobertura del seguro – es el siguiente: A compra la empresa X a B. B incluye en el contrato de compraventa (en el Sale Purchase Agreement SPA) determinadas reps & warranties, es decir, declara que la empresa está al día en sus impuestos; que su contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio (la información financiera determina, a menudo, el precio que pagará el comprador); que los activos fundamentales de la empresa son de su propiedad; que no hay reclamaciones de terceros ni contingencias o pasivos ocultos etc. Tras la ejecución del contrato (closing), se revelan algunas de estas contingencias, es decir, aparecen deudas no contabilizadas o Hacienda levanta un acta reclamando impuestos atrasados o se presentan demandas por parte de terceros contra la empresa adquirida. El asegurador, en tal caso, y de acuerdo con la póliza del seguro (representation warranty insurance) abona al comprador de la empresa una indemnización calculada en función del menor valor de la empresa que resulta de la aparición de dichas contingencias. Se trata, por tanto de un seguro de incumplimiento del contrato de compraventa de la empresa.

Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

Los verificadores: control de legalidad ex ante y ex post

El otro día, entre unos cuantos familiares ejecutamos una pequeña inversión en una sociedad constituida en EE.UU por unos emprendedores españoles. Compramos acciones que, supongo, serían producto de un aumento de capital en la sociedad. Me sorprendió el papeleo – negativamente – y me sorprendió –positivamente - que el papeleo se pudiera “rellenar” por internet. De los cinco hermanos que participamos, sólo yo me leí el contrato de accionistas, reformé el documento que reflejaba la comunidad de propietarios que se generaba (rectius, sociedad civil interna + copropiedad) en relación con las acciones que adquiríamosy revisé el documento que recogía los términos de la inversión. También tuvimos que firmar, (rectius, firmé sólo yo como representante de la comunidad de propietarios-sociedad civil) un documento en el que reconocíamos que éramos “inversores cualificados” y, por tanto, que podíamos invertir en acciones que no estaban tuteladas y supervisadas por la SEC (o sea, la CNMV norteamericana). Ahí tuvimos que hacer algo más de encaje de bolillos porque los yankies utilizan los trusts para todo y, en España, la figura no está reconocida. Pero, a los efectos, la comunidad de bienes + sociedad civil interna funciona de maravilla.

Como digo, firmé los documentos, los escaneé y los envié como adjuntos por correo electrónico. Luego desembolsamos nuestras acciones por transferencia bancaria. El flexible Derecho español reconoce plena validez a la comunidad de bienes y a la sociedad civil que constituimos entre los hermanos con el objeto de adquirir las acciones. Si hay algún lío en el futuro, mis hermanos sólo tienen que mirar en el documento escaneado y verificar si tienen razón o no. En relación con la inversión, supongo que ocurrirá lo mismo. Lo estupendo del Derecho norteamericano no es que elimine el papeleo, que no lo elimina. Es que no obliga a las partes a utilizar a terceros para que verifiquen la regularidad de sus contratos. Y, sobre todo, no establece la obligación de verificación como un requisito para que pueda procederse a realizar la transacción. Con ello reduce notablemente los costes de transacción.

Las Juntas pueden celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio

No es por meternos con la DGRN… pero cada vez que le dan una oportunidad, la pifia

No me lo pasaba tan bien metiéndome con la DGRN desde la famosa resolución – anulada por ilegal – sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles. Les auguro que las dos resoluciones que comentamos a continuación serán anuladas por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia si el Notario o las sociedades perjudicadas las impugnan. Así que, ¡ánimo!

Al grano.

¿Es inscribible una cláusula estatutaria en una SL que diga que

Las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio?

Adivinen… Acertaron! La DGRN en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 y, después, en la de 14 de octubre de 2013, ha dicho que la cláusula no es válida. Bueno, que no puede inscribirse. Porque sobre su validez acabarán decidiendo – espero – los tribunales de justicia que son los que tienen la última palabra sobre la validez o nulidad de cláusulas contractuales. La falta de prudencia de la DGRN es exasperante.

Más sobre los efectos de la ausencia de notario en una junta de una sociedad limitada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de noviembre de 2013.

Es doctrina asentada que, solicitada la presencia de Notario por un socio, su ausencia en la Junta anula los acuerdos en el caso de la sociedad limitada pero no es causa de nulidad en la sociedad anónima. Así resulta de la dicción – sorprendente – del art. 203.1 última frase (“en este caso”, o sea, de la sociedad limitada). En el caso, se trataba de una sociedad limitada. La Audiencia concluye que la obligatoriedad de la presencia del Notario no es absoluta. Lo cual es razonable porque, como no nos cansamos de repetir, el Derecho de sociedades es contractual y no Derecho administrativo. La Audiencia pondera, además del cumplimiento formal del plazo de 5 días de antelación, tres extremos: si el administrador recibió la solicitud con tiempo suficiente para buscar a un Notario; si hizo gestiones activas para encontrarlo y si el impugnante actuó de buena fe en la forma en que solicitó la presencia de Notario. Ad imposibilia, nemo tenetur.

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida.

Pues bien, tanto si se acepta la tesis expuesta por la Audiencia de Madrid, de que se ha de estar a la fecha de recepción de la petición, salvando claro está los supuesto en que por parte de la sociedad se tenga un conocimiento previo de eses interés del socio y de retrasos injustificados en la recepción de la comunicación, cuanto si apreciamos que en relación con la junta de dieciocho de diciembre de dos mil ocho la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración del Racing de Santander

La Sentencia del JM de Santander de 31 de octubre de 2013  resuelve la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima Deportiva Racing de Santander celebrado en noviembre del año anterior.

El primer motivo alegado por el consejero es que se le causó “indefensión”. Si el abogado fuera seguidor del blog :) , sabría que no hay derecho a tal cosa para la asistencia a la Junta y, con más razón, para la asistencia al Consejo de Administración. Corresponde al Presidente decidir si se invita a alguien a la reunión. Naturalmente, la negativa del Presidente a “invitar” a un tercero podrá considerarse contraria al interés social si la presencia del tercero fuera necesaria para ilustrar a los consejeros respecto de un punto del orden del día. El “bueno” del consejero quería asistir con letrado porque en la reunión se iba a discutir de la posibilidad de proponer a la Junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él y, supongo, quería montar una defensa preventiva. El Juez dice que

Del Informe de los expertos al anteproyecto de ley: dos observaciones sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

El Anteproyecto de Ley X/2014, de XX, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo ha recogido, de forma casi literal la propuesta de la Comisión de Expertos. Dada nuestra opinión positiva acerca de éste, no podemos sino felicitar al Ministerio de Economía por haber acogido la propuesta sin apenas cambios.

Pero cambios, ha habido. Y alguno de ellos merecen la crítica (podían haber cambiado los extremos criticables de la Propuesta como la nueva regulación del art. 190 LSC) porque empeoran el castellano de la propuesta. Por ejemplo, es muy feo que vayan dos puntos tras una preposición o conjunción y así ocurre en el art. 204.3, en el 228 (aunque aquí el error estaba también en la Propuesta).

Entrando en cuestiones más de fondo, hemos encontrado dos. Una poco significativa y otra algo más.

La poco significativa se refiere al art. 228 LSC. Este precepto concreta el deber de lealtad de los administradores incorporando – o mejorando – la formulación de la regla “no conflict”. En la Propuesta, la regla se formulaba diciendo que el deber de lealtad obliga al administrador a

¿Junta Universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 desestima el recurso de casación de la sociedad en un pleito de impugnación de acuerdos sociales. Era una sociedad limitada. Los administradores convocaron una junta y uno de los socios pidió que asistiera notario. Los administradores no solicitaron a un notario que asistiera. La junta se celebró con asistencia de todos los socios. El socio que pidió la presencia de notario impugna los acuerdos. Las tres instancias estiman su demanda. De la sentencia de 2ª instancia nos ocupamos en esta entrada. La sociedad, en su recurso de casación, pretendió que se considerase válida la junta, no por cumplimiento de los requisitos de convocatoria, sino como junta universal.

El Tribunal Supremo se limita a confirmar los razonamientos de la Audiencia y concreta cómo ha de entenderse el requisito legal de las juntas universales en el sentido, no solo de que esté presente todo el capital social, sino que, también por unanimidad, se acepte celebrar la reunión y el orden del día de la misma:

“unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria. En el caso a que se refiere el recurso, el Tribunal de apelación, tras valorar la prueba, consideró concurrente el requisito de la presencia de la totalidad del capital - con lo que hay que entender que entendió bastante la representación de quién asistió a la junta por el demandante, no obstante la conversión de aquella -, pero negó la unanimidad de los presentes sobre la celebración de la reunión y su orden del día, con lo que definió el supuesto de hecho del conflicto - sentencia de 14 de febrero de 1989 - en unos términos que,5 no atacados por el cauce adecuado, hay que respetar en casación, recurso extraordinario que no abre una nueva instancia.

La verdad es que no sé para qué admitió a trámite el recurso de casación el Supremo y para qué ha necesitado más de tres años en resolverlo.

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información

Un socio impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta porque las cuentas no se presentaron auditadas a pesar de que la sociedad – que no estaba obligada a auditarlas – había designado voluntariamente a un auditor. Pero se limitó a designarlo sin que el auditor designado aceptara el encargo ni se inscribiera en el Registro Mercantil el nombramiento. La Audiencia Provincial de Toledo de 20 de noviembre de 2013 desestima su recurso.

Por tanto, y respecto de las consecuencias de que no se presentara dicho informe y si con el nombramiento se lesionó el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor. Al respecto, el art. 265.2, LSC., asevera que "... en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".

Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.