“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
miércoles, 12 de febrero de 2014
martes, 11 de febrero de 2014
La legislación como bien de red y la armonización del Derecho europeo de contratos
Bruegel el viejo, Construcción de la torre de Babel, Kunsthistorisches Museum, Viena.
Teoría económica de los efectos – red y legislación
En las últimas décadas, los economistas han elaborado la teoría para explicar cómo funcionan los mercados en los que los efectos red están presentes. En los términos más simples, los efectos de red son economías de escala por el lado de la demanda. El ejemplo más gráfico es el del lenguaje. Aprender español es más valioso que aprender catalán y más aún que aprender vascuence. Porque, en cuanto vehículo de comunicación, el español nos permite comunicarnos con muchas más personas. Ergo, lo racional para alguien que se enfrenta a la alternativa de aprender español o catalán, es aprender español ya que la utilidad que extraerá de hacerlo es muy superior en términos de volumen de personas con las que podrá comunicarse que la que extraerá de aprender catalán o euskera. Estos son los efectos-red directos: aumento de la utilidad de un bien como consecuencia de que el mismo bien es consumido por otras personas. Los efectos indirectos se refieren a que, como consecuencia del mayor número de usuarios – de los efectos directos –, se genera una oferta de bienes complementarios más rica y de mayor calidad para dichos usuarios –. En el caso del lenguaje, se producirá más literatura, ciencia, cine, televisión y toda clase de productos que utilicen el lenguaje como vehículo de expresión en español que en catalán o euskera. Lo que genera, para el español una espiral expansiva: como hay más gente que habla español, habrá más gente que quiera aprenderlo y más gente que quiera producir contenidos en español lo que hará más atractivo aún aprender español etc. (Interesante, en este contexto, es recordar que el español es la segunda lengua del mundo por número de personas que lo hablan como lengua materna, por delante del inglés y muy por detrás del mandarín. Es obvio que el inglés es la lingua franca lo que quiere decir, probablemente, que los efectos directos e indirectos de red incrementan el valor del inglés muy por encima del valor del español como lenguaje y, por tanto, los incentivos de los que no saben ni español ni inglés para aprender inglés y no español y, por tanto, perderán bienestar en términos relativos los que sólo sepan español – porque sea su lengua materna – porque no tendrán acceso a esos bienes complementarios que se producen sólo en inglés. Es obvio que la tecnología (traducción) y el mayor nivel educativo alteran los “precios” en este “mercado” en formas que ni podemos adivinar.
lunes, 10 de febrero de 2014
El fuero y el huevo: ¿cuándo un desequilibrio es “importante” en el sentido del artículo 82.1 de la Ley de Consumidores?
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2014 ha respondido a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo y ha aclarado el significado de la expresión “desequilibrio importante” contenida en la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, incorporada al Derecho español en el art. 82.1 LCU. Un resumen de la sentencia se encuentra aquí.
El Tribunal de Justicia considera que la cláusula que obliga al consumidor a asumir el pago del impuesto sobre plusvalías en la compraventa de inmuebles y que, de acuerdo con la Ley, corresponde al vendedor, genera un “desequilibrio importante” en los derechos y obligaciones de las partes. Quizá pueda hablarse de una trivialización de las cuestiones prejudiciales si el Tribunal de Justicia sigue recibiendo y contestando cuestiones como la que es objeto de esta entrada.
El Tribunal (no) argumenta sobre cómo determinar si el desequilibrio causado por la cláusula predispuesta es “importante” o no lo es. Solo reitera lo que ya dijo en otras sentencias anteriores: que, para determinar si una cláusula es abusiva, hay que “suprimirla” mentalmente y determinar cuál habría sido la regla aplicable en ausencia de la cláusula. A continuación, hay que comparar esta regla con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Y si de la comparación resulta que la posición jurídica (derechos y obligaciones) del consumidor derivada de la cláusula es peor que la que derivaría de haberse aplicado la norma legal supletoria, habrá que afirmar el carácter abusivo si el empeoramiento de la posición es “importante”. Pero no nos dice el Tribunal cuándo es importante y cuando es insignificante. Eso, dice el Tribunal, lo tiene que decidir el Juez a quo. Eso sí, en esta materia, tan importante es el fuero como el huevo.
Cómo escribir un buen executive summary, esto es, un buen resumen inicial de un informe o trabajo
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sábado, 8 de febrero de 2014
Amplia difusión entre las sociedades mercantiles españolas de los seguros D&O
Por Miguel Iribarren Blanco
Los últimos estudios publicados sobre el mercado de los seguros de responsabilidad de administradores o seguros D&O contienen interesantes datos sobre su grado de difusión en España. Confirman que se trata de un seguro con amplia presencia ya en nuestro mercado. Entre las grandes sociedades, está generalizado; disponen de él hasta el setenta y cinco por ciento de las cotizadas (incluyendo todas las sociedades del IBEX-35). Pero ha dejado de ser –como era hasta hace poco tiempo- un seguro propio de grandes sociedades para extenderse también entre las empresas de menores dimensiones: el cincuenta y dos por ciento de las no cotizadas y aproximadamente un tercio de las Pymes tienen asegurada actualmente la responsabilidad de sus administradores.
Crece además su contratación a muy buen ritmo. Es la clase de seguro de responsabilidad civil que más aumenta durante los últimos cinco años (2008-2012).
Medida cautelar de suspensión y de anotación preventiva en demandas de impugnación de acuerdos sociales
En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se resuelve la apelación a la negativa del Juez de lo mercantil a acordar la suspensión de los acuerdos impugnados por falta del requisito del periculum in mora. El juez reconoce que hay fumus boni iuris pero considera que la suspensión de los acuerdos causaría daños a la sociedad sin que la ejecución de los acuerdos sea irreversible. La Audiencia desestima el recurso pero analiza si se producirían efectos difícilmente reversibles de los acuerdos adoptados por tratarse de aumentos de capital que modificaban, lógicamente, la posición del demandante en la sociedad (veía reducida su participación por debajo del 5 %). Y, al respecto, dice la Audiencia que
Independientes porque son poderosos o poderosos porque son independientes
Shibam Yemen foto de @wrathofgnon
Reforms to the director nomination and selection processes and boards might be evaluated, in part at least, for their propensity to screen out “yes men” while protecting legitimate CEO discretion
Fogel/Ma/Morck, 2014
En el blog hemos criticado los procedimientos de selección de los cargos públicos en España (aquí, aquí y aquí). A pesar de que las normas correspondientes exigen “competencia” o “reconocido prestigio” a los elegidos por los políticos para ocupar cargos en determinadas instituciones constitucionales o en agencias independientes y a pesar de lo que dice el art. 23 de la Constitución, nuestros políticos nunca se han sentido vinculados por tales normas y han seleccionado y han ocupado esos puestos muy a menudo con personas más o menos afines, más conocidos por su proximidad a los que deciden o por los favores prestados a éstos que por su capacidad técnica e independencia personal.
Los consejos de administración de nuestras sociedades cotizadas incluyen muchos ex-políticos y personas próximas al accionista de control o al Consejero-Delegado en el caso de sociedades de capital disperso. Nada que objetar respecto de los llamados consejeros dominicales, puesto que “representan” al accionista que ha propuesto su nombramiento. Como propietarios, los accionistas tienen los incentivos adecuados para controlar la conducta de los ejecutivos, para nombrarlos y destituirlos y para vigilar lo que hacen los consejeros por ellos designados en relación con la gestión del consejero-delegado. Pero mucho más que objetar respecto de los consejeros independientes. Según un estudio de Higgs de 2003, en el Reino Unido casi la mitad de los consejeros independientes fueron contratados a través de contactos personales y amigos. Sólo el 4 % pasaron una entrevista y sólo el 1 % fueron seleccionados a través de un concurso abierto con publicidad. No es de extrañar que, en este ambiente, los Consejos de Administración estén llenos de “yes men” – obedientes al Consejero-delegado al que deben su nombramiento y, a menudo, ignorantes o con escasos conocimientos de la actividad de la empresa o de las tareas que, se supone, están llamados a desempeñar. El poder del primer ejecutivo de la compañía se refuerza y el control de su conducta se reduce.
Este trabajo concluye que las empresas que tienen consejeros independientes más poderosos, valen más. Pero, no solo eso: estas empresas emprenden menos adquisiciones ruinosas, manipulan menos sus resultados, echan más frecuentemente al consejero-delegado después de una gestión pobre y pagan en mayor medida de acuerdo con los resultados obtenidos. Todo lo cual sugiere que los consejeros independientes son especialmente valiosos para impedir que se adopten decisiones que destruyen valor y, como no es plausible que los ejecutivos propongan dolosamente al Consejo la aprobación de estas decisiones, los resultados sugieren que consejeros independientes poderosos pueden controlar la honradez de los ejecutivos y su “tontera” cuando ésta alcanza tales niveles que hay que sospechar que el ejecutivo está ocultando la persecución de sus propios intereses y no los de la compañía, como sucede, precisamente, en la fiabilidad de la contabilidad – su manipulación permite ocultar apropiaciones de fondos o el fracaso de la gestión – o en la adquisición de empresas que, a veces, responden más a objetivos de “construcción de imperios” cuando no a la generación de “comisiones” de las que pueden apropiarse los ejecutivos, que a razones de rentabilidad. Obsérvese que, cuando el Consejero-Delegado propone una operación sospechosa o limita la información que proporciona al Consejo sobre la contabilidad o sobre los resultados de un determinado proyecto, hay que ser muy independiente e importarte poco que te echen del puesto para levantar la mano y la sospecha de que detrás de la mala suerte (respecto a proyectos ejecutados) o el entusiasmo del ejecutivo por un nuevo proyecto o la ligereza en el repaso de las cuentas, se ocultan conductas desleales por parte del ejecutivo que quiere que “se olvide” su mala gestión o pretende lograr la aprobación del Consejo para actos de apropiación del patrimonio social. De manera que los resultados del trabajo son intuitivos. Sólo aquellos consejeros para los que el puesto tiene un coste de oportunidad bajo (porque pueden obtener aliunde lo que obtienen por ocupar ese puesto) pueden controlar eficazmente a los ejecutivos.
Un consejero independiente “poderoso” es aquel que no depende de su conexión con el primer ejecutivo para obtener información y recursos económicos. El concepto utilizado por los autores es el de “poder social”. Este se define por el número de “contactos” que tiene una persona y por la centralidad de su posición en esa red de contactos. Un consejero con más contactos tiene más fuentes directas de información y más relaciones sobre las que ejercer su influencia. Cuanto más “directas” – menos distantes – sean esas relaciones, también, mayor será la capacidad de influencia y la facilidad para obtener informaciones. Cuanto más próximas – más intensas – sean las relaciones, lo propio y, en fin, cuanto más poderosos sean esos contactos, más poder tendrá el que tiene tales contactos. Es decir, que un consejero independiente es más poderoso si tiene su propia red de contactos que le proporciona oportunidades fuera de su relación con el primer ejecutivo. En términos más castizos, un consejero independiente es poderoso cuando el ejecutivo “no le da de comer”, ni materialmente – sus ingresos no dependen en una parte significativa de ese puesto en ese consejo de administración – ni en términos de oportunidad – sus contactos “no pasan” por el consejero-delegado y no lo necesita para realizar oportunidades de realización personal y acceder a nuevas fuentes de ingresos (en otra ocasión hablaremos de la red de contactos de una persona – el acceso – y de su importancia para reducir la desigualdad social y la corrupción).
“Individuos que disfrutan de una posición central en una red tienen más posibilidades de recibir información y de comunicarla a quien debe recibirla y de hacerlo estratégicamente. Más contactos y una posición más central en una red significa más recursos, más amigos en los que apoyarse y más amigos poderosos, … pueden enfrentarse de un modo más efectivo a un consejero-delegado vacilante; pueden incitar más eficazmente a los otros consejeros a <<hacer algo>> y, si es necesario, pueden dimitir sin reducir sustancialmente su propio poder social”
Las normas que definen quién es un consejero independiente se fijaban sólo en el primer aspecto. El art. 529 duodecis 4. LSC en su redacción propuesta por el Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo define a los consejeros independientes como aquellos que “designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos”. Estas “relaciones” incluyen no solo las económicas sino también las personales, por ejemplo, se prohíbe intercambiar posiciones de consejero independiente entre dos empresas (el ejecutivo de una es nombrado independiente en otra y viceversa)-. Esta limitación es importante, dado que, en nuestro país, las relaciones entre los consejos de las distintas sociedades cotizadas son muy intensas como se aprecia en el gráfico del Financial Times.
Además, la reforma legal propuesta obliga a que la iniciativa para la designación del consejero independiente proceda de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que, a su vez, debe estar formada exclusivamente por consejeros no ejecutivos y, de ellos, al menos dos, han de ser independientes (art. 529 quindecies, 1). Y, según la letra h del artículos 529 duodecis 4, no se considerarán independientes los consejeros que “no hayan sido propuestos, ya sea para su nombramiento o renovación por la comisión de nombramientos cuando esta exista”. No entendemos la referencia a “cuando esta exista” si la Comisión de Nombramientos es de obligatoria constitución en las sociedades cotizadas (art. 529 terdecies: ”el consejo de administración deberá constituir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones”). Quizá se refiera la Ley al supuesto en el que la sociedad constituye la Comisión de Nombramientos por primera vez. Más grave sería entender que, si la sociedad ha optado por atribuir las competencias de esta comisión a una comisión única de “nombramientos y retribuciones”, no deberá cumplir con los requisitos indicados para el nombramiento de independientes.
O sea, que, por una vez, no es que los consejeros independientes no sirvan para nada y no mejoren el gobierno corporativo. Es que sólo consejeros independientes poderosos pueden desempeñar eficazmente las funciones que los legisladores les atribuyen.
Fogel, Kathy and Ma, Liping and Morck, Randall, Powerful Independent Directors (January 9, 2014)
viernes, 7 de febrero de 2014
El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia, que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria
¿Hay un derecho constitucional a que las leyes se cumplan?
Ya hemos dicho en alguna ocasión que, si hay un país en el mundo que crea en que el Derecho está ahí para ser cumplido, ese es Alemania. El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) acaba de dar una nueva prueba de ello. Ya tenía tradición su enfrentamiento con el Tribunal de Justicia en materia de protección de los derechos fundamentales (la saga Solange en la que el BVerfG dijo, más o menos, que, en la medida en que el Tribunal de Justicia no controlaba el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos por parte de las instituciones europeas, los Tribunales Constitucionales nacionales debían hacerlo. Esto es historia porque el Tribunal de Justicia dijo que los derechos fundamentales eran principios comunes también del Derecho europeo y, hoy, la Unión Europea dispone de su propia Carta de Derechos Fundamentales y el Tribunal de Justicia ya se ha dado por enterado de que tiene que someter a control todos los actos legislativos o administrativos de la Unión con la vara de medir de los derechos fundamentales).
Una teoría reputacional de las normas sociales. A propósito de un trabajo de Engert
Andreas Engert es, probablemente, el mejor mercantilista alemán de su generación. Sus trabajos abarcan áreas del Derecho de Sociedades, de la Teoría del Derecho y del análisis económico. Tiene lo que hay que tener para escribir “cosas de Derecho” que interesen a alguien más que a los jueces de primera instancia de Osnabrück. Hemos disfrutado de sus trabajos sobre el capital social; sobre la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades; sobre la regulación de los hedge funds y el voto vacío o sobre gobierno corporativo en general. A diferencia de sus colegas alemanes, muchos de sus trabajos (una pena que no lo estén todos) están disponibles en libre acceso en ssrn.com y el autor se implica en los debates internacionales escribiendo en alemán y en inglés. Tiene, por último, una ventaja insuperable para los juristas anglosajones y los economistas en general. Como buen jurista continental, ha estudiado Dogmática jurídica durante muchos años y engarza limpiamente las aportaciones de ésta y las de los nuevos instrumentos metodológicos de la Economía y la Sociología o la Ciencia Política. Sus trabajos son, así, más “cultos” (ceteris paribus) que los de los juristas “anglos” y los de los economistas de cualquier condición.
El último trabajo suyo que hemos leído se titula “Norms, Rationality, and Communication: A Reputation Theory of Social Norms” que, aunque escrito hace más de una década, refleja un interés profundo del autor por la cuestión de la formación de las normas, su extensión y su evolución, interés que sigue acompañando al autor porque acaba de publicar un artículo en el Archiv für die civilistische Praxis (que no hemos leído todavía) titulado “Regelungen als Netzgüter”.
jueves, 6 de febrero de 2014
Gil no era sutil
La Sentencia Atlético de Madrid del Tribunal Supremo
En 1992, Gil se hizo reconocer una deuda a cargo del Atlético de Madrid en cuyo pago se hizo entregar los derechos económicos sobre toda la plantilla del equipo (el Atleti era todavía un club y la Junta Directiva dijo “amén”). Esa deuda no aparecía en la contabilidad del club ni hay pruebas del crédito de Gil y Gil prometió al CSD que esa deuda se le reintegraría con cargo a beneficios, no mediante su conversión en acciones. Gil “devolvió” tales derechos para que el balance del club no reflejara una situación de quiebra. La SAD se constituyó sin reflejar esa deuda con Gil que firmó otras escrituras en las que afirmaba que el club no le debía nada (lo que era imprescindible para proceder a la transformación en sociedad anónima deportiva). A continuación, Gil simuló el desembolso de las acciones correspondientes a la SAD mediante un ingreso en una cuenta bancaria a nombre del Atleti que, inmediatamente, ordenó traspasar a una cuenta propia de Gil. Al terminar los enjuagues, Gil era dueño de la gran mayoría de las acciones de la SAD. Con esta situación accionarial, se convoca la junta de 2003 en la que los socios que no eran Gil aducen que, puesto que Gil no había desembolsado las acciones en la constitución de la SAD en 1992, sus acciones no podían ser reconocidas a su nombre o el de sus herederos para la toma de decisiones en 2003. Es decir, que “la junta no se constituyó válidamente, pues permitió la participación de dos socios cuyas acciones no estaban desembolsadas”.
miércoles, 5 de febrero de 2014
Las tres cualidades preferidas y la imprescindible
Fuente
“Generalmente, se buscan tres cosas en una persona – dice Warren Buffet – Inteligencia, energía e integridad. Pero si la persona carece de la última de estas cualidades, las otras dos son irrelevantes.Fuente
Otras fuentes
lunes, 3 de febrero de 2014
Efectos de red en el Derecho de Contratos
Para la versión alemana de este trabajo, v., aquí.
Una discusión ya añeja contrapone los beneficios de la estandarización – reducción de los costes de transacción – y los de la calidad de las reglas. Reglas estandarizadas pueden ser preferibles para los que las utilizan aunque sean de “peor calidad” (en el sentido de menos adaptadas a los deseos y necesidades de las partes) que reglas individualizadas. Es el famoso problema del “qwerty”. Las máquinas de escribir estaban diseñadas para que no se atropellaran las teclas cuando el mecanógrafo las utilizaba con el resultado de que se estandarizó una distribución del teclado menos eficiente. Estudios más recientes indican que, probablemente, esa estandarización ineficiente es un mito.
En relación con el Derecho de los Contratos, el estándar “qwerty” puede haber sido el Derecho inglés. Los estudios indican que es la principal elección internacional de los operadores en emisiones de bonos y transacciones internacionales aunque, es posible, que el Derecho suizo, por ejemplo, sea más eficiente desde el punto de vista de las preferencias de las partes (o el Derecho de Nueva York en contratos internacionales). Simplemente, las ventajas del Derecho inglés, distintas de su calidad intrínseca (conocimiento por los despachos ingleses, utilización de una lingua franca, garantía de “imparcialidad” cuando las partes del contrato no comparten un Derecho común, enormes capacidades en términos de expertos de todas clases, imparcialidad, independencia y elevada calidad judicial…) son insuperables cuando se comparan con una mejor “calidad” del Derecho aplicable. Seguramente, además, las diferencias de calidad no son demasiado relevantes ya que los “productores” ingleses de reglas jurídicas tienen incentivos y los medios para evitar que sus reglas sean “excesivamente malas” en comparación con las de otras y a incorporar las novedades “eficientes” rápidamente. Es lo que ha ocurrido en el Derecho de Sociedades en relación con Delaware en comparación con otros Estados norteamericanos.
sábado, 1 de febrero de 2014
El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización
Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone
Fuente: Friederiszick/Röller
La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.
En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.
Revisión en casación de la interpretación de un contrato por la instancia
Son raras las sentencias del Tribunal Supremo que estiman un recurso de casación por considerar que la Audiencia había interpretado erróneamente un contrato. El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 es una de esas. Afirma que, contra lo que entendió la Audiencia, en el contrato de obra que unía a ambas partes se pactó un precio a tanto alzado y no un precio máximo – la expresión “máximo” no aparecía – por lo que casa la sentencia.
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